Principais métodos de quantificação do sobrepreço

Considerando que a jurisprudência atual não fornece parâmetros seguros para a definição dos critérios para quantificação dos danos, a literatura econômica pode ser de grande auxílio, ao estabelecer determinados métodos por meio dos quais se pode razoavelmente calcular os prejuízos causados pelo cartel.

274 _{―Com relação ao quantum indenizatório, a sugestão dos autores, embora razoável – ‗R$ 0,10 (dez}

centavos de real) para cada botijão de gás (P2 + P13 + P45) comercializado no período (ano de 1991 a 1997) segundo dados do DNC, sendo cada ré condenada de acordo com sua participação no mercado na época, maiores lucros, maiores sanções‘ (fl. 37) - traria imensos percalços para execução, porque requer a coleta de dados documentais apurados na época por órgão governamental já extinto. São conhecidas as dificuldades enfrentadas para a guarda de documentos em casos de transição entre entes da Administração. Por outro lado, não é certo que as empresas tenham guardado tais informações. É previsível que a consulta não seria fácil, que haveria discussões longas, o que retardaria ainda mais a solução efetiva do processo. Destarte, tomo como parâmetro para a indenização o valor atribuído à causa, R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), atualizado desde a propositura da ação (2 de outubro de 1997) pelos índices normalmente admitidos na Justiça Federal (UFIR e, a partir de 1º de janeiro de 2001, IPCA-E). (...). Cada ré arcará com percentual da condenação equivalente à sua participação no mercado na época, conforme documentos dos autos (...). Incidirão ainda juros moratórios de 1% ao mês, a contar da publicação desta sentença, afastando-se a aplicação do enunciado da súmula 54 do STJ, em vista da particularidade do caso, em que os danos, pela sua fluidez e disseminação, houveram de ser arbitrados pelo juízo‖ (Ação Civil Pública nº 97.00.21424-9-RS, Juíza Federal Paula Beck Bohn, Subseção de Porto Alegre - RS, j. 13.01.2010).

275 _{―Condeno ainda, o Sindicombustíveis e as sociedades comerciais relacionadas na inicial, solidariamente,}

ao pagamento de indenização por perdas e danos em favor do fundo de que trata o art. 13 da Lei n.º 7.347/1985 no montante de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais)‖ (Ação Civil Pública nº 0012334- 56.1999.4.05.8300, 12ª Vara Federal de Pernambuco, Juíza Federal Ivana Mafra Marinho, j. 04.11.2009).

276 _{―Verifico que a importância de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais) arbitrada na origem atenta contra}

os primados da razoabilidade e da proporcionalidade, ainda que se leve em conta o alentado número de demandados, pelo que se torna prudente a sua redução para R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)‖ (Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Apelação nº 498545 – origem nº 0012334-56.1999.4.05.8300, 3ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, j. 22.11.2012).

Nos parágrafos abaixo serão examinados os principais métodos apontados pela literatura econômica para a quantificação do sobrepreço causado pelos cartéis. O objetivo da análise não é esgotar o tema, mas apenas traçar um panorama dos principais métodos existentes, apontando suas principais vantagens e desvantagens, para que se possa, ao final, avaliar se a utilização desses métodos é compatível com o direito brasileiro.

Como visto acima, a quantificação do sobrepreço causado pelo cartel pressupõe necessariamente a comparação entre, de um lado, os preços praticados pelas firmas cartelizadas e, de outro lado, os preços que seriam vigentes em um cenário hipotético em que o cartel não tivesse ocorrido, o chamado cenário contrafactual (“but-for

scenario”). Assim, qualquer metodologia para quantificação de danos decorrentes do cartel

pressupõe inicialmente a estimação, com base nas melhores informações disponíveis, do cenário contrafactual277, o qual servirá de base de comparação com o cenário cartelizado verificado na prática, para que então seja possível calcular o sobrepreço causado pelo cartel278.

Em estudo específico sobre quantificação de danos causados por práticas anticompetitivas, a Comissão Europeia classifica as diferentes metodologias para quantificação de danos em três grupos, com base nos diferentes critérios empregados para a estimação do cenário contrafactual: (i) bases comparativas (“comparator-based

approach”); (ii) análise financeira das firmas (“financial-analysis-based approach”); e

(iii) adoção de hipóteses sobre estruturas de mercado (“market-structure-based

approaches”)279

.

277 _{―The essential starting point for any damages quantification is the but-for premise that the defendant‘s}

violation did not occur. That premise is the foundation for constructing a hypothetical ―but-for world‖, which, when compared to the plaintiff‘s actual experience, should isolate the effect of the violation on the plaintiff from the effects of all other events. A quantification of the difference between the plaintiff‘s experience in the but-for worlds determines the amount of damages‖ (American Bar Association, Proving Antitrust Damages…, cit., p. 53).

278

―The second stage [in damages calculation] is moving form the factual-counterfactual comparison to a final damages value‖ (GUNNAR NIELS, HELEN JENKINS e JAMES KAVANAGH, Economics for Competition Lawyers, cit., p. 500).

279 _{Oxera Consulting, Quantifying Antitrust Damages…, cit., pp. 44-45. No presente trabalho, utiliza-se a}

denominação em português das metodologias tal como traduzida em GUSTAVO MADI REZENDE, SOLANGE

KIELBER e MARIA FERNANDA CAPORALE MADI, ―Métodos de Mensuração das Indenizações Privadas em

Os métodos incluídos no primeiro grupo (―bases comparativas‖) procuram utilizar dados de fontes que não foram afetadas pelo cartel para estimar o cenário contrafactual e compará-lo com o cenário de cartel verificado no caso concreto. As fontes de comparação são as seguintes:

i) Comparação entre os preços vigentes no mercado antes e depois do cartel. Embora o método seja mais conhecido como ―antes e depois‖ (“before and after method”), na realidade são possíveis três tipos de comparação, a depender dos dados disponíveis: preços vigentes antes da prática cartelizada com aqueles vigentes durante o cartel (“before and during”), preços vigentes durante o cartel com aqueles praticados após o término da infração (“during and after”) e, finalmente, a comparação entre os preços praticados antes, durante e depois do cartel (“before

during and after”)280

. Trata-se de metodologia empregada há vários anos no direito norte-americano, conforme visto acima, que tem como principal vantagem permitir a comparação de informações relacionadas ao mesmo mercado em que a infração ocorreu, sem precisar recorrer a dados referentes a outros mercados. As principais desvantagens decorrem do fato de nem sempre ser possível definir com precisão o período em que o cartel ocorreu ou encontrar informações confiáveis sobre o comportamento do mercado antes do cartel281; além disso, é necessário levar em conta possíveis mudanças no comportamento do mercado ao longo do tempo (e.g., crises econômicas, aumento da demanda, dentre outros) que não têm relação com o cartel e podem influenciar no comportamento dos preços, afetando o resultado da análise282;

ii) Comparação entre os preços praticados no mercado cartelizado e aqueles vigentes em outros mercados, firmas ou países que não tenham sido afetados pelo cartel (o chamado método de comparação por “cross-section”, também conhecido como

280 _{Oxera Consulting, Quantifying Antitrust Damages…, cit., p. 52.}

281 _{―O período de atuação do cartel, por exemplo, nem sempre é uma informação precisa: ainda que seja um}

item sempre presente nas condenações administrativas, nem sempre há como ter certeza de que, na prática, o período indicado coincide com o real efeito do cartel. Essa imprecisão dificulta (no limite, inviabiliza) a aplicação dos métodos ‗antes e depois‘‖ (GUSTAVO MADI REZENDE, SOLANGE KIELBER e MARIA FERNANDA

CAPORALE MADI, ―Métodos de Mensuração das Indenizações Privadas em casos de Cartel‖, cit., p. 422).

282

―Because the before-during-after approach looks outside the damages period, changes over time in economic conditions, the plaintiff‘s circumstances, and a host of other variables must be examined‖ (American Bar Association, Proving Antitrust Damages…, cit., p. 58).

“yardstick method” ou “benchmark method”). Essa metodologia também é

bastante empregada no direito norte-americano e tem por principal vantagem prescindir de informações sobre o período de início e término do cartel, as quais nem sempre estão disponíveis. A principal desvantagem é o fato de o método se basear em informações relacionadas a mercados distintos daquele em que o cartel ocorreu, sendo necessário levar em conta as características específicas de cada mercado para que a comparação possa ser feita de maneira adequada283; e

iii) Cruzamento das comparações anteriores (por período e “cross-section”) de modo a examinar a evolução dos preços em mercados afetados e não afetados pelo cartel, antes, durante e depois da infração (o chamado “diference-in-diferences method”). A vantagem desse método é viabilizar o exame tanto das variações de preço no tempo como entre mercados distintos, o que reduz as possíveis imprecisões decorrentes da utilização isolada de apenas um dos métodos anteriores; no entanto, a utilização desse método depende da disponibilidade de um amplo conjunto de informações, o que frequentemente inviabiliza sua utilização na prática284.

Os métodos incluídos no segundo grupo (―análise financeira das firmas‖) procuram utilizar as informações financeiras das empresas com o objetivo de estimar o sobrepreço. Um dos métodos empregados é a comparação entre as margens de lucro auferidas pelas empresas cartelizadas com as margens auferidas por empresas em um cenário contrafactual em que o cartel não tivesse ocorrido. Considerando que o cartel é uma infração praticada com o objetivo de aumentar os lucros dos membros do cartel, trata- se de comparação que permite estimar os ganhos obtidos pelos cartelistas e, desse modo, estimar o prejuízo causado pela infração.

Uma das vantagens dessa metodologia é a possibilidade de utilização de dados das próprias empresas, sem que seja necessário recorrer a modelos teóricos. No entanto, é imprescindível que as informações sobre margens, lucro, etc., das empresas estejam disponíveis para que seja possível fazer a comparação, o que nem sempre ocorrerá,

283 _{―Because the yardstick approach looks outside the affected market, and often even to firms other that the}

plaintiff, similar issues of comparability arise. Perfection is not required, and adjustments may be used to account for differences‖ (American Bar Association, Proving Antitrust Damages…, cit., p. 58).

em especial caso as empresas envolvidas não publiquem suas demonstrações financeiras285. Além disso, ao se utilizar o método de análise financeira das firmas, deve-se tomar o cuidado de levar em consideração outras variáveis que podem afetar os resultados da empresa (e.g., eventuais aumentos nos custos) e que não tenham relação com o cartel.

Finalmente, os métodos incluídos no terceiro grupo (―adoção de hipóteses sobre estruturas de mercado‖) procuram estimar o sobrepreço a partir de modelos teóricos das diferentes estruturas de mercado (concorrência perfeita, monopólio e oligopólio, dentre outras). Uma forma de se estimar o sobrepreço é adotar determinado modelo para o cenário contrafactual (e.g., concorrência perfeita) e estimar o sobrepreço a partir da comparação com o modelo adotado para o cenário de cartel286.

Essa metodologia tem a vantagem de permitir estimar o sobrepreço nas situações em que as informações necessárias para utilização dos demais métodos discutidos acima (bases comparativas ou análise financeira) não estejam disponíveis. A desvantagem, contudo, é o fato de os modelos teóricos exigirem a adoção de determinadas premissas sobre os mercados envolvidos, as quais não necessariamente refletirão com precisão as verdadeiras características do mercado analisado, o que pode tornar a estimativa sujeita a críticas287.

5.2.4.1.3 Compatibilidade dos métodos de quantificação do sobrepreço com