Incidência como ideário de justiça intersubjetivamente

Firmada a noção exata do que vem a significar o fato de a incidência ocorrer no mundo dos pensamentos, percebe-se facilmente que o manuseio da noção de incidência automática e infalível representa assumir, na perspectiva da teoria do fato jurídico processual, um arquétipo de justiça – intersubjetivamente construído – a ser buscado na aplicação do direito.

O juiz, ao aplicar a norma jurídica processual, não está autorizado a criar a norma que bem entender. Nesse sentido, é possível afirmar que o julgador está, sim, sujeito a erro. Sempre que ele aplicar uma norma não incidente no mundo dos pensamentos, ou seja, sempre que construir uma norma jurídica processual sem considerar os elementos anteriores que o vinculam, dir-se-á que ele incorreu em desvio de direito.

Abandona-se com isso aquele princípio de que “the king can do no wrong” (o rei, ou o Estado, não pode errar).523 O juiz, agente do Estado, está sujeito (no sentido de que é possível) a cometer injustiças. Isso, porém, representa uma violação ao dever ser, devendo haver correção.

Caso recente e emblemático que pode ilustrar o que aqui se diz é a discussão a respeito de qual regra de contagem de prazos deve ser seguida no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis (JEC’s).

É cediço que na lei nº 9.099/95 não há nenhuma regra sobre o tema, motivo pelo qual nos JEC’s sempre se seguiu a normativa presente no CPC/73, que dispunha que a contagem de prazos processuais era em dias corridos. Havia, inclusive, um enunciado do FONAJE (Fórum Nacional de Juizados Especiais) nesse sentido:

Os prazos processuais nos Juizados Especiais Cíveis, contam-se da data da intimação ou ciência do ato respectivo, e não da juntada do comprovante da intimação, observando-se as regras de contagem do CPC ou do Código

Civil, conforme o caso.524 (grifos nossos)

Com a entrada em vigor do CPC/15, revogou-se a regra anterior e se inseriu no ordenamento jurídico a contagem de prazos em dias úteis. Por isso, remansosa

523 _{CAPPELLETTI, Mauro. Juízes irresponsáveis? Tradução de Carlos Alvaro de Oliveira. Porto}

Alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 1989. p. 25-26.

parcela dos juristas passou a defender a ideia de que, nos Juizados Especiais Cíveis, dever-se-ia aplicar, também, a regra do art. 219, caput, do CPC/15,525 _sendo,

inclusive, editado o enunciado 415 pelo Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), que assim dispõe: “Os prazos processuais no Sistema dos Juizados Especiais são contados em dias úteis”.

Todavia, insatisfeitos com a mudança da regra processual, juízes passaram a se apegar ao princípio da celeridade processual, tão caro aos JEC’s, e promoveram interpretação equivocada526 no sentido de aplicar a regra (revogada) da contagem dos prazos, isto é, em dias corridos. Daí o enunciado 165 do FONAJE, que assim dispõe: “Nos Juizados Especiais Cíveis, todos os prazos serão contados de forma contínua” (XXXIX Encontro - Maceió-AL).527

O problema é tentar identificar no ordenamento jurídico a existência de tal regra. Ora, se ela foi revogada, não pode incidir; se não pode incidir, não pode ser aplicada. Com isso, pertinentes são as palavras de Marcelo Pacheco Machado: “não há direito vigente que permita a contagem de prazos em dias corridos, o artigo 181 do CPC [de 1973] foi revogado”.528

Logo, se confirmada a tendência no sentido de serem contados os prazos em dias corridos (que, justamente, é o que se tem observado), gritante erro judiciário na aplicação do direito estar-se-á a cometer. A incidência automática e infalível ocorrida no mundo dos pensamentos estará a ser desrespeitada. O Judiciário, como perda, vê cair a sua credibilidade e, em vez de pacificar, proporciona insatisfação generalizada, principalmente entre os operadores do direito.

Nessa esteira, lembra-se da célebre crítica formulada por Flávio Cheim Jorge à denominada “jurisprudência defensiva”: “Esta consiste, em última análise, na

525 _{Art. 219, caput, CPC/15. “Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz,}

computar-se-ão somente os dias úteis.”

526 _{Como ensina Humberto Ávila, ao contrário do que às vezes se diz na doutrina, afastar uma regra}

pressupõe uma carga argumentativa bastante relevante, não sendo correto dizer que um princípio, por si só, tem a aptidão de afastá-la. Cf. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, cit., p. 112-120. Em sentido semelhante, cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parâmetros normativos para ponderação constitucional. In: BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3ª ed. revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 69-70.

527 _{O enunciado nº 13, citado na página anterior, foi alterado, passando a ter a seguinte redação: “Nos}

Juizados Especiais Cíveis, os prazos processuais contam-se da data da intimação ou da ciência do ato respectivo, e não da juntada do comprovante da intimação (nova redação – XXXIX Encontro - Maceió-AL).” Logo, foi suprimida a parte final da redação, a qual fazia menção ao CPC.

528 _{MACHADO, Marcelo Pacheco. Prazos nos juizados especiais em dias corridos: não esperávamos}

por essa do FONAJE. JOTA, Brasil, 21 de junho de 2016. Disponível em: <https://jota.info/colunas/novo-cpc/prazos-nos-juizados-especiais-em-dias-corridos-nao-

interpretação inadequada dos requisitos de admissibilidade, por intermédio da imposição de restrições ilegítimas, indevidas e ilegais ao conhecimento dos recursos.”529

Evidente que, no contexto de sua fala, o ilustre professor da UFES se ateve aos erros judiciários quanto ao juízo de admissibilidade dos recursos – também lamentáveis –, mas, por óbvio, a consideração pode ser estendida a qualquer outro segmento do direito processual civil em que os julgadores tentam se “proteger” dando interpretação infundada ao direito. O juiz ou tribunal que fecha os olhos para a norma jurídica processual que incide no mundo dos pensamentos, criando norma processual a seu bel-prazer, incorre em erro, comete injustiça.

Como dito alhures, o mundo dos pensamentos se situa num plano metapessoal, em que a intersubjetividade impera, em que o pronome “nós” afasta a idiossincrasia solipsista da visão focada no “eu”. Como diz Recasens Siches, “el Derecho nos aparece determinado, al menos ante todo, por las dimensiones de lo

normativo y de lo colectivo”.530 O direito não está posto para satisfazer os interesses

de uma classe de profissionais (os juízes) que se mostra preocupada em ter de reorganizar as repartições públicas onde labora, caso uma norma de processo seja alterada. É por isso que o modelo almejado de justiça na aplicação do direito tem como ponto de partida um entendimento plural sobre o conteúdo normativo. O direito não pode ser visto como o que o Poder Judiciário diz que ele é. Os textos normativos possuem carga significativa que não pode ser desconsiderada. Não fosse assim, a melhor recomendação seria o fechamento das Casas Legislativas.

3.8.5. Repercussões jurídico-políticas da “fragilização não virtuosa”