O conceito de incorporação vigente no ordenamento jurídico brasileiro: a não

O conceito de incorporação vigente no ordenamento jurídico brasileiro é diferente daqueles que vigoram na Europa e no Norte da América, já que nestes países a incorporação é vista como um tipo especial de fusão.

Por exemplo, já vimos que no ordenamento jurídico português não existe espaço para a figura de incorporação, mas apenas para a operação de fusão por incorporação, sendo que esta definição da doutrina Portuguesa vai de encontro àquela que no ordenamento jurídico brasileiro

410 “Esta deliberação pode se dar em assembleia-geral de acionistas para as sociedades anônimas (LSA, art.122, VIII) ou em reunião ou

assembleia de quotistas para as sociedades limitadas (NCCB, art. 1.071, VI).” Cfr. PEDRO MARCELO DITTRICH, “Incorporação, Fusão e Cisão no Direito Brasileiro” … op. cit., p. 563.

411 Artigo 227.º, §1 da Lei das Sociedades Anónimas e Artigo 1.117.º, §2 do Código Civil. 412 Artigo 227.º, §2 da Lei das Sociedades Anónimas e Artigo 1.117.º, §1 do Código Civil.

413 A propósito, vide o artigo 227.º, §3 da Lei das Sociedades Anónimas - “Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de avaliação

e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação” – e o artigo 1.118.º do Código Civil - “Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respetiva averbação no registro próprio” -.

157

diz respeito à figura da incorporação: existe a absorção de uma empresa por parte de outra empresa, sendo que esta última prossegue com a sua actividade, ou seja, com o seu ramo de negócios, transferindo-se o capital e os sócios da sociedade incorporada para a sociedade incorporadora. Consequentemente, a sociedade incorporada dissolve-se sem liquidação.

Na opinião de FELIPE DE SOLÁ CANIZARES, “la fusión por creación de sociedad es la fusión propiamente dicha o fusión latu sensu y algunos autores y legislaciones y legislaciones reservan el término fusión para esta fórmula, oponiéndose a la fusión por absorción, que denominan incorporación. En realidad, en ambos casos hay fusión de sociedades, lo que es distinto es el procedimiento para realizarla.” 414

Ora, enquanto CARVALHO DE MENDONÇA entende que a operação de incorporação é abrangida pela operação de fusão em sentido amplo, sustentando que a fusão pode ser levada a cabo através de duas modalidades, sendo que uma delas se consubstancia na incorporação, ALFREDO DE ASSIS GONÇALVES NETO afirma que a classificação da incorporação como uma espécie de fusão ignora a questão da subsistência da personalidade jurídica da sociedade incorporada. Este último autor reconhece, no entanto, que a “extinção de todas as sociedades envolvidas na fusão ou de exceto uma delas, no caso da incorporação, não acarreta efeitos jurídicos de significativa relevância. Vale dizer, do ponto de vista da sociedade incorporada, ou seja, daquela que é extinta, os efeitos são iguais, vez que tanto na fusão quanto na incorporação há dissolução da incorporada.”415

WALDIRIO BULGARELLI considera que as figuras da fusão propriamente dita e da incorporação (fusão por absorção ou por anexação) têm sido perfeitamente classificadas e delineadas no seio do ordenamento jurídico brasileiro. Ora, através do tratamento específico, por parte do legislador, de cada forma, devidamente nominada, evitam-se as distinções entre fusão imprópria e fusão própria e torna-se permitido utilizar, com clareza e precisão, os termos de fusão e de incorporação.416

414 Cfr. FELIPE DE SOLÁ CANIZARES, Tratado de Derecho Comercial Comparado, Tomo III… op. cit., p.92.

415 Cfr. AMÁLIA PASETTO BAKI, “Considerações sobre Planejamento Tributário: Análise das operações de incorporação e fusão”… op. cit., pp. 16-

17.

416 Cfr. WALDIRIO BULGARELLI, Incorporação das Sociedades Anônimas, São Paulo, editora particular, 1975, p.79, citado por RUBENS REQUIÃO,

158

6.4. A fusão

A Lei das Sociedades Anónimas Brasileiras encara a fusão como a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Por outras palavras, a operação de fusão consiste na “união de duas ou mais sociedades que deixam de existir legalmente para formar uma terceira, com nova identidade, teoricamente sem predominância de nenhuma das empresas anteriores”.417

Na mesma senda, RICARDO NEGRÃO defende que a fusão consiste na execução de atos conducentes à reunião de duas ou mais sociedades, com o objetivo de formar uma nova sociedade, que lhes sucederá em todos direitos e obrigações.418

Esta operação acarreta a extinção das sociedades que se unem, ou seja, das sociedades fundidas, nos termos do artigo 1.119.º do Código Civil Brasileiro. A extinção das sociedades dá- se sem dissolução ou liquidação, na medida em que “não há partilha de bens entre os sócios, nem tampouco o pagamento de obrigações com fins de liquidação. Direitos e obrigações passam diretamente para a nova sociedade, enquanto as ações ou quotas desta passam diretamente para os sócios das extintas.”

Nasce, assim, uma nova sociedade que, apresentando uma personalidade jurídica distinta das sociedades que foram extintas, lhes sucederá em todos os direitos e obrigações, sucessão esta que, tal como acontece em sede da incorporação, se dá a título universal: a sociedade resultante da fusão assumirá todos os direitos das sociedades extintas, sendo ainda responsável pelo cumprimento de todas as obrigações daquelas. Pode então constatar-se que “os direitos e obrigações são recebidos inalterados em seu objeto e conteúdo.”419

Relativamente ao processo que antecede a operação de fusão, deve sublinhar-se que, em primeiro lugar, a Assembleia Geral de cada uma das sociedades terá que aprovar o Protocolo de fusão, para depois nomear os peritos que procederão à avaliação os patrimónios líquidos das demais sociedades.420

Depois de serem apresentados os laudos da avaliação, os administradores de cada sociedade procederão à convocatória dos sócios ou acionistas das sociedades para uma

417 Acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais de 7 de Fevereiro de 2014, no Processo n.º1.0479.99.007729-5/002, disponível em

http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/119377501/agravo-de-instrumento-cv-ai-10479990077295002-mg/inteiro-teor- 119377548?ref=home [04.07.2014];

418 Cfr. RICARDO NEGRÃO, Direito empresarial – Estudo unificado… op. cit., p. 116.

419 Cfr.PEDRO MARCELO DITTRICH, “Incorporação, Fusão e Cisão no Direito Brasileiro”… op. cit., p. 566. 420 Artigo 228.º, § 1º da Lei das Sociedades Anônimas e Artigo 1.120.º, §1 do Código Civil Brasileiro.

159

Assembleia Geral. Nesta Assembleia, tomar-se-á conhecimento dos laudos e resolver-se-á pela constituição ou não constituição definitiva da nova sociedade, sendo que sócios ou acionistas estão vedados de votar no laudo de avaliação do património líquido da sociedade de que fazem parte.421 Se a decisão for no sentido da constituição da nova sociedade, os primeiros

administradores eleitos da nova sociedade terão que promover o arquivamento e a publicação dos actos da fusão.422

Em 1962, FELIPE DE SOLÁ CANIZARES considerava que a legislação Brasileira que versava sobre as operações de fusão deveria ser incluída no grupo das legislações que dispunham de uma regulamentação da fusão aplicável a todas as sociedades comerciais, já que “pues aunque la reglamentación de la fusion figura en la ley especial de sociedades por acciones de 1940, esta reglamentación se aplica a toda clase de sociedades”.423

Hoje, apesar de o Código Civil Brasileiro de 2002 incluir regras relativas à fusão aplicáveis aos demais tipos societários, a Lei da Sociedade por Acções continua a aplicar-se, de forma subsidiária, aos demais tipos societários, como já tivemos oportunidade de analisar.