A execução fiscal

O tema da execução fiscal é objeto de debates que revelam impasses importantes para a eficiência do Judiciário e da administração pública. Nesta seção, colocam-se em evidência os efeitos positivos de algumas mudanças dos últimos anos e explo-ram-se os limites de duas alternativas para superar esse problema: a simplificação dos procedimentos da execução judicial e a extensão dos poderes jurisdicionais no âmbito da administração tributária. Ambos parecem enfrentar o mesmo dilema, em que a busca de maior celeridade nas decisões suscita problemas para a efetivi-dade dos direitos fundamentais.

A execução fiscal é um processo de execução civil diferenciado, que tem por objetivo cobrar judicialmente dívidas para com a Fazenda Pública, nas esferas federal, estadual e municipal.¹¹ As dívidas podem ser originárias de tributos e de obrigações ou penas pecuniárias previstas em lei. Quando o contribuinte deixa de pagar o que deve, ele sofre o processo de execução fiscal, que visa compeli-lo a quitar suas dívidas com o poder público.

Antes do processo de execução fiscal perante o Judiciário, a Fazenda deve constituir a dívida por meio de procedimentos administrativos. No caso do débito tributário, na maior parte das vezes, em razão da natureza do tributo envolvido,

11. Na esfera federal, o procedimento administrativo tributário é regulado pelo Código Tributário, pelo Decreto n^o 70.235/1972, com inúmeras modificações ulteriores. A versão compilada está disponível em: <http://www.planalto.

gov.br/ccivil_03/decreto/D70235Compilado.htm>. Subsidiariamente, aplica-se a Lei n^o 9.784/1999, a Lei geral do Processo Administrativo.

cabe ao contribuinte declarar as atividades tributadas e calcular o imposto devido.

A autoridade tributária exerce a fiscalização e, se verificar erros ou omissões, notifica o contribuinte para pagar a diferença. Se ele não o fizer, a autoridade fazendária faz o lançamento da dívida. Este ato é obrigatório e é por meio dele que se inicia o procedimento administrativo da constituição da dívida fiscal. O contribuinte tem o direito de contestar o lançamento, que será apreciado por um órgão da própria ad-ministração.¹² Se o recurso administrativo for negado, o contribuinte será notificado para pagamento amigável. Se não o fizer, sua dívida será inscrita no cadastro da dívida ativa, passando a ser presumida como líquida e certa. A partir daí – com a Certidão de Dívida Ativa (CDA) – a Fazenda Pública inicia o processo de execução fiscal.

O Judiciário sedia apenas a execução, não participando do procedimento de constituição da dívida. Na fase de execução, a defesa por parte do contribuinte é a apresentação de embargos, em que o contribuinte/embargante pode alegar as teses que entender pertinentes e requerer ao juiz provas para desconstituir a dívida. A Lei n^o 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF) condiciona a admissão dos embar-gos à garantia da execução pelo devedor, que em geral se dá com a constrição de bens oferecidos espontaneamente ou mediante penhora forçada. Nessa sistemática, os embargos, quando admitidos, têm efeito suspensivo automático, ou seja, a sua apresentação pelo devedor acarreta a suspensão da execução da dívida.

Como parte da reforma do Judiciário, os dispositivos do Código de Processo Civil (CPC) relativos ao processo de execução por título extrajudicial foram modi-ficados pela Lei n^o 11.382/2006. Mas abriu-se controvérsia sobre a aplicação dessas regras à execução fiscal. Pela nova lei, a garantia da execução deixou de ser condição para a admissão dos embargos (Art. 736 do CPC), mas, como a LEF tem disposição específica sobre isso (Art. 16, § 1^o),¹³ sustenta-se que as alterações não seriam aplicá-veis ao rito especializado da execução fiscal.¹⁴ Quanto ao efeito dos embargos, se não houver a garantia do juízo, a suspensão da execução passa a depender de decisão do juiz, que aprecia se há relevante fundamentação jurídica e possibilidade manifesta de grave dano de difícil ou incerta reparação (Art. 739-A do CPC). ¹⁵

12. A legislação federal e de alguns estados exigiam arrolamento de bens ou depósito de parte do valor do crédito tributário como condição de admissibilidade de recurso administrativo. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) n^o 1.976, examinada em 28 de março de 2007, o STF declarou a exigência inconstitucional porque “constitui obstáculo sério (e intransponível, para consideráveis parcelas da população) ao exercício do direito de petição (CF, Art. 5^o, inciso XXXIV), além de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório (CF, Art. 5^o, inciso LV).” E a súmula vinculante 21 do STF, de outubro de 2009, considerou inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento de bens para consteta-ção em fase administrativa, o que vem sendo respeitado pela Fazenda Nacional.

13. Ver Amaral (2010). Porém, há entendimento (CARNEIRO DA CUNhA, 2009) que no tocante à garantia do juízo, a LEF não traz norma especial, mas apenas repetição de regra geral antes prevista no CPC. Não incidiria, portanto, o princípio de que a regra geral posterior não derroga a especial anterior. Assim, revogada a exigência geral, não há mais garantia do juízo para oposição dos embargos, devendo deixar de ser feita tal exigência também na execução fiscal.

14. Takeyama e Cunha (2009).

15. Em sentido contrário, ver Amaral (2010). Outra interpretação possível é a de que a LEF é lei especial, e assim não se aplicam as mudanças do CPC. Entretanto, a jurisprudência do STJ vem reconhecendo a aplicabilidade do CPC aos efeitos do embargo na execução, como no Recurso Especial n^o 1.024.128-PR, relator Ministro herman Benjamin, julgado pela Segunda Turma, em 13 de maio de 2008, e citado por Amaral (2010, nota n. 31).

A análise das relações entre a busca da eficiência do Judiciário e da admi-nistração e a efetividade dos direitos fundamentais deve levar em conta os dois momentos, o da constituição do débito pela administração e o da execução fiscal.

No primeiro momento verifica-se que existem restrições aos direitos do cidadão questionar a dívida e, em consequência, as reformas na execução fiscal apresen-tam riscos para a efetividade dos direitos fundamentais, os quais apresen-também estão presentes na proposta de extensão dos poderes dos órgãos da administração fiscal.

Assim, o fortalecimento e a eventual transferência total da execução fiscal para a instância administrativa devem considerar em que medida esta está adaptada, nos diversos entes da federação, àquelas garantias.

Quanto à composição, os conselhos de julgamento de procedimentos fis-cais têm limitadas condições de independência, devido ao perfil e à forma de nomeação dos conselheiros. Veja-se o caso do processo de exigência de tribu-tos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.¹⁶ Em primeira instância, o julgamento cabe aos delegados da Receita Federal, titu-lares de delegacias especializadas nas atividades concernentes a julgamento de processos. Em segunda instância, é julgado por turmas ou câmaras de seções especializadas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Em recurso es-pecial, o julgamento cabe à Câmara Superior de Recursos Fiscais, também de composição paritária. Os conselheiros são designados pelo ministro da Fazenda, a quem cabe também decidir, observado o devido processo legal, sobre a perda do mandato dos conselheiros que incorrerem em falta grave. As turmas ou câ-maras são presididas por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, tem o voto de qualidade. Assim, o ministro da Fazenda nomeia todos os conselheiros, dos quais a metade é composta de funcioná-rios da própria Receita Federal, e decide sobre sua eventual perda de mandato.

E, caso as divergências venham a dividir os colegiados, o desempate é feito por um funcionário da Receita.

Cabe, ainda, ao ministro da Fazenda, julgar em instância especial recursos de decisões do Conselho dos Contribuintes apresentadas pelos procuradores repre-sentantes da Fazenda em casos e condições não explicitados pelo decreto, e decidir sobre propostas de aplicação de equidade apresentadas pelo conselho.¹⁷

Quanto aos procedimentos e à extensão dos poderes de exame dos ór-gãos administrativos, a Lei Geral do Processo Administrativo teve aplicação

16. Art. 25 do Decreto n^o 70.235/1972, com redação dada pela Lei n^o 11.941/2009.

17. A decisão em equidade se dá em função das características pessoais ou materiais da espécie julgada, restritas à dispensa total ou parcial de penalidade pecuniária, nos casos em que não houver reincidência nem sonegação, fraude ou conluio (Arts. 26 e 40 do Decreto n^o 70.235/1972, com redação dada pela Lei n^o 11.941/2009).

imediata no plano federal,¹⁸ e no procedimento fiscal tem havido mudan-ças legislativas, da jurisprudência ou orientações da própria administração na adequação às garantias. Os estados possuem leis específicas para regular seus processos administrativos tributários, que têm sido reformuladas nos últimos anos.¹⁹ Porém, elas apresentam lacunas em relação à Lei Geral do Processo Administrativo, uma vez que não acolhem as formalidades previstas por esta lei para o processo tributário.²⁰

Quanto aos poderes de decisão dos conselhos, eles podem apreciar deman-das quanto à ilegalidade ou constitucionalidade de normas tributárias, mas só podem decidir segundo normas estabelecidas por órgãos superiores, adminis-trativos ou judiciais. No plano federal, é “vedado aos órgãos de julgamento afas-tar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decre-to, sob fundamento de inconstitucionalidade”, ressalvadas as exceções previstas pelo próprio dispositivo, como a existência de decisão de inconstitucionalidade definitiva tomada pelo plenário do STF.²¹ Vedação mais estrita existe, por exem-plo, em Pernambuco, onde os órgãos administrativos não podem reconhecer a inconstitucionalidadede normas tributárias.²²

18. A Lei n^o 9.784/1999 adequou os procedimentos da administração pública às garantias processuais constitucionais.

Mas, esta lei tem limitações importantes, pois não especificou os órgãos, sua composição e garantias para julgarem os processos administrativos, e se aplica apenas à administração pública federal, sem alcançar a administração dos es-tados, municípios e agências regulatórias, tendo aplicação subsidiária em domínios que tenham legislação processual própria. Art. 69: “os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta lei”.

Ela tampouco fixou prazos para a administração decidir sobre as demandas administrativas que lhes sejam apresenta-das, nem efeitos decorrentes de seu silêncio ou a demora na decisão. A EC n^o 45/2004 introduziu o inciso LXXVIII, ao Art. 5^o: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. A partir de então debate-se sobre a aplicabilidade imediata desse inciso e a construção de critérios para tal.

19. Por exemplo, o estado de Pernambuco revogou dispositivo segundo o qual o não depósito do valor no prazo de 30 dias a partir da notificação por edital implicaria o lançamento na dívida ativa (Art. 2^o, § 3^o da Lei n^o 11.417/1996, revogado pela Lei n^o 12.970/2005). Até então, ainda que claramente ilegítimo um lançamento feito com base em ato normativo ilegal, não poderia ser impugnado na esfera administrativa, o que constitui cerceamento do direito à ampla defesa. Um levantamento mais detalhado deveria verificar se ainda vigoram leis semelhantes em outros estados. Ver, a esse respeito, Brito (2003, p.18).

20. Esta pesquisa levantou a legislação específica dos seguintes estados: Pernambuco – Lei n^o 10.654/1991, alterada pela Lei n^o 11.903/2000; Ceará – Lei n^o 12.732, de 24 de setembro de 1997; São Paulo – Lei n^o 10.941, de 25 de outubro de 2001, regulamentada pelo Decreto n^o 46.676, de 09 de abril de 2002; Rio de Janeiro – Decreto estadual n^o 2.473/1979, com alterações posteriores; Paraná – Lei n^o 15.637/2007; Rio grande do Sul – Lei n^o 6.537, de 27 de fevereiro de 1973; e Rondônia – Lei n^o 688/1996. Essas leis não prevêem todas as formalidades postas pela lei federal. Por exemplo, o prazo para recurso é nelas fixado entre 15 e 30 dias, mas não é sempre explicitado que o auto de infração apresente os prazos para recorrer as provas exigidas e as diligências aceitas. Além disso, não há previsão expressa de prazo para a resposta da administração pública, quando a solicitação de provas documentais em posse da Receita ou administração pública.

21. Art. 26-A do Decreto n^o 70.235/1972, com redação dada pela Lei n^o 11.941/2009.

22. Lei Estadual n^o 10.654/1991, Art. 4^o,§ 10: “A autoridade julgadora não poderá deixar de aplicar ato normativo, ainda que sob a alegação de ilegalidade ou inconstitucionalidade”. Segundo o § 11 deste artigo, a não observância dessa disposição “ensejará nulidade da decisão”, a ser declarada, por autoridades superiores, inclusive o secretário da Fazenda. Redação dada pela Lei n^o 13.829/2009. Disponível em: <http://www.sefaz.pe.gov.br/flexpub/versao1/

filesdirectory/categs456.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2010.

Os efeitos dessas limitações para os direitos dos cidadãos poderiam, em princípio, ser minimizados pela regra de que sempre se pode recorrer ao Poder Judiciário contra ato ilegal da administração pública. Mas se a regra for tomada ao pé da letra, o seu uso implicaria a pura e simples duplicação de, potencialmente, todos os processos e decisões em que a cobrança de tributos é contestada. Isso é, evidentemente, o oposto da celeridade e pouco compatível com a busca da eficiência, seja do Judiciário seja da administração pública. Assim, a extensão dos poderes da esfera administrativa deve ser comprometida com o fortalecimento das garantias constitucionais, sem o que não se aprimora a efetividade dos direitos fundamentais, a celeridade da cobrança de tributos nem, tampouco, a eficiência do Judiciário ou da administração.

O fato de o efeito suspensivo dos embargos deixar de ser a regra, pros-seguindo-se a execução com a pendência da decisão, tem suscitado críticas.

O efeito suspensivo dos embargos era apontado como uma das principais cau-sas da lentidão dos processos de execução, incluindo o processo de execução fiscal, uma vez que se considerava que eram interpostos com o intuito de pro-telar a execução. Ao permitir-se que o juiz decida no caso concreto pelo efeito suspensivo ou não, procurou-se garantir a celeridade do processo de execução.

Porém, se os embargos não têm efeito suspensivo, a execução dos bens depo-sitados prossegue. Isso pode gerar graves prejuízos para a saúde financeira do contribuinte, podendo até mesmo inviabilizá-lo, visto que incide sobre bens como os depósitos bancários, que são o capital de giro das empresas. Se, ao fim, os embargos do devedor forem acolhidos, ele poderá ter sofrido graves prejuízos, que ultrapassam o valor dos bens que foram executados, e dificil-mente serão ressarcidos.²³

Assim, as mudanças processuais têm procurado tornar mais célere a execu-ção fiscal, suscitando-se problemas do ponto de vista das garantias constitucio-nais. Mas a celeridade depende da redução do congestionamento das varas de execução fiscal. E o volume de processos iniciados e em andamento depende de condições externas ao Poder Judiciário, ou seja, dos procedimentos de cobran-ça de dívidas pela administração pública. Como é atividade vinculada, o poder público tem o dever de propor a execução fiscal, não podendo escolher quais casos levar ao Judiciário. Com isso, execuções de baixo valor ou contra devedores de-saparecidos ou insolventes vão todas ao Judiciário. A demora da constituição do débito no âmbito do Executivo – quatro anos, em média, segundo levantamento

23. A LEF procura preservar a posição do executado (Art. 32, § 2^o), ao condicionar a transferência à Fazenda Pública do produto da execução dos bens do devedor ao julgamento final dos embargos. Porém, a execução é definitiva.

Se houver venda judicial, ainda que com os embargos pendentes de julgamento recebidos sem efeito suspensivo, corre-se o risco de que a situação se resolva em perdas e danos, já que a venda judicial não será desfeita com o provimento do pedido dos embargos.

da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) – indica que há problemas nesse âmbito.²⁴ Essa demora e a sobrecarga do Judiciário acarretam a prescrição de boa parte das dívidas. No âmbito federal, uma parte desses problemas foi re-solvida, com a fixação de limites mínimos para a execução²⁵ e a determinação da PGFN, em 2009, de se arquivarem todos os processos prescritos – inclusive por prescrição intercorrente –, o que passará a ser feito automaticamente a partir de 2010. Mas, ainda não é permitido que a PGFN possa selecionar os casos a serem encaminhados à execução fiscal.²⁶

Essas mudanças no processo de execução fiscal têm repercussões para o an-damento no Judiciário, mas, por vigirem a partir de 2007, ainda não se refletem no número de processos desse tipo. Esse número é bastante expressivo no estoque de ações em andamento, representando 48% do total de processos em tramitação na Justiça federal em 2008.

A adoção de medidas que resolvam o problema da execução fiscal será im-portante para o desempenho institucional do Judiciário. As reformas de 2006, aliadas ao esforço de redução dos estoques de processo, consubstanciado, sobre-tudo, na Meta 2 do CNJ – como se verá adiante –, produzirão alterações signifi-cativas no cenário. Além disso, alterações mais amplas estão em exame pelo Con-gresso, dado que em 13 de abril de 2009 o governo federal enviou um conjunto de projetos de lei sobre execução fiscal, transação em matéria tributária, legisla-ção tributária em geral, além de lei complementar alterando o Código Tributário Nacional. Um desses projetos (PL n^o 5.080/2009) adotou proposta da transferên-cia de parcelas do processo de execução fiscal à esfera administrativa, atribuindo à Fazenda o arrolamento dos bens do executado para a penhora, antes de ingressar com a execução fiscal. Dado que pretende antecipar medidas do processo de exe-cução fiscal, e vem se sobrepor a um processo de constituição da dívida em que existem limitações ao direito de defesa do contribuinte, o projeto recoloca, sob outro ângulo, o problema entre eficiência e efetividade dos direitos analisado an-teriormente. Se o Judiciário não é, institucionalmente, um agente de cobrança de

24. “Quem conhece a realidade dos Anexos Fiscais sabe muito bem que a paralisação dos processos executivos se deve, ou à falta de citação do devedor que se encontra em lugar incerto e não sabido, ou à ausência de indicação, pela exeqüente, dos bens penhoráveis causando aquilo que a PgFN chama de ‘taxa de congestionamento’ da ordem de 80% das execuções. O pior é que a maioria dessas execuções paralisadas é alcançada pela prescrição intercorrente, mas os respectivos autos continuam ocupando, inútil e desnecessariamente as prateleiras do Anexo Fiscal, por não ter quem tome a iniciativa de requerer a sua extinção e arquivamento”. Os dados do levantamento da PgFN são citados por harada (2007).

25. Por exemplo, nos termos da Portaria n^o 49/2004, do Ministério da Fazenda, não são inscritos em dívida ativa os débitos de até R$ 1 mil, sendo inscritos, mas não executados judicialmente, os de até R$ 10 mil.

26. “Não se pode esperar eficiência se as execuções fiscais são ajuizadas em massa, sem o menor critério seletivo, misturando créditos tributários atingidos pelos efeitos da decadência, devedores presumivelmente insolventes ou não localizados, com créditos tributários de monta e de responsabilidade de empresas economicamente saudáveis... Resul-tado: devedores saldáveis do ponto de vista financeiro e de quantias consideráveis continuam se beneficiando, cujos processos ficam escondidos entre os milhares de processos fadados ao insucesso” (hARADA, 2007).

créditos, podendo-se portanto transferir a atribuição à administração, a execução de título constituído pelo próprio Fisco antes de qualquer decisão judicial sobre as razões do contribuinte suscita ásperas críticas.²⁷

Verifica-se, então, que os processos de execução fiscal envolvem questões mais amplas, que dizem respeito às condições nas quais os cidadãos podem apre-sentar suas razões face às autoridades tributárias. A busca da eficiência do Judici-ário e da administração pública de modo compatível com a efetividade dos direi-tos fundamentais implica, então, reconsiderar o sentido imprimido às instâncias administrativas que decidem sobre as controvérsias dos cidadãos com o Estado quanto à constituição das suas dívidas. É preciso superar as limitações daquelas instâncias em sentido amplo, o que abrange os seus objetivos, a formação e com-posição dos seus órgãos, os procedimentos habituais, a extensão dos seus poderes e os critérios adotados na tomada de decisão.