O erro sobre a factualidade típica (em especial, o erro sobre as proibições) e

Como referimos antes, a acção contra-ordenacional, para ser sancionada, além de ser típica e ilícita há-de ser culposa pelo que há que estabelecer um nexo de imputação subjectiva da acção ao agente a título de dolo ou (quando a lei assim preveja) a título de negligência.

A matéria do erro, em sede contra-ordenacional, vem regulada nos arts. 8.º, n.º2 e 3 e 9.º do RGCO.

Com efeito, dispõe o art. 8.º, n.ºs 2 e 3 do RGCO que “ 2-O erro sobre os

elementos do tipo, sobre a proibição, ou sobre um estado de coisas que, a existir, afastaria a ilicitude do facto ou a culpa do agente, exclui o dolo. 3- Fica ressalvada a punibilidade da negligência em termos gerais”.

Já o paralelo penal - art. 16.º do CP - estatui que “1- O erro sobre os

elementos de facto ou direito de um tipo de crime, ou sobre proibições cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto, exclui o dolo. 2- O preceituado no número anterior abrange o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente. 3- Fica ressalvada a punibilidade nos termos gerais.”.

176

Dispõe ainda o art. 9.º do RGCO “1-Age sem culpa quem actua sem consciência da ilicitude do facto, se o erro não lhe for censurável. 2- Se o erro lhe for censurável, a coima pode ser especialmente atenuada”. Por seu turno o art. 17.º do Código Penal estabelece que “1. Age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude do facto, se o erro não lhe for censurável. 2- Se o erro lhe for censurável, o agente é punido com pena aplicável ao crime doloso respectivo, a qual pode ser especialmente atenuada.”

Para efeitos legais, erro é a ignorância ou má representação de uma realidade. Mas em que se distingue o regime do erro no RGCO quando comparado com o regime do erro penal?

Entendem alguns que, no que é essencial, não se distingue em muito. FIGUEIREDO DIAS alerta que “Ainda dentro do tema da culpa, quem compare os

artigos 8.º-2 e 3 e 9.º com os artigos 16.º e 17.º do Código Penal poderia ser levado a pensar que existiria uma regulamentação específica do erro sobre a proibição e da falta de consciência do ilícito no Direito das Contra-ordenações – e, na verdade, no sentido de que neste valeria uma “estrita teoria do dolo”. Esta impressão não seria exacta: a regulamentação da matéria do Direito Penal e no das contra-ordenações é unitária. Só que o Decreto-Lei n.º 433/82

considerou – e muito bem – que no domínio do ilícito de mera ordenação o

conhecimento da proibição é sempre “razoavelmente indispensável” à orientação do agente para o problema da ilicitude, pelo que o erro que sobre aquela proibição recaia exclui sempre o dolo. Isto não retira espaço, porém, à existência de casos em que, apesar do conhecimento da proibição legal, o agente incorra num verdadeiro erro sobre a ilicitude: este erro, tal como no Direito Penal, não exclui o dolo, ou pelo menos a punição a esse título, mas

exclui a culpa quando não seja censurável”177

.

Com efeito, o regime do erro no RGCO e no Código Penal é efectivamente, em termos normativos, muito parecido.

177 _J

Ainda assim, vale a pena um olhar de relance sobre o regime do erro no RGCO, detendo-nos um pouco mais apenas no erro sobre as proibições já que é aí, como facilmente se antevê, que as diferenças serão mais avultadas.

Uma primeira modalidade que se pode extrair do disposto no art. 8.º, n.º2,

1ª parte do RGCO é o erro sobre os elementos do tipo. O art. 8.º, n.ºs 2 e 3 do

RGCO tem grandes afinidades com o disposto no art. 16.º do CP.

No que se refere a esta modalidade de erro, da mera leitura de tais normas, constatamos a seguinte diferença: onde no art. 8.º do RGCO se refere “erro sobre os elementos do tipo”, no art. 16.º do CP refere-se “erro sobre elementos de facto ou de direito de um tipo de crime”. Trata-se de uma mera diferença de redacção, e não de uma efectiva diferença de regime já que os elementos do tipo podem consabidamente ser de facto ou de direito ou, noutra terminologia, descritivos ou normativos.

Com efeito, o agente deverá conhecer todas as circunstâncias de facto que pertencem ao tipo legal de contra-ordenação para que a sua conduta se

possa reputar de dolosa. Daí que, na súmula empreendida por SIMAS SANTOS e

LOPES DE SOUSA, “está excluído o dolo quando o erro recai sobre: elementos

que já existem no momento em que o agente inicia a sua conduta, elementos produzidos pela sua conduta, o processo causal quando elemento constitutivo da contra-ordenação, os elementos jurídicos utilizados pela lei, os elementos

modificativos agravantes em relação às contra-ordenações qualificadas”178

. Restará ainda assim a possibilidade de o agente ser sancionado por negligência nos termos gerais (art. 8.º, n.º 3 do RGCO), sendo que, tal punibilidade abstracta da negligência é assaz frequente nos regimes especiais contra-ordenacionais.

Prevê-se ainda o erro sobre um estado de coisas que, a existir, afastaria

a ilicitude do facto ou a culpa do agente (art. 8.º n.º2, in fine do RGCO). Pense- se nos erros sobre os pressupostos de causas de exclusão da ilicitude ou da culpa (v.g. um consentimento que, afinal, não existia).

178_M

Como havíamos dito, o legislador considera erro não apenas uma errada representação da realidade mas ainda a ausência de representação dessa realidade, o que nos leva ao erro sobre a ilicitude previsto no art. 9.º do RGCO (sendo que o art. 9.º do RGCO é bastante similar ao que dispõe o art. 17.º do Código Penal).

Entre o erro sobre os elementos do tipo (art. 8.º, n.º 2 do RGCO) e o erro sobre a ilicitude (art. 9.º do RGCO) há, contudo, zonas cinzentas (pelo que iremos analisar desde já o erro do art. 9.º para depois voltarmos ao art. 8.º com um olhar mais focado no erro sobre as proibições que aqui assume especial relevância). A título exemplificativo das dificuldades de delimitação prática, veja-se o caso do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23.03.2011,

Proc. n.º 800/10.3TBVLG.P1 em que se sumaria que “I - Se, no

desconhecimento de que o terreno estava classificado como área de Reserva Ecológica Nacional, o agente, autorizado pelo proprietário daquele, que também desconhece tal classificação, lança nele um camião de terra, não age em erro sobre a ilicitude, age em erro sobre as circunstâncias de facto. II - Sendo aquele desconhecimento imputável a uma falta de informação a uma falta de informação ou de esclarecimento, conforma o mesmo, quando censurável, o específico tipo de censura da negligência.”

De todo o modo, podemos dizer que enquanto no erro sobre os elementos do tipo falta ao agente o conhecimento dos elementos de facto ou Direito que eram indispensáveis para que norteasse a sua conduta licitamente, já no erro sobre a ilicitude o agente tem o conhecimento dos elementos do tipo mas não valora tais elementos no sentido de apreender a ilicitude da conduta. Assim, o primeiro é um erro de conhecimento e o segundo um erro de valoração. Por exemplo, o erro sobre os pressupostos de causas de exclusão da ilicitude ou da culpa é um erro sobre elementos do tipo, já o erro sobre a existência ou limites de tais causas é um erro sobre a ilicitude.

Sublinhe-se ainda que o erro sobre a ilicitude pode ser censurável ou não. FIGUEIREDO DIAS enuncia os critérios de apreciação de tal censurabilidade

de modo imediato e directo de uma qualidade desvaliosa e jurídico-penalmente relevante do agente, aquela dever-se-á considerar censurável. Já se tal não resultar provado, continuar-se-á a entender essa falta de consciência da ilicitude como censurável excepto se se verificar que apesar da falta concreta, o agente ainda detém uma recta consciência ético-jurídica baseada numa atitude de fidelidade ou correspondência a exigências ou pontos de vista de

valor juridicamente relevantes179. Na senda de tais ensinamentos, Refere o Ac.

da Relação de Coimbra de 19.10.1983, CJ, ano VIII, 4, p. 83 que “Há

censurabilidade do erro sobre a ilicitude quando o agente não actuou com o cuidado de uma pessoa portadora duma recta consciência ético-jurídica teria, informando-se e esclarecendo-se convenientemente sobre a proibição

legal”180

.

Operando um tal juízo de censurabilidade e concluindo-se pela mesma, o agente é sancionado com coima especialmente atenuada nos termos do art. 18.º, n.º 3 do RGCO. Ao invés, concluindo-se pela inexistência de censurabilidade, então sim, estamos perante uma causa de exclusão da culpa do agente, sendo que, para quem adopte um critério dual de tipo de contra- ordenações com inerente critério dual de culpa nas contra-ordenações, terá de, entender o art. 9.º do RGCO com crivos mais estreitos.

A Jurisprudência é elucidativa, aliás, da rara procedência de tal defesa. FREDERICO LACERDA COSTA PINTO181, pese embora não adopte tal critério dual de culpa em análise da jurisprudência contra-ordenacional em matéria de mercado de valores mobiliários, afirma que não obstante ser recorrente a defesa com base na falta de consciência da ilicitude e de erro sobre as proibições, a mesma não costuma proceder.

179

JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, O Problema da Consciência da Ilicitude, 5ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, pp.

362 e 363.

180 _{citado emM}

ANUEL SIMAS SANTOS e JORGE LOPES DE SOUSA, Contra-ordenações – Anotações, p.127 e por ANTÓNIO

BEÇA PEREIRA, Regime Geral, p. 42.

181

FREDERICO LACERDA DA COSTA PINTO, «Tendências da Jurisprudência no âmbito dos Mercados de Valores

mobiliários,: estatuto processual da CMVM na fase de impugnação judicial e critérios de censurabilidade do erro sobre a ilicitude», CMVM, 8, 2000, pp 17 ss.

Analisando decisões concretas refere que os Tribunais, ao conhecerem de tal questão, usaram três tipos de critérios: um primeiro relativo a uma ideia de exigibilidade do conhecimento de obrigações legais que se intensifica pelo nível de profissionalismo de alguns agentes, um segundo critério que passa pela falta de diligência na obtenção de informação (v.g. agentes com acesso fácil a consultores jurídicos) e, por fim um terceiro critério que passa por uma apreciação ética da indiferença do arguido perante os valores protegidos pela norma, assim estando ausente uma recta consciência ético-jurídica.

O referido Autor, aceitando o acerto das decisões quanto ao uso dos dois primeiros critérios, rejeita porém o último em coerência com a ideia que

defende de que as contra-ordenações não está em causa uma “culpa ética”

mas uma mera imputação do facto à responsabilidade do seu autor. Permitimo-nos, contudo, discordar, pelo menos em parte das situações. É que, e como já referimos, a nosso ver nem todas as contra-ordenações são axiologicamente irrelevantes, e, nas que defendem inclusivamente bens jurídico-penais, não será de afastar uma análise à luz da culpa de um ponto de vista de valoração da ética vigente em cada momento histórico e social.

Detenhamo-nos agora, com maior acuidade, no erro sobre as proibições (que inclui o erro sobre a ilicitude da acção; o erro sobre a existência de um dever de garante e o erro sobre o significado dos elementos normativos do tipo) que é uma figura conhecida quer do Direito Penal quer do Direito contra- ordenacional (art. 8.º, n.º 2 do RGCO e 16.º, n.º 1 do CP).

Muitos AA. assentam a grande especialidade do regime do erro sobre as proibições em sede contra-ordenacional relativamente ao regime penal com base na ideia da irrelevância axiológica do ilícito contra-ordenacional.

Refere a tal propósito PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE que “o erro sobre a

proibição é a especialidade do regime do erro no Direito das Contra- ordenações, pois supõe o tratamento logo ao nível do dolo do tipo de situações de erro que o Direito Penal trata, em regra, ao nível do dolo da culpa. Isto deve-se à natureza eticamente neutral do objecto do ilícito contra-

ordenacional, sendo o conhecimento da proibição indispensável para que o

agente possa tomar consciência da ilicitude do facto”182

.

Também EDUARDO CORREIA referia que “a neutralidade ou indiferença aos

valores éticos dos imperativos violados criará uma especial problemática em

matéria de erro”183

.

A doutrina assume diferentes entendimentos quanto ao erro sobre proibições relevante em termos de excluir o dolo nas contra-ordenações, designadamente quanto à amplitude da sua aplicação.

Numa perspectiva de amplíssima aplicação desta modalidade de erro, CAVALEIRO FERREIRA entende que, ao contrário do domínio criminal onde na

maioria das vezes o erro sobre proibições é irrelevante porque conhecimento da ilicitude anda a par com o conhecimento do facto, já no domínio contra- ordenacional o erro sobre proibições será sempre relevante.

Também TAIPA DE CARVALHO entende que, pela própria natureza do ilícito

contra-ordenacional, é expectável que este erro ocorra com maior frequência

que no ilícito criminal184.

Numa outra perspectiva, mais restritiva do âmbito de relevância do erro

sobre proibições no seio contra-ordenacional, FREDERICO LACERDA DA COSTA

PINTO, apenas insere no erro das proibições a pura ignorância/ausência de

informação e já não a errada suposição do agente sobre os limites da proibição/defeito de informação, esta última podendo ficar a dever-se a uma

falta de diligência do destinatário da norma185.

Concorde-se ou não com alguns dos referidos Autores quanto ao critério da irrelevância ética da contra-ordenação, podemos de todo o modo assentar que o erro sobre as proibições é um local dogmático que pode ajudar na perspectiva do Direito das contra-ordenações como autónomo desde logo

182 _P

AULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário, p. 63.

183

EDUARDO CORREIA, «Direito Penal e de Mera ordenação», p. 265.

184

Isto relembra, v.g., TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal-Parte Geral, pp. 171 e 172.

185

Neste sentido veja-se a tese defendida por TERESA PIZARRO BELEZA e FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO na obra “O regime legal do erro e as normas penais em branco (ubi lex distinguit…), Almedina, Coimbra, 2001.

porque mesmo com o critério dual de culpa que se vem referindo, há, de facto, na prática, um leque muito mais amplo de aplicação deste tipo de erro.

Certo é que, nesta modalidade de erro, o foco das atenções é o elemento intelectual do dolo: o conhecimento da proibição (dos seus elementos de facto

e de direito). Ora, como bem salienta JOÃO DA COSTA ANDRADE “se na

esmagadora maioria dos casos, o elemento intelectual do dolo do tipo é configurado através da exigência de conhecimento, há, porém, outros casos, em que para que se possa afirmar existir dolo do tipo se torna ainda indispensável, ou seja, há aqui uma exigência adicional, que o agente tenha actuado com conhecimento da proibição legal. Quais os casos em que se verifica esta exigência? O entendimento dogmático doutrinal identifica-os com aquelas situações em que o tipo de ilícito objectivo abarca condutas cuja relevância axiológica ou não existe ou é pouco significativa e onde, por consequência, o ilícito é primariamente constituído não só ou mesmo nem tanto pela matéria probida, como também pela proibição legal. Por isso, em rigor, a relevância do erro sobre proibições legais não opera única e exclusivamente no ilícito de mera ordenação social, relevando ainda (…) em

certos crimes de perigo abstracto (…) e ainda nos crimes de perigo

concreto”186

.

Assim, no erro sobre as proibições, a proibição assume-se como um elemento do tipo, e, assim sendo, é indispensável o conhecimento da proibição para que o agente se possa motivar. Exige-se pois este quid adicional: o conhecimento da proibição. Sem tal conhecimento não há conduta dolosa, o que, como parece clarividente, sucederá com muito maior frequência no domínio contra-ordenacional do que no domínio penal (sobretudo nas simples contra-ordenações em que a conduta quer ao nível da ilicitude quer ao nível da culpa é analisada sob o foco da prévia proibição legal).

186

JOÃO DA COSTA ANDRADE, «O erro sobre a proibição e a problemática da legitimação em Direito Penal (elemento

diferenciador entre o Direito Penal Económico e o Direito Penal de Justiça)», in AA.VV., Temas de Direito Penal

Com efeito, se não é fácil elencar situações de erro sobre proibições no

domínio penal187 já será mais fácil no domínio contra-ordenacional em que a

ilicitude e a culpa, pelo menos nas simples contra-ordenações, são sustentadas na proibição legal (daí talvez o art. 8.º, n.º 2 do RGCO não ter de

conter a seguinte expressão existente no art. 16.º do CP: “cujo conhecimento

for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto”).

Mas admitir a maior frequência na ocorrência do erro sobre proibições no domínio contra-ordenacional, não pode levar a uma concepção próxima da presunção judiciária de desconhecimento de uma proibição legal…

Efectivamente, num largo leque de contra-ordenações, aos que as praticam exige-se que tenham um dever de cuidado no conhecimento das normas que os regulam superior ao normal cidadão. Dificilmente se aceitará que um condutor invoque o desconhecimento de regras estradais ou que um construtor civil invoque o desconhecimento das regras que regem a sua actividade. Há, por assim dizer, um mais intenso dever de conhecimento das normas em tais casos, o que torna mais rara a aplicação do regime do erro

sobre as proibições. Neste sentido, refere REBOLLO PUIG “cabe hablar de un

muy estrecho campo de error invencible en cualquier profesional de una

actividad alimentaria com respecto a las normas que regulan su actividade”188

. Refere-se ainda, nessa linha de pensamento, que “Por tanto, no cabe imponer sanciones administrativas cuando concurre alguna causa que excluya la culpabidad; por ejemplo el error invencible o el princípio de confianza legítima.

187

MÁRIO FERREIRA MONTE,em Lineamentos, Capt. III, 1.2.1. c) refere a tal propósito que “Para se perceber melhor a

intensidade com que o problema se pode colocar no direito de mera ordenação social, basta atender ao facto de no Direito Penal, apesar do art. 16.º, n.º 1, tais situações se verificarem em três tipos de casos: os crimes de perigo abstracto, onde a proibição vem a ser relevante para orientar a consciência ética do agente apara o desvalor da ilicitude; uma grande parte dos crimes de Direito Penal secundário, onde, apesar da relevância axiológica da conduta, a proibição joga um papel fundamental na orientação do agente para o desvalor da ilicitude; os casos do Direito Penal de justiça que, pela sua novidade, ainda carecem de maior sensibilidade, de um maior conhecimento por parte da comunidade para que perceba o relevo do bem jurídico-penal em causa, reivindicando, por isso, uma proibição pelo legislador. Fora destes casos é praticamente inaplicável o erro sobre proibições. Ora, no ilícito de mera ordenação social (…) o conhecimento da proibição, substrato do ilícito, vem a ser em regra indispensável para a afirmação do dolo do tipo.”

188 _{Citado por M}

En general se exige un extenso deber de diligencia – que incluye un amplio

deber de saber e informarse – a muchos de los sujetos que pueden cometer

infracciones administrativas (entidades de credito, fabricantes de productos,

etc..). Lo que origina que, en la mayoria de los casos en los que se alega falta

de culpabilidad, acabe imponiéndo-se la sanción por entenderse que no se

habia cumplido plenamente este deber de diligencia”189

.

Contudo, e mais uma vez sublinhamos que, para quem adopte um critério dual de tipo de contra-ordenações com inerente critério dual de culpa nas contra-ordenações, terá de entender o erro sobre as proibições de forma igualmente dual: para as contra-ordenações axiologicamente neutras, existindo erro sobre as proibições, deverá o mesmo excluir o dolo, mantendo-se o sancionabilidade a título de negligência. Já quanto às contra-ordenações axiologicamente relevantes e protectoras de bens jurídico-penais talvez já não faça tanto sentido o afastamento do dolo nos termos actualmente previstos (o

No documento Algumas considerações sobre o princípio da culpa enquanto factor de autonomização do Direito das Contra-ordenações (páginas 131-140)