ENERGIA RENOVÁVEL E VAF NA GERAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO

A energia elétrica é considerada mercadoria, conceito implícito no inc. X, "b", do § 2º do mesmo artigo, e a competência estadual é limitada pela imunidade nas operações interestaduais com energia elétrica. A norma destaca a imunidade nessas operações porque normalmente elas seriam tributadas, considerando que energia em operação comercial é mercadoria.

Consoante os critérios legais, para fins de cálculo do valor adicionado fiscal, em se tratando de energia elétrica, torna-se imprescindível saber em que local ocorre a saída da mercadoria - critério da territorialidade, considerado o elemento espacial da obrigação tributária.

A jurisprudência já firmou entendimento de que o VAF, em se tratando de energia elétrica pertence ao município onde ocorre a comercialização: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO CONFIGURADO. ICMS. REPARTIÇÃO. VAF. REGRA

CONSTITUCIONAL. CRITÉRIO. ENERGIA ELÉTRICA.

ELEMENTO TEMPORAL E ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSUMO. LIMITES DO PROCESSO. ELEIÇÃO DE TERCEIRA TESE NO JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Os arestos embargado e paradigmas decidiram que o Valor Adicionado Fiscal, para efeito de repartição da receita do ICMS, deve ser computado ao município onde se concretiza a hipótese de incidência tributária. Divergiram, todavia, quanto à definição dos elementos espacial e temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica: (a) o aresto embargado adotou o critério da produção e, por isso, atribuiu o VAF ao Município de Ubarana, onde localizados os geradores da usina hidrelétrica; e (b) os paradigmas acolheram o critério da distribuição e, consequentemente, destinaram o VAF ao Município de Promissão, onde situada a subestação elevadora, a partir de onde é distribuída a energia elétrica produzida na municipalidade vizinha. Dissídio configurado. Embargos de divergência admitidos. 2. O critério eleito pelo art. 158, parágrafo único, inciso I, da CF/88 para definir a quem pertence o valor adicionado fiscal relativo a uma operação ou prestação sujeita, em tese, à incidência do ICMS é, unicamente, espacial, ou seja, local onde se concretiza o fato gerador do imposto. 3. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica, sendo o aspecto espacial, por dedução lógica, o local onde consumida a energia. 4. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não configuram,

isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida. 5. Como o critério de rateio do ICMS leva em conta o valor adicionado fiscal que ocorre no território de cada município e não há incidência tributária pela geração da energia ou por sua distribuição, consequentemente, não se justifica a participação do município produtor ou distribuidor na partilha do ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica, que somente contemplará os municípios consumidores. 6. Conhecidos os embargos de divergência, incumbe ao órgão julgador aplicar o direito à espécie, mesmo que, para isso, seja necessária a adoção de uma terceira tese, diversa das que foram acolhidas nos arestos embargado e paradigma. Precedentes da Corte Especial e de todas as Seções do STJ. 7. Atualmente, só o Município de Promissão, onde situada a Subestação elevadora, tem direito de adicionar ao seu índice de participação as operações vinculadas à Usina de mesmo nome. A ação judicial objetiva compelir o Estado de São Paulo a computar essas operações, em sua totalidade, a favor do Município de Ubarana, onde se acham localizados os geradores da Usina. 8. As conclusões adotadas conduzem à procedência, em parte, da pretensão autoral, devendo a Fazenda Pública ré acrescer ao índice de participação do Município autor as operações da Usina de Promissão proporcionalmente ao consumo de energia elétrica verificado em seu respectivo território. 9. Embargos de divergência acolhidos em parte para julgar procedente, também em parte, a pretensão do autor, ora embargado. (Embargos de Divergência em Resp nº 811.712, Rel. Min. Hamilton Cavalhido, Relator para Acórdão Min. Castro Meira, de 6-3-13).

AÇÃO ORDINÁRIA. VALOR ADICIONADO FISCAL. USO PARA CÁLCULO DO ÍNDICE DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS NO RATEIO DO ICMS. REGRA CONSTITUCIONAL. ENERGIA ELÉTRICA. ELEMENTO TEMPORAL E ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSUMO. - Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o fato gerador do ICMS decorrente da energia elétrica é o consumo, e não sua produção, motivo pelo qual deve ser

declarado o VAF- Valor Adicionado Fiscal pela empresa administradora do Consórcio da Usina Hidrelétrica em relação aos Municípios em que foi consumida a energia elétrica e não onde foi produzida. - Não assiste razão ao Município onde se encontram as turbinas da Usina Hidrelétrica em pretender que lhe seja atribuída a totalidade do VAF- Valor Adicionado Fiscal declarado pela administradora da Usina, para ter seu IPM- Índice de Participação dos Municípios aumentado no rateio a ser feito pelo Estado do valor arrecadado com o ICMS, pois não é o local da produção ou circulação da energia elétrica que dever ser considerado para determinar a obrigação tributária, mas o local onde a energia é consumida. (TJ-MG - AC: 10182070019290001 MG, Relator: Duarte de Paula, Data de Julgamento: 10/10/2013, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/10/2013).

Como se verifica, o critério eleito pela Constituição para definir a quem pertence o valor adicionado do ICMS é unicamente o espacial, isto é, o local onde se concretiza o fato gerador do imposto.

O fato gerador do ICMS se aperfeiçoa somente com a circulação econômica da mercadoria energia elétrica após sua geração e saída no lugar onde se situa o equipamento utilizado para produzi-la, o gerador. Nesse local é que se promove a adição de valor que servirá de referência para apuração da parcela conferida aos municípios.

Tramita no Congresso Nacional a PEC nº 61 de autoria do Deputado Federal Júlio César Carvalho (PSD- PI), que, se aprovada, o ICMS decorrente das operações da energia elétrica produzida por meio de energia solar e eólica será destinado ao Estado onde ocorrer a sua produção e em consequência repassada a cota parte ao município produtor. “Artigo único. O art. 155 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte § 4º Nas operações relativas a energia elétrica produzida a partir de energia eólica ou solar, a arrecadação do imposto de que trata o inciso II caberá

integralmente ao Estado onde ocorrer a sua produção (NR)”

O acréscimo do § 4º é justificado na PEC nº 61 mediante a seguinte alegação:

A presente proposta de emenda à Constituição tem por objetivo estabelecer que, nas operações relativas a energia elétrica produzida a partir de energia eólica ou solar, a arrecadação do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pertencerá integralmente ao estado onde ocorrer a sua produção.

Por ocasião da promulgação da Constituição Federal, em 1988, a geração de energia elétrica oriunda de energia eólica e solar era praticamente inexistente e, por essa razão, não há abordagem do tema no Texto constitucional então promulgado. Essas fontes inesgotáveis e limpas de geração de energia configuram agora alternativas promissoras para a expansão da oferta de energia elétrica sem impactos ambientais relevantes e que necessitam receber, por parte dos entes federados, incentivos e recursos para a instalação de parques produtores em seus territórios.

Deve-se notar que a proposta não traz grandes impactos aos demais estados. De acordo com dados do relatório de fiscalização da Agência Nacional de Energia (Aneel), atualizado em dezembro de 2012, a capacidade instalada de energia solar no Brasil era de aproximadamente 7,5 MW, o que representava apenas 0,01% da matriz energética brasileira. Em relação à energia eólica, o percentual é de 1,35%, de acordo com o estudo “Análise da Geração Eólica na Matriz Brasileira de Energia Elétrica (Revista Ciências Exatas e Naturais, Vol.14, nº 2, jul/dez 2012).

São estas as razões pelas quais contamos com o apoio dos ilustres pares para a aprovação da presente Proposta de Emenda à Constituição.

Sala das Sessões, em 2015. Deputado Júlio Cesar

Por conseguinte, a destinação do VAF aos municípios que demonstraram zelo ao meio ambiente e investiram para poder produzir energia limpa, seria um agente propulsor do desenvolvimento sustentável e consciente no país. A despeito do ICMS ter seu fato gerador decorrente do consumo, é imperioso dizer que atualmente, não se encontra nas mãos do consumidor final a escolha de usar apenas fontes de energia renováveis, posto que para isso é necessário além da vontade política, altos investimentos para produção de energia solar e eólica. Assim, os pontos defendidos pela PEC nº. 61 representam uma evolução nas políticas de proteção ambiental bem como no desenvolvimento econômico e social dos municípios.

6 CONCLUSÃO

Após a análise da legislação e jurisprudências a respeito do tema abordado, é possível afirmar que precisamente pelo fato de o beneficiário do ICMS transferido pelo comando do art. 158, IV, da Constituição de 1988, ser o município, há necessidade de um maior entendimento por parte destes acerca da legislação estadual no que se refere ao ICMS e às técnicas de apuração do Valor Adicionado para fins de verificação da correta composição do índice de repasse do ICMS.

Outro aspecto diz respeito ao reconhecimento do ICMS Ecológico como importante ferramenta a ser utilizada nas políticas públicas de proteção ao meio ambiente em todo o território brasileiro.

Finalmente, a aprovação da PEC 61/2015 ao propor que, nas operações relativas a energia elétrica produzida a partir de energia eólica ou solar, a arrecadação

do ICMS seja direcionada integralmente ao estado onde ocorrer a sua produção, proporcionará um avanço na distribuição isonômica das parcelas do ICMS aos municípios.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988, 292 p.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos de Divergência em Resp nº 811.712, Rel. Min. Hamilton Cavalhido, Relator para Acórdão Min. Castro Meira. Pesquisa de Jurisprudência, Acórdãos, 06 março 2013. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquis arJurisprudencia.asp >. Acesso em: 30 set. 2016.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível nº10182070019290001, Relator: Duarte de Paula, Câmaras Cíveis. Pesquisa por Acórdão do TJ MG. Acórdãos, 16 outubro 2013. Disponível em:< http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/formEspelhoAc ordao.do>. Acesso em: 30 set. 2016.

BRITO, Edvaldo. Direito Tributário e Constituição: estudos e pareceres. São Paulo: Atlas, 2016. 1144p.

COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário. Constituição e Código Tributário Nacional. 6ª ed. Rev.Atual. São Paulo: Saraiva, 2016.

PAUSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 14ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado; ESMAFE, 2012. 1.336 p.

SABGAG, Eduardo. Manual do direito tributário. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

A UTILIZAÇÃO DE

INSTRUMENTOS TRIBUTÁRIOS