2. MODELO DO ESTADO REGULADOR
2.3 Globalização econômica e governança global
Uma compreensão adequada do Estado Regulador exige a análise do contexto de globalização em que este Estado se insere. O fenômeno da globalização acarretou o desenvolvimento de uma governança global, em relação à qual o Estado assumiu apenas um dos níveis de atuação, ao lado dos níveis local, regional e transnacional. Essa faceta do Estado contemporâneo lança luzes não apenas sobre as recentes transformações ocorridas na política, mas também sobre mudanças operadas, nas últimas décadas, no direito e na interpretação jurídica.
(“programas de complementação de renda”): Programa Bolsa Escola, Programa Bolsa Alimentação, Auxílio Gás, Programa Nacional de Acesso à Alimentação (“Cartão Alimentação”). Em 2005, o Programa de Erradicação do Trabalho Infantil também foi integrado ao Programa Bolsa Família. Outro exemplo de estratégia de focalização é o Benefício de Prestação Continuada, estabelecido na Lei Orgânica de Assistência Social (Lei nº 8.742, de 07 de dezembro de 1993). Esta política não é destinada à complementação de renda, mas à substituição da renda de pessoas com deficiência e idosos com 65 anos ou mais que comprovem não possuir os meios para prover o próprio sustento e que não possam ser mantidos por sua própria família (SOARES, Sergei; RIBAS, Rafael Perez; SOARES, Fábio Veras. Focalização e cobertura do Programa
Bolsa-Família: qual o significado dos 11 milhões de famílias? Brasília: IPEA, 2009, pp. 7-8).
Nas últimas décadas, as relações industriais adquiriram uma dimensão transnacional. Esta transnacionalização está associada ao fortalecimento de uma economia regional e à integração política dos Estados, que levaram à criação e à consolidação de regras e instituições supranacionais. O fenômeno está ligado ainda à internacionalização da produção e ao crescimento da importância das corporações multinacionais. Assim, as relações industriais passam a ser redesenhadas e a adquirir mais complexidade, adicionando-se novos níveis, agentes e instituições em seu mapa e criando-se novas relações e interdependências horizontais e verticais entre atores públicos e privados, nacionais e transnacionais93.
A expressão “transnacional”, que está ligada à produção de normas pelas empresas “em prol da eficiência do mercado” e que sugere um enorme desafio aos âmbitos de produções normativas nacionais e internacionais, passa a ser largamente utilizada nos estudos relativos ao processo de globalização. O termo está diretamente associado ao surgimento de um direito “paralelo” ligado ao caráter transnacional assumido pelo comércio. Conforma-se uma espécie de “lex mercatoria dos tempos atuais”, cujos fundamentos das regras são extraídos da cultura empresarial, comercial e financeira, das condutas habituais, das práticas negociais e dos conflitos potenciais. Essa nova cultura jurídica tem como uma das suas principais características as novas formas de resolução de conflitos e a adoção de regras próprias, podendo-se, até mesmo, dispensar os direitos nacionais e internacionais normalmente aplicáveis94.
Já a expressão “globalização” representa o acelerado e profundo processo de internacionalização vivido pelos atores sociais nas últimas décadas. A partir dos anos 1990,
93 KEUNE, Maarten; MARGINSON, Paulo. Transnational Industrial Relations as Multi-Level Governance: Interdependencies in European Social Dialogue. British Journal of Industrial Relations, v. 51, n. 3, pp. 473-497, 2013, pp. 473-474. Segundo Hobsbawm, embora “[...] a economia mundial na Era de Ouro [...]” tenha continuado “[...] sendo mais internacional que transnacional [...]”, “[...] começou a surgir, sobretudo a partir da década de 1960, uma economia cada vez mais transnacional, ou seja, um sistema de atividades econômicas para as quais os territórios e fronteiras de Estados não constituem o esquema operatório básico, mas apenas fatores complicadores. No caso extremo, passa a existir uma ‘economia mundial’ que na verdade não tem base ou fronteiras determináveis, e que estabelece, ou antes impõe, limites ao que mesmo as economias de Estado muito grandes e poderosos podem fazer. Em dado momento do início da década de 1970, uma economia transnacional assim tornou-se uma força global efetiva.” (HOBSBAWM, Eric. Era dos
Extremos: o breve século XX (1914-1991). Tradução de Marcos Santarrita. São Paulo: Companhia das
Letras, 1995, pp. 271-272).
94 ARNAUD, André-Jean. Governar sem fronteiras – entre globalização e pós-globalização. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, pp. 31-33.
“o termo globalização traduz a existência de uma nova dinâmica que, escapando muito largamente ao controle dos Estados, atinge todos os países e toca a todos os níveis de organização social”95. A globalização, consoante Cassese, consiste em um processo de desenvolvimento:
[...] de redes de produção internacionais, dispersão de unidades produtivas em diferentes países, fragmentação e flexibilidade do processo de produção, interpenetração de mercados, instantaneidade dos fluxos financeiros e informativos, modificação dos tipos de riqueza e trabalho e padronização universal dos meios de negociação. Os ‘soberanos’ da globalização são as grandes multinacionais96.
A economia mundial, que entra na “Era da Globalização”, caracteriza-se pela reunião de três elementos principais: i) um mercado unificado; ii) empresas globalizadas; e iii) mecanismos de regulação que buscam dominar os fluxos econômicos em escala mundial97.
Essa economia globalizada é caracterizada por uma forte pressão internacional para que todos os Estados sigam os padrões de inspiração neoliberal: “Livre mercado internacional, mercado privatizado, desregulação, desengajamento do Estado”. Esses são os critérios adotados pela Organização Mundial do Comércio, pelo Banco Mundial e pelo Fundo Monetário Internacional para avaliar os resultados econômicos dos Estados98.
A globalização é um fenômeno complexo e que apresenta riscos evidentes. Ela representa “o ápice do processo de internacionalização do mundo capitalista”. Consoante Santos, para a maior parte da humanidade a globalização seria perversa e marcada por uma dupla tirania: a do dinheiro e a da informação99. Graças ao dinheiro e à informação o mundo se tornaria fluido e as fronteiras se tornariam porosas para eles. A política passaria a ser realizada no mercado, sendo as empresas globais os principais atores sociais. Com
95 CHEVALLIER, Jacques. O Estado Pós-Moderno. Tradução de Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009, pp. 32-33.
96 CASSESE, Sabino. A crise do Estado. Tradução de Ilse Paschoal Moreira e Fernanda Landucci Ortale. Campinas: Saberes Editora, 2010, pp. 25-26.
97 CHEVALLIER, Jacques. O Estado Pós-Moderno. Tradução de Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009, pp. 33-35.
98 ARNAUD, André-Jean. Governar sem fronteiras – entre globalização e pós-globalização. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 36.
99 SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. 24. Ed. Rio de Janeiro: Record, 2015, pp. 23-45.
isso, segundo Santos, estar-se-ia diante de uma “não política”, de uma “decretação de morte da Política”100.
Os avanços tecnológicos levaram à constatação da porosidade das fronteiras e da erosão da autoridade dos governos. Uma espécie de “direito internacional paralelo do comércio” se desenvolve para tentar contornar as proteções estatais e internacionais, que limitariam o livre comércio almejado pelas empresas multinacionais. O fenômeno da globalização remete a uma evidente “transgressão das fronteiras políticas, econômicas e financeiras” e a uma clara “reorganização das fronteiras culturais”101.
Uma das principais implicações do fenômeno da globalização é a assimetria entre economia e Estado: “[...] de um lado temos nações sem riqueza, de outro, riqueza sem nações”. Mas os poderes públicos procuraram controlar estes desequilíbrios através de quatro estratégias básicas:
A primeira é a cooperação entre autoridades de diferentes nações, disposta por leis nacionais. Em seguida, há a cooperação, disposta por acordos bilaterais, entre autoridades de diferentes nações. A terceira forma é a cessão de tarefas estatais a organismos supranacionais, constituídos com base em acordos multilaterais. Por fim, há os organismos supranacionais que absorvem funções estatais, submetendo os organismos estatais às próprias decisões102.
Desenvolve-se um quadro complexo de governança global, isto é, um grupo de instrumentos políticos com a finalidade de manter a globalização sob controle. A chamada governança global “apresenta-se como um conjunto de organizações gerais e setoriais e de acordos”. Por ser formada por cooperação, ela enfrenta as dificuldades relacionadas à produção de decisões conjuntas e em colaboração. Esta governança não é marcada pela presença de uma supremacia, de um soberano, de uma estrutura definida ou de uma ordem hierárquica. Nela se misturam componentes e conexões internacionais, nacionais e setoriais103.
100 SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. 24. Ed. Rio de Janeiro: Record, 2015, pp. 66-67.
101 ARNAUD, André-Jean. Governar sem fronteiras – entre globalização e pós-globalização. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, pp. 16-21.
102 CASSESE, Sabino. A crise do Estado. Tradução de Ilse Paschoal Moreira e Fernanda Landucci Ortale. Campinas: Saberes Editora, 2010, p. 41.
103 CASSESE, Sabino. A crise do Estado. Tradução de Ilse Paschoal Moreira e Fernanda Landucci Ortale. Campinas: Saberes Editora, 2010, pp. 24-30.
Uma governança multinível começa a se desenvolver, com duas dimensões: uma vertical e outra horizontal. Verticalmente, esta governança está relacionada ao aumento de interdependência entre os mecanismos de governança em diferentes níveis. Do ponto de vista horizontal, liga-se à interdependência entre os atores públicos e privados104. A União Europeia é o principal exemplo de adoção deste processo que vem sendo chamado de “multi-level governance” e que tem sido marcada pela negociação de políticas por instituições transnacionais, nacionais, regionais e locais105.
O surgimento de uma nova governança e a emergência de redes de regulação internacional são processos ligados à fragmentação, ao esvaziamento, à desagregação e à descentralização do Estado, que decorrem da devolução ou da delegação de funções específicas aos reguladores especializados e do desenvolvimento de novos tipos de relações público-privadas. Muitas das atividades das redes de regulação internacional são realizadas por especialistas técnicos, podendo esta delegação ser considerada uma resposta ao problema de se conseguir governar comunidades cada vez mais complexas. Confere-se grande autonomia aos especialistas para que tomem decisões dentro do quadro político definido pelo governo106.
A transferência de funções públicas específicas a reguladores “não-majoritários” (“não-eleitos”) traz consigo a discussão sobre o problema da sua legitimidade. A legitimidade destas instituições e destes agentes “não-eleitos” frequentemente é apontada como sendo encontrada na necessidade de se isolar algumas áreas de tomadas de decisão das influências dos interesses privados e das considerações de curto prazo que dominam as políticas eleitorais (“majoritárias”)107. O conhecimento técnico e científico desses novos atores também tem sido considerado um dos principais motivos para a referida delegação
104 KEUNE, Maarten; MARGINSON, Paulo. Transnational Industrial Relations as Multi-Level Governance: Interdependencies in European Social Dialogue. British Journal of Industrial Relations, v. 51, n. 3, pp. 473-497, Set. 2013, p. 476.
105 LOPEZ-VISO, Mónica; ALVAREZ, Antón Lois Fernández. Multi-level governance and social cohesion in the European Union: the assessment of local agents, a study case inside Galicia. Rev. bras. polít. int., Brasília , v. 57, n. 2, p. 196-213, Dec. 2014, p. 199.
106 PICCIOTTO, Sol. Law and legitimacy in multi-level governance. Centre for Globalisation &
Regionalisation, University of Warwick, Maio 2007, pp. 2-4.
107 PICCIOTTO, Sol. Law and legitimacy in multi-level governance. Centre for Globalisation &
de espaços decisórios, o que, para alguns, representaria o caráter “tecnocrático” dessa nova governança global108.
A crise econômica, que se propagou no mundo de modo mais crítico a partir da quebra de um dos principais bancos norte-americanos, no final de 2008, marcou o fim definitivo na frágil crença em uma “globalização feliz”. Esta crise econômica, originada de uma crise financeira, mostrou que a globalização do comércio comporta não apenas as evidentes injustiças e desigualdades já conhecidas – notadamente em prejuízo dos países mais pobres –, mas também um “risco sistêmico, ao propiciar a propagação dos desequilíbrios econômicos de um país a outro com uma rapidez extrema”109.
Esta crise, consoante Chevallier, não apenas marcou o fim do mito de uma “globalização feliz”, mas também reforçou a importância da intervenção do Estado na economia – ainda que pontual e provisória – e da consolidação de uma ordem
108 PICCIOTTO, Sol. Law, lawyers and legitimacy in the construction of global corporate capitalism. Centro
de Estudos Sociais (CES), Universidade de Coimbra, 2010. Disponível em:
<http://www.ces.uc.pt/eventos/pdfs/Picciotto_Law_&_Construction_of_Corporate_Capitalism.pdf>. Acesso em: 07 jan. 2016, pp. 17-20. Ao analisar a relação entre globalização e democracia, por meio do recurso à teoria dos sistemas, Campilongo afirma que a globalização suscita problemas mais importantes do que “a questão valorativa da legitimidade”, como aqueles relacionados ao “fechamento operativo do sistema político”: “No plano global, o código binário da política – governo/oposição – tem aplicabilidade mitigada. Quem é governo no mundo globalizado? Quais os espaços para a oposição? Oposição e governo são situações contingentes? Os polos podem ser invertidos? No plano mundial essa discussão perde sentido. O paradoxo constitutivo do sistema político moderno (que tem seu vértice formado pelo dual governo/oposição) não tem, no cenário global, a relevância adquirida no plano nacional. É o código que viabiliza as escolhas e impede que um partido esteja, ao mesmo tempo, no governo e na oposição. Entretanto, nada disso ecoa nas organizações que fazem a política global. Por isso, uma noção fundamental para a dissolução do paradoxo nos Estados nacionais – a soberania – é posta na berlinda com a globalização. Ainda não existem, no sistema mundial, estruturas estabilizadas que permitam a soberania mundial, mas sim consenso forçado. Não há oposição, mas capitulação ou resistência. Não há cronologia nem variabilidade de opções, mas cartilhas unilaterais. E, onde não há incerteza nem indeterminação, não pode haver democracia.” Ademais, ao contrário do que ocorre no plano interno, em que há o funcionamento de “Constituições jurídico-políticas”, “[...] no plano global, inexistem, até o momento, mecanismos que viabilizem a interdependência com autonomia entre os sistemas jurídico e político.” Contudo, segundo o referido autor, “[n]ão existe nada de incompatível entre a diferenciação funcional dos sistemas e a globalização. Ao contrário, a globalização continuará a exigir, cada vez mais, um sistema político relativamente autônomo e Estados nacionais. Requererá, igualmente, um sistema jurídico operativamente fechado e tribunais. Daí a enorme variabilidade a que estão expostos os dois sistemas no atual momento de adaptação institucional à nova ordem.” (CAMPILONGO, Celso. Globalização e democracia. In: CAMPILONGO, Celso. O direito na sociedade
complexa. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 120-126).
109 CHEVALLIER, Jacques. O Estado Pós-Moderno. Tradução de Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009, pp. 279-280.
transnacional. Intensificou-se, de um lado, o papel “regulador” e “estrategista” do Estado, e, de outro lado, a ideia de que são necessárias respostas globais para problemas globais110.
Essas mudanças no panorama econômico e político geraram reflexos no sistema jurídico. O direito contemporâneo convive com “temas, questões e marcos das políticas públicas” que “cada vez mais tendem a ser ditados por mercados globalizados”. O sistema jurídico hodiernamente se caracteriza:
[...] pela geração de conflitos e discussões complexas em matéria de hermenêutica, exigindo dos operadores e intérpretes conhecimentos especializados não apenas do direito positivo mas, igualmente, de macro e microeconomia, engenharia financeira, contabilidade e compliance, ciências atuariais, tecnologia de informações e análise de riscos de crédito, de mercado, de liquidez, regulador, ambiental, tecnológico, de reputação e sistêmico111. A globalização econômica, segundo Neves, representaria uma expansão hipertrófica do código da economia (“ter/não-ter”) em prejuízo da autonomia dos sistemas do direito e da política, que encontrariam dificuldades de impor suas decisões às relações e organizações econômicas transnacionais. A hipertrofia do código da economia seria danosa aos códigos do direito (“lícito/ilícito” ou “conforme ao direito/não conforme ao direito”) e da política (“poder/não-poder” ou “governo/oposição”)112. No entanto, a nosso ver, a globalização, enquanto variação evolutiva da sociedade, que gera um momentâneo desequilíbrio entre os subsistemas sociais, é acompanhada de seleções reestabilizadoras, como, por exemplo, o desenvolvimento de um quadro de governança global e de redes de regulação internacional. A sociedade funcionalmente diferenciada está suficientemente habilitada para lidar com as inovações e suportar as mudanças e as pressões intersistêmicas113.
110 CHEVALLIER, Jacques. O Estado Pós-Moderno. Tradução de Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009, pp. 279-280.
111 FARIA, José Eduardo. O Estado e o Direito Depois da Crise. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 72.
112 NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: o Estado Democrático de Direito a partir e além de Luhmann e Habermas. Tradução do autor. 3. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012, pp. 218-219.
113 A “sociedade global”, consoante Campilongo, pode ser pensada como um “sistema de complexidade espantosamente crescente”. Embora a “globalização” torne “[...] cada vez mais evidentes as intensas interdependências entre os subsistemas [...]”, não se pode deixar de notar que “[...] a sociedade diferenciada funcionalmente sempre reagiu propiciando estruturas que estabilizassem mecanismos de controle dessas interdependências [...]” (como as aquisições evolutivas do “contrato” e da “Constituição”): “Apesar da extraordinária força que as relações de mercado e a economia internacional ganharam com a globalização, nada indica que o Estado, as leis, a ciência ou, em linguagem técnica, os subsistemas funcionalmente
A compreensão do fenômeno da globalização econômica ajuda a entender a reestruturação do papel estatal nas últimas décadas. A análise das características da economia globalizada também contribui para a compreensão do esgotamento da racionalidade jurídica tradicional, da emergência de um novo modelo de direito e da necessidade de se repensar a interpretação jurídica. Não apenas a produção do direito, mas também a própria “razão jurídica”, passa a ser influenciada por este contexto de desorientação territorial e simbólica “guiada” pelas rápidas transformações nos âmbitos econômico e político.
diferenciados da política, do direito, da ciência etc. estejam tornando-se indiferenciados ou completamente submetidos a um único vértice, supostamente o sistema econômico.” (CAMPILONGO, Celso. Globalização e democracia. In: CAMPILONGO, Celso. O direito na sociedade complexa. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 115).