Estágio probatório dos servidores públicos efetivos

Após aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, consequente nomeação e posse, o candidato torna-se servidor público e a ele se aplicam todos os direitos e deveres atribuídos pelo Estado.

Entre estes direitos/deveres do servidor em efetivo exercício, insere-se o estágio probatório, também denominado de estágio de confirmação ou período de observação, caracterizado como o período de experiência que o novo servidor tem para desenvolver suas habilidades, conhecer o trabalho a ser desenvolvido e se identificar ou não com ele. Concomitantemente, representa o período em que a organização pública deve instruir, orientar e contribuir com a adaptação e formação do novo servidor, bem como avaliar se esse profissional atende às necessidades institucionais (AMORIM, 2011).

O período de estágio probatório não se trata de uma fase de caráter eliminatório do concurso público, mas sim um processo de verificação individual de aptidão aplicado aos servidores admitidos por concurso20 de forma precária. Sobre a precariedade desse período, entende-se como o exercício titutar provisório do cargo público, com prerrogativas e deveres inerentes ao cargo, ressalvadas apenas aquelas que decorram da estabilidade ou vitaliciedade no serviço público, que só ocorrerá após a efetivação e integração em caráter definitivo no complexo das funções que exercita (MODESTO, 2002).

Como discutido no capítulo anterior, o concurso é limitado a conhecimentos técnicos, ingressando por vezes servidores com perfis inadequados às atribuições do cargo em que foi provido, sendo, pois, imprescindível esse período de observação para aferir o desempenho real do agente novato no cargo e se construir um sistema voltado ao merecimento.

Nesse sentido, Vieira (2011, p. 202) pontua que: “o estágio probatório orienta-se pelo princípio do merecimento no desempenho dos cargos públicos e sua finalidade está vinculada à ideia de merecimento por aptidão e capacidade”.

O estágio probatório possui previsão constitucional desde a Carta de 3721, a qual estabelecia o período de dois anos para o período experimental, redação essa que se repetiu nas Constituições de 1946, 1967 e 1988. Em todas essas Constituições o prazo estabelecido para o estágio probatório coincidia com aquele previsto para a estabilidade.

Com a Reforma Administrativa de 1998 (Emenda Constitucional nº 19/98), o prazo para estabilidade foi aumentado de dois para três anos de efetivo exercício22, redação que passou a divergir com a prevista na Constituição do Estado do Rio

20

Os empregados da Administração Indireta (empresas estatais, associações e consórcios de direito privado) não são se submetem à avaliação especial de desempenho, a não ser que haja previsão específica no regulamento da pessoa jurídica, e ainda assim o prazo de experiência será de 90 (noventa) dias, conforme termo estabelecido no art. 445 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

21

Art. 156 O Poder Legislativo organizará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo aos seguintes preceitos desde já em vigor:

[…]

c) os funcionários públicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e, em todos os casos, depois de dez anos de exercício, só poderão ser exonerados em virtude de sentença judiciária ou mediante processo administrativo, em que sejam ouvidos e possam defender-se;

22

Art. 6º O art. 41 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. [...]"

Grande do Norte23, bem como com o previsto sobre estágio probatório no Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União (Lei Federal nº 8.112/90), e que por simetria, está reproduzida no Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio Grande do Norte (Lei Complementar nº 122/1994), que por sua vez contempla os servidores públicos do Ministério Público deste Estado.

No quadro 4, pode-se observar a redação comparativa dos referidos regimes jurídicos vigentes na União e no Estado do Rio Grande do Norte:

Quadro 4 - Comparativo dos textos normativos sobre estágio probatório entre o regime único do servidor federal e o regime jurídico único do servidor do Estado do Rio Grande do Norte

LEI Nº 8.112, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1990 LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 122, DE

30 DE JUNHO DE 1994

[...]

Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24

(vinte e quatro) meses, durante o qual a sua

aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores [...]

Art. 21. O servidor habilitado em concurso público e empossado em cargo de provimento efetivo adquirirá estabilidade no serviço público

ao completar 2 (dois) anos de efetivo exercício.

[...]

Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para o cargo de provimento efetivo fica sujeito a estágio probatório por período de 24

(vinte e quatro) meses, durante o qual sua

aptidão para o desempenho do cargo é objeto de avaliação, em função dos seguintes fatores: [...] Art. 21. O servidor habilitado em concurso público, empossado em cargo de provimento efetivo e confirmado no estágio probatório adquire estabilidade no serviço público após 02

(dois) anos de efetivo exercício.

Fonte: BRASIL, 1990; RIO GRANDE DO NORTE, 1994.

As redações expostas no quadro 4 não foram alteradas após a Reforma Administrativa de 199824, por meio de procedimento legislativo próprio, o que gerou divergência de entendimento quanto à unidade ou diferenciação dos prazos de estágio probatório e estabilidade.

De um lado tinha-se uma corrente defendendo a permanência dos 2 (dois) anos para o estágio probatório. Para essa posição, após o decurso dos 24 (vinte e quatro) meses, dever-se-ia aguardar mais 12 (doze) meses para aquisição da estabilidade. Além disso, considerava que a estipulação do prazo do estágio

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"Art. 30. São estáveis, após dois (2) anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude

de concurso público."

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Tão pouco a Constituição do Estado do Rio Grande do Norte teve sua redação alterada com o fim de manter uniformidade com a Constituição Federal. Essa inconsistência legislativa se deu no âmbito de todos estados–membros brasileiros, ficando por conta dos Tribunais superiores a definição do impasse gerado pelos estudiosos da área.

probatório estaria enquadrada na autonomia político-administrativa do ente federativo e na margem discricionária do legislador (VIEIRA, 2011).

Para a outra corrente, com a alteração do art. 41 da CF/88 houve a alteração implícita para 3 (três) anos do período de estágio probatório, acompanhando o novo prazo previsto para a estabilidade, vez que devem ser interpretados como institutos interligados. Este entendimento prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça (STJ), como disposto na decisão que segue:

[...] o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve

observar a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/98 no art. 41 da Constituição Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição da estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto que, apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados (STJ. MS 12.523/DF, Rel. Min.

Feliz Fischer, DJe 18 ago. 2009, grifos nossos)25.

E mais recente, em 2011, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), na análise do processo AI 75482 AgR-ED/DF, tendo o Ministro Gilmar Mendes como relator, reafirmou sua posição expondo que o entendimento "atualmente pacificado por esta Corte é no sentido de que os institutos da estabilidade e do estágio probatório são vinculados, sendo de três anos o prazo para ambos”.

Nesse sentido, a Lei Complementar Estadual nº 122/94, embora ainda expresse “período de 24 (vinte e quatro) meses” em seu artigo 20, deve-se aplicar o mesmo prazo de 3 (três) anos para o estágio probatório e a estabilidade como acertado pelos Tribunais Superiores. E, dessa forma, é que se deve interpretar e aplicar no âmbito do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte.

Contudo, o prazo de 2 (dois) anos ainda prevalece para a aquisição da vitaliciedade pelos juízes de primeiro grau e pelos membros do Ministério Público (os que exercem a atividade-fim), bem como para aqueles servidores de provimento efetivo que à época da promulgação da EC nº 19/98 já se encontravam no curso do estágio probatório, conforme disposto no art. 28 da referida Emenda

25

No mesmo sentido o STJ reconheceu em outra decisão que "o estágio probatório é o período

compreendido entre a nomeação e a aquisição da estabilidade. Após a Emenda Constitucional nº 19/98, seu prazo passou a ser de 3 anos, acompanhando a alteração para aquisição da estabilidade, não obstante tratar-se de instituos distintos" (STJ, 3ª Seção, AgR no MS 14396/DF,

Constitucional26. Nessa última situação, a propósito, não se dispensou dos agentes a submissão à avaliação especial de desempenho, que teve aplicação imediata.

Sobre o dispositivo exposto no quadro 4, cabe ainda a análise do termo "efetivo exercício". Esse termo diz respeito ao tempo que o servidor realmente se dedicou às funções do cargo público em que teve provimento. Para Modesto (2002) a expressão legal deve ser interpretada de forma restritiva, reputando-se inconstitucionais todas as ficções previstas em lei que reconhece certas situações funcionais como prestação real do serviço, visto que se o constituinte quisesse abrir espaço a algumas situações funcionais individualizadas, teria disposto apenas “exercício”. E acrescenta:

[...] será de serviço efetivo o tempo em que o servidor exercita a sua

função integrado na atividade normal da Administração, entendendo-se

esse exercício tanto o período no qual o servidor em estágio probatório permaneça à disposição da administração, à semelhança dos demais servidores, para o desempenho de suas funções. O efetivo exercício é o

exercício possível nos períodos de atividade regular do serviço e nos marcos de regime normal de trabalho dos servidores em geral.

[…]

Tempo de efetivo exercício é o tempo dedicado à administração, tenha ou não esta expediente de trabalho. Havendo expediente, o tempo de efetivo exercício conta-se em serviço, porque há serviço. Não havendo expediente, por determinação legal, que alcance à generalidade dos agentes, há mera disponibilidade para o serviço, o único exercício possível neste contexto para qualquer servidor, inclusive o servidor em estágio. Por isso, deve ser reconhecido como efetivo exercício, para fins de integralização do estágio probatório, o descanso semanal remunerado, os dias de feriado, bem como

todos os dias de inatividade que alcancem generalizadamente os servidores da administração (MODESTO, 2002, p. 12, grifos do autor).

Dessa forma, tem-se que o referido autor exclui da contagem do tempo de estágio probatório as situações que afastem o agente de forma particular, tais como: desempenho de mandato classista, licença-gestante, exercício de mandato eletivo, afastamentos em razão de casamento, luto, acidente ou doença, ou seja, desde situações que retiram o agente do efetivo exercício por tempo curto até aquelas de período mais prolongado.

O estágio probatório ficaria suspenso durante todo o período previsto para as licenças e afastamentos previstos e deferidos, bem assim no caso de

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"Art. 28. É assegurado o prazo de dois anos de efetivo exercício para aquisição da estabilidade

aos atuais servidores em estágio probatório, sem prejuízo da avaliação a que se refere o §4º do art. 41 da Constituição Federal."

participação em curso de formação de outro cargo, e seria retomado a partir do término do impedimento (BRAZ, 2009).

Entretanto, diferente da posição de Modesto (2002) e Braz (2009), Rocha (1999) adota critério mais flexível ao entender que apenas os afastamentos de períodos prolongados e que impeçam a avaliação é que devem ser excluídas do computo do período de confirmação. E, para os fins deste trabalho, essa é a posição mais adequada, pautando-se de equilíbrio necessário o ordenamento jurídico e os interesses administrativos.

Interpretar a expressão "efetivo exercício" com rigidez, dificultaria o controle pela administração de pessoal dos organismos públicos e levaria o período de estágio probatório ao descrédito pelos avaliados.

No Regime Jurídico dos Servidores da União, com as alterações dadas pela Lei nº 9.527/97, consta a previsão de suspensão de contagem do período de exercício nas seguintes situações (art. 20 §5º): (a) licença por motivo de doença em pessoa da família (art. 83); (b) licença por motivo de afastamento de cônjuge; (c) licença para atividade política; (d) afastamento para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere.

Sobre essas hipóteses da Lei nº 8.112/90, Rocha (1999) afirma serem exemplificativas, isto é, podem existir outras e cita: designação para cargo em comissão, licença para serviço militar; licença para tratar de interesses particulares; licença para desempenho de mandato classista, etc.

Já no Regime Jurídico Único dos Servidores do Rio Grande do Norte, ademais das situações esparsas constante da lei27, há um capítulo dedicado a estabelecer a interpretação sobre o termo "efetivo exercício":

Art. 116 Além das ausências ao serviço previstas no artigo 111, são

consideradas como de efetivo exercício as decorrentes de:

I - férias; II - exercício de:

a) cargo ou função de governo ou administração, em qualquer parte do

território nacional, por nomeação ou designação do Presidente da República, ou do Governador do Estado;

b) cargo em comissão ou equivalente ou função de direção, chefia ou

assessoramento em órgão ou entidade dos Poderes do Estado, da União, de outro Estado ou Município, do Distrito Federal ou de Território Federal;

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A LCnº 122/96 prevê como situação de efetivo exercício a licença para atividade política (art. 100), ausência de dois dias para doação de sangue, 2 dias para se alistar como eleitor e de 8 dias para o caso de casamento, falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda judicial ou tutela e irmãos (art. 111).

III - missão oficial, a serviço do Estado, no exterior ou no território estadual; IV - afastamento para estudo, estágio ou treinamento;

V - desempenho de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, exceto para efeito de promoção por merecimento;

VI - júri e outros serviços obrigatórios por lei; VII - licença:

a) por motivo de gestação, adoção ou guarda judicial; b) para tratamento da própria saúde;

c) para o desempenho de mandato classista, exceto para efeito de

promoção por merecimento;

d) prêmio por assiduidade;

e) por convocação para o serviço militar;

VIII - deslocamento para nova sede no caso do artigo 18;

IX - participação em competição desportiva nacional ou convocação (grifos nossos)

Deve-se também atentar que o período de confirmação há de se dar no exercício do cargo específico no qual o servidor teve provimento, não devendo ser considerado o tempo de serviço prestado em outro cargo da mesma ou de outra entidade, como os casos de cessão e a assunção de cargo em comissão.

Sobre esse aspecto, afastando qualquer inconveniente, ou possibilidade de suspensão do prazo do estágio probatório, Gasparini (2011) entende de forma inflexível que a designação ou nomeação do servidor em estágio probatório para exercer outro cargo é inviável, visto que impede a necessária verificação de sua aptidão para o exercício das atribuições do cargo que titulariza. Além disso, outras situações conflitantes podem surgir ao assumir um cargo em comissão durante o período probatório, como apontados por Costa (2002): (1) pode ocorrer de estar em grau hierárquico superior a de um servidor já estável; e (2) pode ocorrer de, estando em grau hierárquico superior, ter que avaliar servidor igualmente em estágio probatório.

Em que pese esse posicionamento, a possibilidade de exercer cargo em comissão ou função de direção, chefia ou assessoramento durante o período do estágio probatório já restou claramente assegurada no âmbito da União28 e igualmente pelo Estado do Rio Grande do Norte.

Há controvérsia no que diz respeito à contagem do tempo durante esse período, ou seja, se as atividades exercidas no cargo em comissão ou em função de

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"Art. 20 [...]

§ 3o O servidor em estágio probatório poderá exercer quaisquer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação, e somente poderá ser cedido a outro órgão ou entidade para ocupar cargos de Natureza Especial, cargos de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, de níveis 6, 5 e 4, ou equivalentes. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)"

direção, chefia ou assessoramento contam ou não para o cômputo do tempo probatório ou se representam hipóteses de suspensão. Para juristas como Rocha (1999), entende-se que no exercício da função ou cargo comissionado o período do estágio probatório fica suspenso, visto que o servidor não será avaliado apropriadamente ao exercer atribuições diversas do cargo efetivo em que deve se realizar o estágio. Outra posição se dá com base na lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico Único da União), que ao permitir que o servidor em estágio probatório pudesse assumir o cargo ou função não fez ressalvas quanto à contagem do prazo.

Propondo uma solução ao impasse, este trabalho se filia à posição que se encontra no meio termo das duas posições comentadas. A contagem do tempo dependerá do cargo comissionado ou da função exercida pelo servidor em estágio probatório. Se o cargo comissionado ou função forem desempenhados na instituição em que se deu o provimento no cargo efetivo e contiver atribuições que lhe são próprias ou a ele associadas, distinguindo-se apenas pelo grau de responsabilidade exigido, o tempo exercido naqules será considerado. Mas caso o desempenho das atribuições do cargo não tenham relação com as atribuições do cargo de provimento efetivo, deve-se suspender a contagem de tempo do estágio probatório, retomando quando do retorno do servidor às atividades originais. Assim atende-se ao princípio da legalidade e possibilita uma avaliação de desempenho justa e razoável (ASSOCIAÇÃO DOS DOCENTES DA UFF, 2013).

Contudo, prescidindo da opinião aqui adotada, a Lei Complementar nº 122/96 do Rio Grande do Norte prevê o período de exercício em cargo comissionado como sendo de efetivo exercício, seja na própria instituição ou instituição cessionária (art. 106, II, b), sendo essa a medida que tem que ser adotada pelos órgãos estaduais, ainda que pese questionamento quanto a sua constitucionalidade.

Com relação ao servidor em estágio probatório que deseje se aposentar no cargo que ocupa e que já alcançou o tempo necessário de contribuição para aposentadoria voluntária, entende-se pela impossibilidade ao se tomar por base dois fundamentos: um relativo ao repisado termo do "efetivo exercício", ou seja, a necessidade de que o servidor complete o triênio do período de confirmação no exercício real, concreto do cargo que ocupa e tenha sua aprovação e consequente estabilidade; o outro diz respeito ao que dispõe a Constituição Federal em seu art.

40, §1º, III29, ao disciplinar que o servidor tem que exercer o cargo em que deseja se aposentar por um prazo mínimo de 5 (cinco) anos (COSTA, 2002).

Alinhados os pontos controvertidos, importa destacar que ao final do estágio probatório, preenchidos os termos legais e tendo o servidor uma avaliação favorável, ele adquirirá a estabilidade. Contudo, mesmo com toda a uniformização legislativa disciplinando o instituto do estágio probatório, Carvalho Filho (2014) infere em sua obra que este existe tão só na teoria.

Ressalvadas raras situações, ainda não se observou qualquer sistema de comprovação adotado pela Administração Pública que permita uma avaliação honesta e efetiva sobre o desempenho para os cargos públicos. Acaba por ultrapassar o período de estágio probatório "servidores ineptos, desidiosos e desinteressados, que, em consequência, adquirem a estabilidade e ficam praticamente insuscetíveis de qualquer forma de exclusão" (CARVALHO FILHO, 2014, p.679-680).

Ocorre que, se não houver uma vontade política e uma gestão de recursos humanos proativa, que aplique as determinações constitucionais e legais da avaliação especial, voltando-se para a adaptação e treinamento do servidor, de forma a efetivar o merecimento na administração pública, a reforma administrativa que implementou o instituto continuará letra morta aos moldes do modelo burocrático, no qual o transcurso do lapso temporal por si só bastaria para a aquisição da estabilidade.