Falar de acesso à justiça sem principiar o estudo pela famigerada obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth seria atestar uma pesquisa incompleta. Referência no assunto, a obra dos autores em questão ressalta a correspondência entre a idéia de acesso formal à justiça e o ideal de igualdade formal, noção típica ao Estado Liberal burguês.
Deixados para trás os postulados liberais individualistas no estudo do Direito, e reconhecendo-se os direitos a uma atuação positiva do Estado na efetivação de direitos fundamentais, aquela noção de acesso à justiça também ganha contornos diferenciados. “Não é surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo à justiça tenha ganho
particular atenção na medida em que as reformas do welfare state têm procurado armar os indivíduos de novos direitos substantivos”122.
Reconhecem os autores ora referidos o direito de efetivo acesso à justiça como o mais básico dos direitos fundamentais, pois dele depende a tutela de todos os demais direitos reconhecidos ao indivíduo. Deste modo, a idéia de acesso à justiça assume o papel de “ponto central da moderna processualística” e “seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica”123.
Parece uma obviedade dizer que a limitação econômica do cidadão constitui, sob a ótica do acesso à justiça, elemento estratificador, isto é, distingue no corpo social aqueles que terão e os que não poderão ter acesso a um processo justo e équo para a defesa de seus interesses.
Não é novidade nenhuma afirmar que, embora o Estado arque com boa parte dos custos gerados pelo sistema judicial (p.ex. salários e estrutura material), fato é que mesmo aquelas despesas deixadas a cargo da parte são fator de alijamento do processo. É comum serem apontados, neste ponto, dois focos: as custas judiciais e os honorários de
advogado124.
A propósito, vale anotar a título informativo que a questão do fundamento para a condenação do vencido ao pagamento dos ônus sucumbenciais historicamente tem oscilado entre as conotações penalística e estritamente ressarcitória125. Embora as duas idéias sejam apresentadas como antagônicas, a observação percuciente demonstrará que nos pressupostos essenciais, as correntes muito se aproximam.
122CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça, cit., p. 11. 123CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça, cit., p. 13.
124Apontam estes elementos Mauro Cappelletti e Bryant Garth, autores que temos utilizado como viga mestra
nesta abordagem inicial, além de outros. Ainda Cármen Lúcia Antunes Rocha: “Surge aqui, então, a questão relativa aos custos desta prestação jurisdicional e que têm peneirado, em muitos países e em muitos casos, os cidadãos capazes de exercer, integralmente, o seu direito à jurisdição, do qual dependem, como antes asseverado, todos os demais direitos... Dois pontos sobressaem nesta questão: o primeiro relativo aos custos judiciais e o segundo relativo ao patrocínio das causas e pagamento dos respectivos honorários dos patronos” (ROCHA, Cármen Lucia Antunes. Direito constitucional à jurisdição. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord). As garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. p.35).
Luiz Guilherme Marinoni também neste contexto, e reconhecendo implicitamente estes mesmos dois fatores como pontos nevrálgicos na questão, aponta: “vários procedimentos preocupam-se em dispensar o pagamento de custas processuais e dos ônus de sucumbência para estimular o acesso à justiça, como é o caso dos procedimentos relativos à ação popular e à ação destinada a tutelar direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, que configuram instrumentos por meio dos quais o cidadão ou mesmo a entidade que o representa (no caso das ações coletivas) participam da gestão do bem comum” (O custo e o tempo do processo civil brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 100, n.375, p. 82, set./out. 2004).
125CORDOPATRI, Francesco. La responsabilità processuale: profili storico-dommatici. Roma, La Sapienza
A concepção penalística da condenação sucumbencial arvora-se na necessidade de punição ao litigante temerário, tendo por cerne então a má-fé do sucumbente. Já a conotação ressarcitória anota a restauração da diminuição patrimonial sofrida pelo direito do vencedor.
Aponta-se que o problema com a corrente penalística é o fato de relacionar-se à situação do litigante ímprobo, e “sua evoluzione storica ha sempre rifiutato di essere collegata al mero esercizio del diritto di difesa”126, de modo que “non occorre un lungo discorso per escludere il profilo penalistico dell’attuale condanna alle spese”127.
Mesmo a concepção ressarcitória, contudo, não prescinde do pressuposto da culpa, ainda que leve, presumida em desfavor do litigante vencido. Reporta-se, igualmente, a uma concepção “sostanzialistica” do processo, e revela seu limite nos casos de sucumbência oriunda de decisões estritamente processuais128.
Outro ponto de contato entre as duas correntes é terem como norte a posição do vencido frente ao direito material129.
Diz-se ainda que a conotação ressarcitória da responsabilidade pela sucumbência induz a afirmação da existência de um direito acessório àquele principal, de natureza substancial e que é o debatido na causa, direito acessório este que teria como objeto o ressarcimento em questão. Este direito inclusive portaria uma “azione acessoria”. Refere-se também como defeito de ambas as concepções (penalísitca e ressarcitória) o ter o processo em si, e por si só, como pressuposto de danos130.
126CORDOPATRI, Francesco. La responsabilità processuale: profili storico-dommatici, cit., p. 175. 127CORDOPATRI, Francesco. La responsabilità processuale: profili storico-dommatici, cit., p. 175. 128CORDOPATRI, Francesco. La responsabilità processuale: profili storico-dommatici, cit., p. 176.
129O trecho ora transcito bem sintentiza as duas correntes referidas: “Il punctum dolens delle due teoriche è
costituito – come ripetuto – dall’ipoteca sostanzialistica. Infatti, la prima contempla la condanna a guisa di punizione del solo litigante doloso, cioè di colui il quale si induce allá lite pur sapendo che il suo diritto sostanziale non esiste. Ma omette, però, di spiegare la condanna del soccombente mero, nonchè di coordinare la regola victus vicitori con l’esercizio del diritto di difesa del diritto sostanziale. La seconda, del pari, ricollega la condanna nelle spese al dolo o alla colpa, grave o lieve, del soccombente, e, anzi, giunge a identificare la colpa con la soccombenza, tout court” (CORDOPATRI, Francesco. La responsabilità
processuale: profili storico-dommatici, cit., p. 177).
130CORDOPATRI, Francesco. La responsabilità processuale: profili storico-dommatici, cit., p. 178. Ainda
sobre o problema do pressuposto comum a ambas as teorias vincado na violação de deveres/obrigações processuais, Cordopatri assim pontifica: “Intanto, non pare nè logicamente nè giuridicamente corretto inferire la (previa) sussitenza del dovere di agire sine culpa in giudizio dalla (sucessiva) declaratoria di soccombenza. Il tentativo di superare la rilevata impasse mediante il ricorso alla retroatività della ‘dichiarazione’ giudiziale del diritto o, addirittura, della cosa giudicata, lungi dal riuscire di uma qualche efficacia, testimonia un verso, gli inconvenienti che si parano davanti alla configurazione della responsabilità processuale con conotazioni penalistiche e a quella con conotazioni risarcitorie, e a fornire, dall’altro verso, la coerente soluzione del problema della operatività della compensazione, anche in ipotesi, diverse da quella della oggettiva dubbiezza della lite” (CORDOPATRI, Francesco. La responsabilità
Segundo Cordopatri, outras idéias que buscaram identificar os fundamentos da obrigação de reembolso das despesas processuais não chegaram a resultados significativos, como é o caso das concepções de quase-contrato judicial; escopo da relação jurídica processual de reprimir a lide injusta, afetando o sucumbente por si (ou seja, pelo só fato de ser sucumbente); mera vontade da lei e ainda, razões de eqüidade ou de direito natural131.
Uma terceira linha de pensamento merece, ao fim, menção, porque a que mais se achega à configuração atual da responsabilidade pelo reembolso processual. Cuida-se da responsabilidade baseada na sucumbência pura e simples. Basicamente argumenta-se que o direito é imutável no seu império, mesmo antes da declaração judicial, de modo que esta não pode redundar um desvalor deste mesmo direito, mas sim reconhecê-lo na sua exata e originária consistência. O direito deve ser reconhecido judicialmente como se o fosse no momento da demanda, ou seja, do surgimento da pretensão, de modo que “la condanna nelle spese deve, dunque, essere il complemento necessario della dichiarazione del diritto: tanto nella ipotesi di una sentenza di accoglimento quanto in quella di una sentenza di rigetto”132
Retomando o estudo de Cappelletti e Garth, temos a comparação entre o que os autores em questão chamam de “sistema americano”, que não obriga o vencido a reembolsar ao vencedor os honorários despendidos com seu advogado, e o usual sistema que impõe ao vencido os ônus sucumbenciais.
No primeiro sistema parece evidente que sequer a perspectiva de vitória implica a esperança de obviar os custos que para a parte representou o ingresso em juízo. Entretanto, aponta-se que a conseqüência para o vencido em países que adotam o princípio da sucumbência é aproximadamente duas vezes maior, já que ele pagará os custos de ambas as partes, concluindo-se que “pode-se indagar se a regra da sucumbência não erige barreiras de custo pelo menos tão substanciais, quanto as criadas pelo sistema americano”133.
131CORDOPATRI, Francesco. La responsabilità processuale: profili storico-dommatici, cit., p. 182-183. 132CORDOPATRI, Francesco. La responsabilità processuale: profili storico-dommatici, cit., 184. Afirma-se,
contudo, que mesmo esta concepção não resta a salvo das críticas apresentadas ao fundamento ressarcitório. A conclusão do autor, entretanto, é que a responsabilidade por reembolso das despesas processuais deve pressupor a violação de deveres/obrigações processuais, seja ela pura e simples, dolosa ou culposa. Distingue, entretanto, entre a responsabilidade simples (sem culpa) da agravada, prevista para o caso de dolo ou culpa grave, de modo que ao fim, sua pesquisa termina sem prescindir da posição subjetiva processual e seu eventual exercício distorcido, a produzir responsabilidade.
O termo comparativo entre os dois sistemas parece claro: o dito “americano” prefere o dispêndio certo ao risco do maior custo (que pode às vezes ser inestimável), isto é, a parte que intenta procurar o sistema judicial sabe já de antemão quanto gastará (ao menos com honorários de advogado), inexistindo risco de que este dispêndio aumente em caso de derrota (repita-se, estamos nos referindo à verba honorária. É óbvio que em termos gerais os gastos em caso de derrota serão maiores, p.ex., com uma condenação, o que não vem ao caso já que tratamos dos custos do processo, e não do impacto econômico decorrente da tutela em si). Já o sistema que adota a regra da atribuição do ônus sucumbencial ao vencido, ao passo que cria para a parte, na perspectiva de ser vencedora, a expectativa de ver-se ressarcida daquilo que despendeu, aumenta-lhe também o risco, na perspectiva de ver-se derrotada, de ter de arcar com maiores dispêndios que os gastos que já teve até então com a própria defesa de seu interesse, já que, como dito arcará também com os custos do adverso.
À vista destas considerações, de interesse situarmos o sistema brasileiro. Embora não seja este o tema central do estudo, algumas considerações parecem pertinentes. De antemão podemos apontar que nosso regime de distribuição dos ônus sucumbenciais pode ser tido como híbrido, isto é, a meio termo entre as possíveis formas retro descritas.
No que concerne às despesas processuais não parece haver, ao menos para o fim de nossas considerações, maiores dificuldades à luz da clara disposição dos arts. 19 e 20 do Código de Processo Civil. O primeiro estatui em seu “caput” que “cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até sentença final” (destaque meu).
A segunda regra supra citada prescreve em seu “caput”: “A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios” (destaques meus). Fizemos dois destaques na regra por meio de grifos, vejamos o primeiro. O vencido deverá, além de arcar com as despesas encetadas para a defesa de seus próprios interesses no processo, reembolsar o vencedor dos gastos que este tiver
antecipado (este adiantamento é feito por ocasião de cada ato, e no caso do autor, ainda
inclui as despesas com atos determinados de ofício pelo juiz ou requeridos pelo Ministério Público). Por isto é que a doutrina brasileira fala em responsabilidades provisória e
definitiva pelo custo do processo134. Aquela se refere ao simples adiantamento das
despesas, e é provisória justamente porque dependerá do resultado final da lide; esta, a definitiva, decorre da final condenação.
Portanto, dois são os princípios que regem a sistemática brasileira de custas e despesas processuais, a saber, o da antecipação e o da responsabilidade objetiva do
vencido135.
Eis até aqui um sistema autenticamente sucumbencial: o vencido é duplamente “penalizado”, conforme já expusemos.
Problema surge quando analisamos com algum vagar o regime jurídico da verba honorária, e aqui tem lugar o segundo grifo que fizemos anteriormente à regra do art.20, “caput”, do Código de Processo Civil, e se refere precisamente ao emprego da conjunção aditiva “e”, deixando claro que o legislador distingue os honorários de advogado das despesas antecipadas pelo vencedor, isto é, os honorários não se compreendem, ao menos à primeira vista do que se depreende da dicção legal, na idéia de reembolso.
Aliás, se os honorários fossem também integrados na idéia de reembolso conseqüência lógica inarredável seria a de que deveriam pertencer à parte que os teria “adiantado” ao patrono, e agora lograria com o êxito na demanda, o ressarcimento. Ocorre que o famigerado art. 23 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) prevê que os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência,
pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta
parte136. Mais que isto, o art. 24, § 3º do mesmo diploma comina de nulidade qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.
Embora na origem o instituto pudesse ter a finalidade de reembolso, o fato é que sua configuração atual não a denuncia. Honorários incluídos na condenação não se
135PRUDENTE, Antônio Souza. Custas processuais e acesso à justiça. Cadernos de Direito Constitucional e
Ciência Política, São Paulo, v. 6, n. 22, p. 292, jan./mar. 1998.
136Entende a jurisprudência haver legitimidade concorrente entre o advogado e a parte para cobrança da verba
honorária incluída na condenação. A título exemplificativo, cito: “Possui a parte legitimidade para promover, juntamente com a condenação principal, a execução relativa à verba de sucumbência, a despeito de constituir direito autônomo do advogado, a teor da norma inserta no art. 23 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) ... Conferir ao patrono autonomia para executar a verba de sucumbência não implica conferir-lhe exclusividade na propositura da demanda, implicando tão-somente que o direito do patrono independe do direito do cliente” (STJ – REsp nº 252.141/DF – Rel. Min. Vicente Leal – 6º Turma – j. 25.09.01).
confundem, pois, com honorários contratados, nem ostentam atualmente a finalidade de ressarci-los à parte vencedora137.
Cândido Rangel Dinamarco, a cujas lições já temos recorrido, percebe esta distorção no regime sucumbencial:
“Embora a responsabilidade do vencido pelos honorários do advogado do vencedor esteja inserida no sistema como autêntico reembolso destinado a evitar desfalques no patrimônio daquele que tinha razão (Chiovenda), o Estatuto da Advocacia estabelece que eles pertencem ao advogado (art. 23) e confere a este legitimidade ad causam para promover a execução forçada...”138
Justamente para amainar estas possíveis distorções, o ilustre doutrinador propõe as seguintes regras interpretativas para o já citado § 3º do art. 24 da Lei nº 8.906/94: a) à falta de estipulação entre o advogado e cliente, os honorários fixados em sucumbência pertencem ao advogado (neste caso não haverá finalidade ressarcitória nenhuma). São nulas nos termos da regra retro citada as cláusulas que não assegurem ao advogado receber pelo menos o equivalente a que vier a ser condenado o vencido a título de honorários sucumbenciais, assim, seguem-se as seguintes proposições: b) se a parte tiver pago ao advogado mais do que o valor dos honorários de sucumbência (como honorários contratados, pro labore ou ad exitum), não será nula a disposição que os destinar à própria
parte e não ao causídico; c) quando o valor pago pelo cliente for inferior aos honorários
fixados em sucumbência, poderá pertencer ao advogado parte destes suficiente para, somado ao que já fora pago pelo constituinte, atingir o montante da condenação, remanescendo à parte o restante (que em verdade constitui precisamente o que esta já teria
137“No tocante aos honorários advocatícios, sequer se concebe como pudesse existir o ônus de adiantá-los.
Só na sentença o vencido será condenado a pagá-los ao vencedor. Os honorários contratados, devidos e pagos ou não pagos ao próprio defensor, são objeto de uma pura relação contratual entre as partes e este, não interferindo no processo” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, cit., v. 2, p. 656).
José Roberto dos Santos Bedaque assim leciona: “Custas constituem espécie de despesa processual, gênero que abrange outras verbas. O § 2º contém rol exemplificativo de outros gastos gerados pelo processo... Não estão incluídos, todavia, os honorários advocatícios, tratados separadamente no caput do artigo. Por isso, ao relatar recurso de apelação, concluí que a autora da demanda não poderia ser responsável pelos honorários do curador especial nomeado para a defesa de réu citado por edital. Como essa verba não se confunde com despesas, somente ao final se a parte contrária vier a perder, poderá ser responsabilizada pelos ônus da sucumbência. Antes do término do processo impossível fixar verba honorária e muito menos determinar à autora o pagamento. Inaplicável o disposto no art. 19 e § 2º, do CPC, pois os honorários advocatícios não se confundem com despesas necessárias à prática de atos processuais. Pelos honorários responde o vencido, devendo a sentença fixá-los (CPC, art. 20)” (in BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Arts. 20 e 125. In: MARCATO, Antônio Carlos (Org.). Código de Processo Civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 74).
pago ao patrono) e d) se nenhuma remuneração o cliente pagar ao advogado, a integralidade dos honorários sucumbenciais pertencem ao patrono139.
No caso do item “b” supra, a parte será parcialmente ressarcida da verba paga ao patrono (não será ressarcida naquilo que o que ela pagou em virtude do contrato profissional, exceder o valor da condenação sucumbencial). No caso do item “c”, a parte será integralmente ressarcida (e ainda repassará ao advogado o saldo excedente entre a condenação sucumbencial e a verba contratada paga, visto ser aquela superior a esta, sob pena de enriquecer-se com o trabalho do advogado); por fim, no item “d”, considerando que nenhuma remuneração foi paga pelo cliente, sendo apenas devida a verba sucumbencial, não há falar em ressarcimento.
Nos casos “b” e “c” supra referidos, em que efetivamente há possibilidade ressarcitória, pode-se até pensar que o pagamento dos honorários contratados pelo cliente constitui de certa forma antecipação de despesas com a causa.
A conclusão nos parece clara. O constituinte pode ter a perspicácia (o que não é comum) de fazer inserir no contrato com o advogado, cláusula prevendo possa ressarcir-se dos honorários contratados pagos ao patrono, mediante utilização dos honorários sucumbenciais, desde que respeitadas as proposições trazidas nos parágrafos anteriores.
De outro lado, não inserida disposição alguma neste sentido (o que é mais comum), os honorários sucumbenciais pertencerão integralmente ao advogado, além dos
contratados com o cliente140. Sob a perspectiva deste, no caso, expectativa alguma haverá
de ver-se reembolsado daquilo que despendeu com a contratação do patrono. O mesmo ocorrerá se, mesmo havendo a disposição contratual neste sentido, os honorários sucumbenciais forem inferiores aos pagos pelo cliente em razão da contratação, caso em que o constituinte será ressarcido em parte, e no que toca ao excedente, remanescerá desfalcado. Nestas situações nosso sistema avizinha-se do americano.
139DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, cit., v. 2, p. 693.
140Conclusão diametralmente oposta é a de Antônio Souza Prudente: “De concluir-se, pois, que o advogado
não tem direito a haver, além dos honorários ajustados, também a verba fixada na sentença, se não houver previsão expressa no contrato de honorários, extra-autos” (Custas processuais e acesso à justiça, cit., p. 296). Em apoio à posição do autor retro citado, temos o seguinte julgado (que igualmente é por ele ressaltado): “PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PACTO CONTRATUAL. DIREITO DA PARTE. EXEGESE DO ART. 99, § 1º, DA LEI 4.215/63. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I - Na ausência de convenção em contrário, os honorários da sucumbência constituem direito da parte e se destinam a reparar ou minimizar seus prejuízos em função da causa ajuizada. II - Inexistindo avença, condiciona-se o direito autônomo do advogado, para postular executivamente em seu próprio nome os honorários da sucumbência, ao não recebimento de remuneração do seu constituinte” (STJ, REsp nº 16.489/PR, Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 12.05.92).
Antônio Souza Prudente insurge-se contra esta realidade, afiançando que não seria