Exigência de relação próxima do prejudicado com a infração concorrencial:

no direito norte-americano

Outra exigência estabelecida pela jurisprudência norte-americana é que o prejudicado pela infração concorrencial tenha uma relação próxima – e não remota – com o causador do dano. Essa exigência atende à preocupação de identificar qual é o prejudicado que, por ter relação mais próxima com a infração, possui as melhores condições e incentivos para ajuizar a ação e, dessa forma, assegurar a aplicação da lei concorrencial133.

Um importante desdobramento dessa preocupação pode ser identificado no tratamento dado pela jurisprudência norte-americana à chamada “pass-on defense”. Com efeito, os prejuízos causados pelas condutas anticompetitivas, em especial os cartéis, costumam se disseminar ao longo da cadeia produtiva do produto ou serviço afetado. Desse modo, um produtor que adquira determinado insumo a preços cartelizados tenderá, na medida do possível, a repassar o sobrepreço decorrente do cartel aos consumidores de seus próprios produtos, e assim por diante.

Nesse contexto, uma questão que se colocou diante dos tribunais norte- americanos diz respeito a quem teria legitimidade para ajuizar a ação de indenização: se os chamados compradores diretos (“direct purchasers”) do cartel ou os compradores indiretos (“indirect purchasers”) que, embora não tenham adquirido os produtos diretamente das empresas cartelizadas, sofreram prejuízos decorrentes do repasse do sobrepreço.

A solução adotada pela jurisprudência norte-americana favoreceu os compradores diretos. No julgamento do caso Hanover Shoe, a Suprema Corte decidiu que aquele que tenha adquirido um produto com sobrepreço tem direito a ser indenizado pela totalidade do sobrepreço pago (multiplicado por três, como visto), independentemente de ter repassado ou não parcela do prejuízo para os consumidores de seus próprios produtos.

133 _{De modo geral, os tribunais norte-americanos entendem que não possuem legitimidade ativa os autores}

que tenham relação apenas indireta ou remota com o dano, tais como credores, empregados, administradores, acionistas ou fornecedores dos prejudicados pelas infrações antitruste. Por outro lado, os concorrentes e consumidores dos infratores, de modo geral, são considerados parte legítima para ajuizar a ação (American Bar Association, Antitrust Law Developments, cit., pp. 824-826).

O fundamento para a solução adotada foi pragmático. Embora tenha reconhecido que, em muitos casos, o comprador direto tende a repassar parcela do sobrepreço para seus próprios clientes, a Suprema Corte entendeu que o acolhimento da

“pass-on defense” prejudicaria a política de prevenção de infrações concorrenciais, por

tornar demasiadamente complexa a prova da ocorrência do dano. Além disso, ponderou-se que os compradores finais do produto – no caso em questão, compradores de sapatos –, por terem sofrido prejuízo individual menor do que os compradores diretos, teriam menor interesse em pleitear o ressarcimento dos danos, o que, no limite, reduziria a eficácia da política de defesa da concorrência134.

Posteriormente, no julgamento do caso Illinois Brick, a Suprema Corte, aplicando os mesmos princípios do precedente Hanover Shoe, entendeu que os compradores indiretos – i.e., aqueles que não compraram diretamente da empresa monopolista ou cartelizada, mas sofreram danos decorrentes do repasse do sobrepreço pelo comprador direto –, não têm direito a qualquer indenização.

A Suprema Corte considerou, em primeiro lugar, que haveria risco de sobreposição e multiplicidade de indenizações (“multiple liability”) caso se conferisse legitimidade tanto para os compradores diretos como para os compradores indiretos. Além disso, a Suprema Corte também apresentou fundamentos de caráter pragmático para justificar a decisão. Entendeu-se que a tarefa de calcular e discriminar os danos sofridos por cada agente da cadeia produtiva seria demasiadamente complexa. Por fim, considerou-

134 _{Veja-se o teor do julgado: ―Even if it could be shown that the buyer raised his price in response to, and in}

the amount of, the overcharge, and that his margin of profit and total sales had not thereafter declined, there would remain the nearly insuperable difficulty of demonstrating that the particular plaintiff could not or would not have raised his prices absent the overcharge, or maintained the higher price had the overcharge been discontinued. Since establishing the applicability of the passing-on defense would require a convincing showing of each of these virtually unascertainable figures, the task would normally prove insurmountable. On the other hand, it is not unlikely that, if the existence of the defense is generally confirmed, antitrust defendants will frequently seek to establish its applicability. Treble damage actions would often require additional long and complicated proceedings involving massive evidence and complicated theories. In addition, if buyers are subjected to the passing-on defense, those who buy from them would also have to meet the challenge that they passed on the higher price to their customers. These ultimate consumers, in today's case, the buyers of single pairs of shoes, would have only a tiny stake in a lawsuit, and little interest in attempting a class action. In consequence, those who violate the antitrust laws by price-fixing or monopolizing would retain the fruits of their illegality because no one was available who would bring suit against them. Treble damage actions, the importance of which the Court has many times emphasized, would be substantially reduced in effectiveness‖ (Hanover Shoe, Inc. v United Machinery Corp., 392, US 481, 1968).

se, a exemplo do decidido no caso Hanover Shoe, que a legislação antitruste tende a ser aplicada de modo mais efetivo caso se permita que os compradores diretos pleiteiem a totalidade do sobrepreço pago135.

A regra estabelecida nos precedentes Hanover Shoe e Illinois Brick é bastante criticada, por conferir a totalidade da indenização aos agentes que têm condições de repassar parcela ou até mesmo a integralidade do sobrepreço aos compradores dos seus produtos, e por deixar sem indenização os consumidores finais, que em muitos casos absorvem a maior parte ou a totalidade do sobrepreço136.

De qualquer modo, os efeitos do precedente Illinois Brick foram, de certa forma, neutralizados por diversas leis estaduais que, como resposta à decisão da Suprema Corte, conferiram legitimidade para que compradores indiretos possam pleitear indenização com fundamento na legislação estadual. Na prática, isso significa que as empresas condenadas por cartel nos Estados Unidos podem estar sujeitas a uma multiplicidade de indenizações, tanto em âmbito federal como na esfera estadual137.

135 _{Illinois Brick v Illinois, 431, US 720, 1977.}

136 _{O parecer enviado ao Presidente e Congresso dos Estados Unidos pela Comissão para Modernização do}

Direito Antitruste recomenda a revisão da regra adotada nos casos Hanover Shoe e Illinois Brick e sua substituição por um sistema no qual tanto os compradores diretos como indiretos teriam legitimidade para pleitear indenização pelos prejuízos sofridos por práticas anticompetitivas. Veja-se: ―(…) federal Illinois Brick/Hanover Shoe policy provides a ‗windfall‘ to purchasers who have passed on an overcharge, while depriving any recovery at all to purchasers who actually bear the overcharge. Such a system that compensates the uninjured and denies recovery to the injured seems fundamentally unfair. The Commission recommends that Congress overrule the Supreme Court‘s decisions in Illinois Brick and Hanover Shoe to the extent necessary to allow both direct and indirect purchasers to recover for their injuries‖ (Antitrust Modernization Commission…, cit., p. vi).

137

HERVERT HOVEMKAMP esclarece o seguinte: ―Importantly, the existence of a state statute in no way limits or controls damage measurement under federal law. (…) Thus, a direct purchaser proceeding under federal law will be entitled to treble the entire monopoly overcharge, while the indirect purchaser proceeding under state law will be entitled to treble the overcharge that was passed on to it. At the margin, this regime produce six-fold rather than treble damages‖ (Federal Antitrust Policy..., cit., p. 622). Sobre o assunto, criticando os resultados decorrentes do precedente Illinois Brick e a posterior legislação estadual, J. THOMAS ROSCH

escreve que ―in response to Illinois Brick, some states have passed laws known as ‗Illinois Brick repealers‘ that extend standing to indirect purchasers, including consumers. Such laws have had the effect, of course, of subjecting an antitrust defendant to liability from multiple lawsuits by direct purchasers and indirect purchasers and duplicative recoveries – just as the Supreme Court had feared. An antirust defendant‘s exposure thus has sometimes far exceeded treble-damages, which can put tremendous pressure on the defendant to settle a case regardless of its merit, and can lead to extortionate settlements‖ (―Designing a Private Remedies System of Antitrust Cases: Lessons Learned from the U.S. Experience‖, in Revue des Droits de La Concurrence, n. 4, 2011, pp. 79-86).

4.1.6 Prova e quantificação dos danos e demonstração do nexo causal no direito norte-