A fusão

A operação de fusão, antes de ser considerada um facto jurídico, constituiu um facto sócio – económico: as sociedades começaram a fundir-se entre si pelas mais diversas razões, desde razões de mercado a razões concorrenciais, “passando pela optimização de capitais ou outras razões que agora designamos de economia de escala”. A atenção do legislador histórico sobre esta figura surgiu quando se começou a perceber que a fusão constituía um importante factor de desenvolvimento económico, digna de uma intervenção no campo do Direito.329

O legislador Português não define, em termos concretos, o conceito jurídico de fusão, cingindo-se à referência, no Código das Sociedades Comerciais, de que “duas ou mais sociedades, ainda que de tipo diverso, podem fundir-se mediante a sua reunião numa só.”330

Na mesma senda aparece-nos o conceito elaborado por FELIPE DE SOLÁ CANIZARES, que, após traçar uma comparação entre vários ordenamentos jurídicos, sustenta que “la fusión es la reunión en una sola sociedad de dos o más sociedades distintas. Es uno de los medios para realizar las uniones y concentraciones de empresas, pero jurídicamente la fusión supone que queda una sola empresa y que desaparezcan las demás.”331

É ainda de todo pertinente abordar o conceito esboçado por PAULO OLAVO, que afirma que a fusão “é a união de duas ou mais sociedade, seja qual for o seu tipo, numa só, e pode realizar-se por incorporação ou por concentração”.332 E isto porque o Código das Sociedades

Comerciais reconhece, no n.º4 do seu artigo 97.º, a presença de duas modalidades de fusão no ordenamento jurídico português:

328 Artigo 132.º, n.º2 do Código das Sociedades Comerciais.

329 Cfr. DIOGO COSTA GONÇALVES, Fusão, Cisão e Transformação de Sociedades Comerciais – A posição jurídica dos sócios e a delimitação do

Statuo Viae… op. cit., pp.68-69.

330 Artigo 97.º, n.º1 do Código das Sociedades Comerciais.

331 Cfr. FELIPE DE SOLÁ CANIZARES, Tratado de Derecho Comercial Comparado, Tomo III… op. cit., p.90.

332 Cfr. JOSÉ MARIA MENDES, Sociedades por quotas e Anónimas – Aumento e Redução de Capital, Cessão, Divisão e Unificação de Quotas,

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“A fusão pode realizar-se:

a) Mediante a transferência global do património de uma ou mais sociedades para outra e a atribuição aos sócios daquelas de partes, acções ou quotas desta;

b) Mediante a constituição de uma nova sociedade, para a qual se transferem globalmente os patrimónios das sociedades fundidas, sendo aos sócios destas atribuídas partes, acções ou quotas da nova sociedade.”

Em jeito de comparação, podemos referir que, no ordenamento jurídico francês, a fusão é também concebida como a reunião de duas sociedades, que pode ser efetuada através da transferência global dos bens de duas (ou mais) sociedades, com o intuito de dar origem a uma nova sociedade, ou através da absorção de uma sociedade por outra:

“la réunion de deux sociétés, entrainant leur disparation, par l’apport global de leurs biens à une nouvelle société, ou le plus souvent par l’absorption d’une société par une autre. Il faut une disparation de la société. Nous raisonnons sur la fusion de deux sociétés seulement : le caractère de l’opération ne change pas s’il y en a plus de deux qui prennent part à l’opération. ” 333

Desta maneira, a doutrina tem interpretado o preceito normativo do Código das Sociedades Comerciais no sentido de que na alínea a) existe lugar para uma fusão por incorporação de outra sociedade e que na alínea b) existe lugar para uma fusão por constituição, ou seja, para uma fusão que resulta na constituição de uma nova sociedade.334 Daí que as

333 Cfr. GEORGES RIPERT, Traité Élémentaire de Droit Commercial, Paris, Librairie Générale de droit et de jurisprudence, 1959, pp.666-667.

Neste sentido, o Artigo 371.º da Loi n°66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales prevê que: “Une ou plusieurs sociétés peuvent, par voie de fusion, transmettre leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent.”

334 O mesmo se passa no ordenamento juridico Italiano, como nos mostra a norma prevista no artigo 2501 do Codice Civile Italiano “la fusione

può eseguirsi secondo una delle due seguenti modalità : I) fusione propria: le società partecipanti all’operazione si «compenetrano» dando luogo ad un nuovo soggetto giuridico. Le azioni o quote della società risultante dalla fusione sono assegnate ai soci delle società fuse in concambio di quelle da essi precedentemente detenute nelle società medesime; II) fusion per incoporazione: una società (detta incorporante) incorpora una o più altre società (dette incorporate). L’ aumento di capitale sociale della società incorporante è assegnato ai soci delle società incorporate in concambio delle azioni o quote da essi detenute nelle incorporate medesime.In entrambi i casi si verifica un concambio per cui i soci della società fusa o incorporata sostituiscono le azioni o quote detenute in essa con quelle ricevute dalla società risultante dalla fusione o incorporante. Infatti, in questi casi, si parla di fusione (propria o per incorporazione) con concambio.” Cfr. GILBERTO GELOSA e MASSIMO INSALACO, Fusioni e scissioni di società - Profili civilistici e tributari, Milano, Giuffrè Editore, 1996, pp. 6-7 (interpolação nossa). Ora, conseguimos perceber que a forma como os dois ordenamentos jurídicos encaram o instituto da fusão é semelhante, havendo apenas divergência na terminologia adotada: enquanto o ordenamento jurídico Português adotou o conceito de Fusão por Constituição de nova sociedade, o ordenamento jurídico Italiano encara a mesma realidade utilizando o conceito de Fusão Própria. Não obstante, ambos os ordenamentos jurídicos definem aquele tipo de fusão

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expressões mais utilizadas sejam as de fusão por incorporação e de fusão por constituição de nova sociedade.

Na primeira, a sociedade incorporada transmite todo o seu património para a sociedade incorporante, dissolvendo-se sem liquidação. A sociedade incorporante, que mantém a sua personalidade jurídica, absorve o património transferido e procede ao acolhimento dos sócios da sociedade incorporada, havendo assim lugar para uma emissão de participações sociais para estes últimos. 335 A sociedade incorporante procede ainda ao aumento do capital que se apraz

necessário para a remuneração dos elementos recebidos da incorporada.

Na segunda, temos duas sociedades que se extinguem e que concorrem com todo o seu ativo e o seu passivo para a formação de uma nova sociedade. A nova sociedade procederá à emissão de acções resultantes dos elementos recebidos por parte das duas empresas e procederá à sua atribuição aos sócios das sociedades que se fundiram.

Neste seguimento, cabe lembrar o artigo 112.º do Código das Sociedades Comerciais que sintetiza, de forma simples e clara, quais os efeitos da fusão relativamente às sociedades envolvidas e aos respetivos sócios: “Com a inscrição da fusão no registo comercial: a) Extinguem-se as sociedades incorporadas ou, no caso de constituição de nova sociedade, todas as sociedades fundidas, transmitindo-se os seus direitos e obrigações para a sociedade incorporante ou para a nova sociedade; b) Os sócios das sociedades extintas tornam-se sócios da sociedade incorporante ou da nova sociedade.

Torna-se ainda importante fazer referência ao acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 23 de Setembro de 2009, que esclareceu as características fundamentais da operação de fusão de sociedades: 336

(i) Necessidade de existirem pelo menos duas sociedades intervenientes; (ii) Transferência global e total do património de uma sociedade para o de outra; (iii) Dissolução sem liquidação da sociedade fundida ou incorporada.337

como a operação em que duas sociedades se unem com o intuito de dar origem a uma nova sociedade, existindo, nos dois casos, lugar para a emissão de acções para os sócios das sociedades que deixaram de existir de forma autónoma.

335 Pode ainda existir a atribuição, aos “sócios da sociedade incorporada ou das sociedades fundidas quantias em dinheiro que não excedam 10%

do valor nominal das participações que lhes forem atribuídas.” - Artigo 97.º, n.º5 do Código das Sociedades Comerciais.

336 Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 23 de Setembro de 2009, no Processo n.º 0370/09, disponível em

http://www.gde.mj.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/ac841546000e2290802576400051f02b?OpenDocument&ExpandSectio n=1 [28.10.2014].

337 FELIPE DE SOLÁ CANIZARES, após comparar a doutrina, preceitos legais e decisões dos Tribunais de vários ordenamentos jurídicos no que diz

respeito à figura da fusão, chega à conclusão de que: “La fusión, desde el punto de vista jurídico requiere determinadas condiciones que la caracterizan y que la distinguen de otras fórmulas jurídicas semejantes que tienden a la misma finalidad: a) La existencia previa de por lo menos una de las sociedades que se fusionan; b) La disolución de por lo menos una de las sociedades que se fusionan; c) Transmisión de por lo menos un patrimonio social; d) Admisión en una de las sociedades de todos los socios de las sociedades que se disuelven; e) Ausencia de liquidación de la o las sociedades disueltas”. Cfr. FELIPE DE SOLÁ CANIZARES, Tratado de Derecho Comercial Comparado, Tomo III… op. cit., p.91.

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Devido à importância da tutela dos sócios, há quem acrescente ao conjunto de características acima referido a atribuição das participações sociais aos sócios das sociedades extintas.

É importante realçar o facto de no trecho do acórdão supra transcrito ser referida a necessidade de existirem pelo menos duas sociedades intervenientes” sendo que estas não necessitam de ter um tipo legal idêntico: a fusão de sociedades consiste na união de uma ou mais sociedades, ainda que de tipo diverso, numa só.338 Podemos, assim, falar numa fusão

heterogénea, que se traduz numa modificação do tipo social para as sociedades incorporadas ou fundidas.

Ademais, as sociedades envolvidas na operação de fusão podem estar inseridas no mesmo ramo de atividade (Concentração simples), explorar ramos afins, ou dependentes (Combinação) ou possuírem objetos desiguais (Agregação), em consequência de a fusão ser considerada um fenómeno típico de concentração empresarial. As sociedades podem ainda ter sedes em territórios diferentes ou mesmo em territórios nacionais distintos (Fusões Transfronteiriças).339

No que diz respeito à definição de fusão, que tem sido adotado pelo núcleo doutrinal português, muitos autores consideram que esta operação configura uma forma de concentração económica: “ a fusão de sociedades é uma forma jurídica, porventura a mais perfeita – que permite dar corpo ao fenómeno da concentração económica”.340

ELDA MARQUES, considerando a fusão como uma expressão de concentração económica, distancia as figuras de fusão e de grupos de sociedades, encarando a fusão enquanto concentração “empresarial primária ou na unidade, que é caracterizada pelo aumento da dimensão das estruturas económico-empresariais e pela diminuição correlativa do seu número, por contraposição à concentração secundária ou na pluralidade ou «concentration sans fusion», marcada pela integração das empresas em estruturas económicas mais vastas, de onde resulta a perda da sua autonomia económica e a subordinação a uma direcção unitária, com manutenção de uma autonomia jurídica e patrimonial, cujo modelo operativo encontramos

338 Cfr. ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA, Sociedades Comerciais… op. cit., p. 851 (sublinhado nosso).

339 Cfr. JOSÉ EDUARDO DRAGO, Fusão de Sociedades Comerciais (Notas Práticas), Coimbra, Almedina, 2007, p. 11.

340 Cfr. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Direito das Sociedades – Parte Geral… op. cit., p.1125. Vide, ainda neste sentido, as definições adotadas

JOSÉ EDUARDO DRAGO, Fusão de Sociedades Comerciais (Notas Práticas)… op. cit., p. 10, e por ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA, Sociedades Comerciais… op. cit., 851.

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especialmente no grupo de sociedades”. 341 Nesta senda, PINTO FURTADO utiliza mesmo a

expressão de fusão-concentração no lugar da expressão de fusão por constituição de nova sociedade, associando-a ao previsto na alínea b) do n.º4 do artigo 97.º.342

Esta visão da fusão associada a uma operação de concentração empresarial pode também ser observada em sede da doutrina do ordenamento jurídico francês: “la fusion des sociétés este recommandée au point de vue économique, comme le moyen de réaliser la concentration des entreprises. Aussi la loi favorise-t-elle l’opération au point de vue fiscal, et par quelques dispositions fragmentaires concertant le statut des sociétés.”343

Por outro lado, RAÚL VENTURA defende que a caracterização de fusão enquanto concentração económica é insuficiente do ponto de vista dogmático, já que não podemos esquecer que a fusão implica, para além da concentração económica, a extinção ou a transformação da empresa fundida.344

Relativamente ao cenário que antecede a operação de fusão, achamos por bem citar a existência das seguintes fases, particularidades e vicissitudes:

1. Elaboração do Projeto (Artigo 98º do Código das Sociedades Comerciais),sendo que este deve ser elaborado em conjunto pela Administração das sociedades participantes na fusão e deve conter os elementos elencados nas alíneas a) a m) do artigo 98.º e ainda outros que se mostrem “necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada, tanto no aspeto jurídico como no aspeto económico.”

2. Fiscalização do Projeto (Artigo 99.º do Código das Sociedades Comerciais). O Projeto é objeto de um controlo a nível interno e externo. A Administração de cada uma das sociedades que possua um órgão de fiscalização “deve comunicar-lhe o projeto de fusão e os seus anexos, para que sobre eles seja emitido parecer.” Para além do parecer, ou em sua substituição – se alguma das sociedades não possuir órgão de fiscalização - deve ser promovido um exame do projeto de fusão por um Revisor Oficial de Contas (ou por uma sociedade de revisores

341 Cfr. ELDA MARQUES, “Artigo 97.º - Noção e Modalidades”… op. cit., p.157 (aspas no original). Vide, no mesmo sentido, JOSÉ AUGUSTO

QUELHAS LIMA ENGRÁCIA ANTUNES, Os Grupos de Sociedades – Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária… op. cit., pp. 49 e segs, que considera a Fusão como o instrumento jurídico típico do Fenómeno da Concentração Primária e o Grupo de Sociedades como o instrumento jurídico típico do Fenómeno da Concentração Secundária.

342 Cfr. JORGE HENRIQUE DA CRUZ PINTO FURTADO, Curso de Direito das Sociedades, 4.ª Edição, Coimbra, Almedina, 2001, p. 526. 343 Cfr. GEORGES RIPERT, Traité Élémentaire de Droit Commercial… op. cit., p. 669.

344 “Concentração, compenetração, junção, até mesmo reunião, exprimem menos do que fusão. Fusão, em geral significa combinação de dois

corpos num só. A essência da fusão de sociedades consiste em juntar os elementos pessoais e patrimoniais de duas ou mais sociedades preexistentes, de tal modo a que passe a existir uma só sociedade. Para que tal fenómeno se produza é, por natureza, indispensável que algumas sociedades se extingam: ou todas, se do processo resultar uma nova sociedade, ou todas participarem, menos uma”. Cfr. RAÚL VENTURA, Fusão, Cisão, Transformação de Sociedades – Comentário ao Código das Sociedades. Comerciais… op. cit., p.14 e 18 (interpolação nossa).

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independente de todas as sociedades intervenientes), que elaborará um relatório onde “constará o seu parecer fundamentado sobre a adequação e razoabilidade da relação de troca das participações sociais”;

3. Registo, publicação do Projeto e Convocação da Assembleia com vista à aprovação do Projeto de fusão (Artigo 100.º do Código das Sociedades Comerciais). O Projeto de fusão, que está sujeito a registo e publicação obrigatórios (3.º, p), 14.º, n.º1 e n.º2 15.º, n.º1 e nº2 e 70.º, n.º1, a) do Código de Registo Comercial), deve ser alvo de deliberação - nos termos prescritos para a alteração do contrato de sociedade (Artigo 103.º do Código das Sociedades Comerciais) – dos sócios de cada uma das sociedades participantes, que devem, para tal, reunir-se em Assembleia Geral convocada, em Assembleia Universal ou unanimemente por escrito (Artigo 100.º n.º2 e n.º 6 e artigo 102.º do Código das Sociedades Comerciais);

4. Oposição dos credores (Artigo 101.º - A do Código das Sociedades Comerciais). No espaço de um mês, depois da publicação do registo do projeto, “os credores das sociedades participantes cujos créditos sejam anteriores a essa publicação podem deduzir oposição judicial à fusão, com fundamento no prejuízo que dela derive para a realização dos seus direitos, desde que tenham solicitado à sociedade a satisfação do seu crédito ou a prestação de garantia adequada, há pelo menos 15 dias, sem que o seu pedido tenha sido atendido.”345 Se a oposição

for julgada procedente, é vedada a inscrição definitiva da fusão no registo comercial (Artigo 101.º-B, n.º1) e o Tribunal condena a sociedade devedora na satisfação do crédito, se este for exigível. Se, por outro lado, o crédito não puder ser exigido pelo oponente, a sociedade devedora será condenada na prestação de uma caução (Artigo 101.º-B, n.º2).

5. Direito de exoneração dos sócios (Artigo 105.º do Código das Sociedades). Se a lei ou o contrato de sociedade atribuir ao sócio que tenha votado contra o Projeto de fusão o direito de se exonerar, pode este exigir, no prazo de um mês, a contar da data da deliberação, que a sociedade adquira ou faça adquirir a sua participação social.

6. Forma exigida – (Artigo 106.º do Código das Sociedades Comerciais): “O ato de fusão deve revestir a forma exigida para a transmissão dos bens das sociedades incorporadas ou, no caso de constituição de nova sociedade346, das sociedades participantes nessa fusão.”

345 A preocupação com a tutela dos credores é justificada pelo seguinte facto: “por efeito da fusão, os credores das sociedades participantes

(incorporante, incorporada ou a fundir) passam a ter como devedor comum a sociedade resultante (incorporante ou a nova sociedade) e o respectivo património liquido como garantia da satisfação dos seus créditos, sem terem prestado o seu consentimento. Consequentemente, em face da unificação de patrimónios (integrados por activos e passivos) das sociedades participantes, os credores poderão ver diminuída a ratio da solvabilidade existente anteriormente para satisfação dos seus direitos”. Cfr. ELDA MARQUES, “Artigo 101.º-A - Oposição dos credores”, in Jorge M. Coutinho de Abreu (coord.), Código das Sociedades Comerciais em Comentário… op. cit., pp.213-214.

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7. Registo e seus efeitos (Artigos 111.º e 112.º do Código das Sociedades Comerciais). Depois de efetuada a deliberação em todas as sociedades comerciais, a fusão de sociedades deve ser sujeita a registo e a publicação obrigatórios (3.º, r), 14.º, n.º1 e n.º2, 15.º, n.º1 e nº2 e 70.º, nº1, a) do Código de Registo Comercial). O registo apresenta uma natureza constitutiva, ou seja, é apenas com a inscrição no registo que a fusão produz os seus efeitos, que podem ser verificados a nível patrimonial (transmissão de direitos e obrigações) e a nível pessoal (aquisição da qualidade de sócio) – Artigo 112.º, alíneas a) e b).

8. Responsabilidade emergente da fusão (Artigo 114.º do Código das Sociedades Comerciais). O Código das Sociedades Comerciais prevê a responsabilidade dos Administradores e dos Órgãos de Fiscalização pelos danos causados pela operação de fusão à sociedade e aos seus sócios e credores, desde que aqueles, “na verificação da situação patrimonial das sociedades e na conclusão da fusão, não tenham observado a diligência de um gestor criterioso e ordenado.” Esta responsabilidade será solidária entre os membros da administração “quanto aos danos causados pela actuação não conforme ao que lhes é exigido” e entre os membros do órgão de fiscalização “quanto aos danos devidos pelo desempenho irregular das funções de fiscalização interna”.347