Inglaterra

Na Inglaterra é importante mencionar a aprovação, em 1979, do Sale of Goods

Act, sobre o contrato de compra e venda de determinados bens, que devem atender

as descrições do bem e ter qualidade satisfatória. Na hipótese dos produtos não corresponderem às exigências, os consumidores prejudicados têm direito à devolução dos valores gastos ou sua respectiva reparação, se for o caso:

“48B Repair or replacement of the goods. (2) If the buyer requires the seller to repair or replace the goods, the seller must – (a) repair or, as the case may be, replace the goods within a reasonable time but without causing significant inconvenience to the buyer”.

O Consumer Protection Act, de 1987, que institui a responsabilidade objetiva quando o dano causado decorre de defeitos de produtos colocados no mercado de consumo, também apresenta-se como um importante instrumento legal à disposição dos consumidores. Refere-se, portanto, aos casos em que os produtos não atinjam um nível razoável de segurança.

Especificamente sobre as cláusulas abusivas nos contratos de consumo, o

Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994 trata especificamente das unfair terms (cláusulas injustas) que contrárias as designações de boa-fé gerem

desequilíbrio no contrato em detrimento do consumidor:

“Unfair terms. 4.- (1) In these Regulations, subject to paragraphs (2) and (3) below, ‘unfair terms’ means “any term which contrary to the requirements of good faith causes a significant imbalance in the parties’ rights and

obligations under the contract to the detriment of the consumer”.

Interessante mencionar sobre o The Unfair Terms in Consumer Contracts

Regulations 1994 que no mesmo tópico das cláusulas abusivas, há uma previsão de

como deve ser a avaliação do caráter abusivo de uma cláusula:

“(2) An assessment of the unfair nature of a term shall be made taking into account the nature of the goods of services for which the contract was concluded and referring, as at the time of conclusion of the contract, to all circumstances attending the conclusion of the contract and to all the other terms of the contract or of another contract on which it is dependent”.

A determinação legal de que a natureza do contrato seja levada em consideração, permite ao intérprete, analisar de forma ampla, todas as circunstâncias do instrumento, possibilitando uma melhor resposta estatal ao caso concreto. O Department for Business Enterprise & Regulatory Reform ao tratar das

unfair terms tenta esclarecer ao cidadão comum a definição de uma unfair term e

adentra também, na questão boa-fé que deve fazer parte do ato de contratar:

“An unfair term is one that creates a significant imbalance in the parties’ rights under the contract, to the detriment of the consumer, contrary to the requirement of good faith.

A term is most likely to cause an imbalance if it has the effect of reducing the consumer’s rights under the ordinary rules of contract or the general law. For example they either stop consumers from making certain sorts of legal claim against the business which they could otherwise have made, or give the business rights against the consumer that it would not otherwise have had.

But a term causing an imbalance must be capable of causing detriment to consumers. taken together with the other terms in the contract.

The requirement of good faith embodies a general ‘principle of fair and open dealing’. It does not simply mean that a term should not be used in a deceitful way. Suppliers are expected to respect consumers’ legitimate interests in drafting contracts, as well as negotiating and carrying them out” (grifo do original).100

A indicação da necessidade da boa-fé como bússola na guia do intérprete do contrato, demonstra a dificuldade de se encontrar uma definição específica para as cláusulas abusivas, reforçando, a necessidade de uma análise específica ou mais detida ao caso concreto, não se podendo ignorar a natureza contratual mencionada no The Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994, como é certo que no Brasil a natureza do contrato também deve ser considerada pelos operadores do direito, especialmente os magistrados quando da respectiva análise contratual.101

4.2.2 Alemanha

O Código Civil Alemão (BGB – bürgerliches gesetzbuch) já especificava o principio da boa-fé, de relevante utilidade quando da análise e de eventual reprimenda de cláusulas abusivas.

Além do BGB, houve a edição da Lei para o Regulamento das Condições Gerais dos Negócios (Gesetz zur Regelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

ou AGB-Gesetz), de 9 de dezembro de 1976, que utilizou os sistemas casuístico e

genérico para especificar as cláusulas abusivas, de forma a abranger uma gama indeterminada de cláusulas ao utilizar uma cláusula geral.102

O Código de Defesa do Consumidor brasileiro se inspirou na legislação alemã para o Regulamento das Condições Gerais dos Negócios, como é possível constatar em seu artigo 51, inciso IV, considerada uma cláusula geral para o controle das abusividades nos contratos de consumo, mas não há na Alemanha uma lei geral ou principiológica como a existente no Brasil sobre os direitos dos consumidores,

100_{www.berr.gov.uk/whatwedo/consumers/fact-sheets/page38609.html - acessado em 17 jan. 2008.} 101 _{Nos contratos de capitalização, que serão tratados no Capítulo 6, item 6.3, a natureza do contrato} apresenta-se como um fator, se não, preponderante, como um dos mais importantes quando da análise de suas cláusulas.

todavia, diversos princípios desenvolvidos com profundidade na legislação alemã parecem dar uma resposta à altura na defesa dos direitos dos consumidores. O direito à informação que o consumidor tem na Alemanha liga-se à teoria da culpa, ou seja, na obrigação de evitar o dano consistente no dever de informar de forma exata e detalhada o consumidor sobre as características dos bens de consumo colocados no mercado. Essa obrigação do fornecedor de informar adequadamente o consumidor no direito alemão, deve atentar todas as fases contratuais, desde o pós- contratual, até o momento pós-contratual, quando o consumidor, em grande parte das vezes, encontrar-se sem o suporte do fornecedor pelo simples fato da venda ter sido efetuada, venda esta que se apresenta como seu primordial objetivo. Além da obrigação de informar o consumidor durante toda a vida contratual, cabe ao fornecedor observar quando da elaboração das informações, incluindo-se também os termos contratuais, a qualidade do receptor das informações ligadas ao bem de consumo. E responsabilidade do fornecedor na outorga de informações é de vital importância para uma eventual demanda, pois a ausência de informações por parte do fornecedor obriga-o a provar a ausência de prejuízo ao consumidor, além do fato de que a interpretação contratual será favorável ao aderente.

Especificamente ao controle de cláusulas abusivas, a Alemanha adota a relação geral de cláusulas abusivas contrárias ao princípio geral da boa-fé, entretanto, as cláusulas devem ser analisadas considerando-se a natureza do contrato em questão e por esse raciocínio, a ausência de cláusula na lista de cláusulas abusivas não pode dar plena autorização de legalidade a tais cláusulas, podendo ser consideradas abusivas se violarem o princípio geral da boa-fé e demais princípios de interpretação e de defesa do consumidor aplicáveis.

4.2.3 Portugal

Em Portugal, a legislação que trata sobre as relações de consumo seguiu o modelo principiológico, havendo a consagração dos direitos dos consumidores na Carta Constitucional, o que demonstra a importância com que o país trata o tema. Há na Constituição de Portugal a previsão de incentivo à formação de associações de consumidores que poderão atuar contra as infrações aos direitos do consumidor,

como, por exemplo, a propositura de ações a fim de declarar a nulidade de cláusulas abusivas, uma forma de controle social mediante o instrumento judicial. As associações de defesa do consumidor podem intentar ações, conforme autorização da Lei n. 24, de 31 de julho de 1996 que em seu artigo 13 expressa:

“Legitimidade activa. Têm legitimidade para intentar as acções previstas nos artigos anteriores: a) Os consumidores diretamente lesados; b) Os consumidores e as associações de consumidores ainda que não directamente lesados, nos termos da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto; c) O Ministério Público e o Instituto do Consumidor quando estejam em causa interesses individuais homogénegos, colectivos ou difusos”.

Trata-se de importante instrumento de controle do poder econômico, pois permite a participação social, embora a própria legislação exija da associação determinada representatividade, requisito não exigido no Brasil, embora tratado pela doutrina. Contudo, embora haja um sistema de proteção ao consumidor bem estruturado em Portugal, no que se refere às cláusulas abusivas, a Lei n. 24, de 31 de julho de 1996 faz poucas menções às cláusulas abusivas, deixando para leis esparsas o tratamento mais detalhado do assunto, o que não parece tornar o sistema mais frágil, eis que há em determinados artigos a indicação de que as cláusulas contratuais devem seguir o princípio da boa-fé e da informação clara ao consumidor, conforme reza seu artigo 9º, mesmo que de forma tímida:

“Direito à protecção dos interesses econômicos

1 – O consumidor tem direito à protecção dos seus interesses económicos, impondo-se nas relações jurídicas de consumo a igualdade material dos intervenientes, a lealdade e a boa fé, nos preliminares, na formação e ainda na vigência dos contratos.

2 – Com vista à prevenção de abusos resultantes de contratos pré-elaborados, o fornecedor de bens e o prestador de serviços estão obrigados:

a) A redacção clara e precisa, em caracteres facilmente legíveis, das cláusulas contratuais gerais, incluindo as inseridas em contratos singulares;

b) À não inclusão de cláusulas em contratos singulares que originem significativo desequilíbrio em detrimento do consumidor.

3 – A inobservância do disposto no número anterior fica sujeita ao regime das cláusulas contratuais gerais.

4 – O consumidor não fica obrigado ao pagamento de bens ou serviços que não tenha prévia e expressamente encomendado ou solicitado, ou que não constitua cumprimento de contrato válido, não lhe cabendo, do mesmo modo, o encargo da sua devolução ou compensação, nem a responsabilidade pelo risco de perecimento ou deterioração da coisa.

5 – O consumidor tem direito à assistência após a venda, com incidência no fornecimento de peças e acessórios, pelo período de duração média normal dos produtos fornecidos.

6 – É vedado ao fornecedor ou prestador de serviços fazer depender o fornecimento de um bem ou a prestação de um serviço da aquisição ou da prestação de um outro ou outros.

7 – Sem prejuízo de regimes mais favoráveis nos contratos que resultem da iniciativa do fornecedor de bens ou do prestador de serviços fora do estabelecimento comercial, por meio de correspondência ou outros equivalentes, é assegurado ao consumidor o direito de retractação, no prazo de sete dias úteis a contar da data da recepção do bem ou da conclusão do contrato de prestação de serviços.

8 – Incumbe ao Governo adoptar medidas adequadas a assegurar o equilíbrio das relações jurídicas que tenham por objecto bens e serviços essenciais, designadamente água, energia eléctrica, gás, telecomunicações e transportes públicos.

9 – Incumbe ao Governo adoptar medidas tendentes a prevenir a lesão dos interesses dos consumidores no domínio dos métodos de venda que prejudiquem a avaliação consciente das cláusulas apostas em contratos singulares e a formação livre, esclarecida e ponderada da decisão de se vincularem”. (grifo nosso)

Não havendo detalhamento na Lei n. 24, de 31 de julho de 1996 um sistema de controle de cláusulas abusivas, cabem às leis específicas que tratam sobre o tema dar solução às questões. De acordo com a Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, o Decreto-lei n. 446/85, alterado posteriormente pelo Decreto-lei n. 220/95, as cláusulas abusivas são aquelas consideradas contrárias à boa-fé. Referida legislação prevê a ocorrência de cláusulas parcialmente nulas e de cláusulas totalmente proibidas. A lei portuguesa menciona como instrumento de combate à adoção de cláusulas abusivas a propositura de ação inibitória que condene o fornecedor a não utilização das cláusulas gerais proibidas.103 _{Referida ação está} prevista na Lei n. 24, de 31 de julho de 1996, especificamente em seus artigos 10 e 11, mas quando objeto forem cláusulas abusivas, aplicar-se-á o Decreto-lei n. 446/85, alterado pelo Decreto-lei n. 220/95. Pode ser proposta por associações de defesa do consumidor, por associações sindicais e pelo Ministério Público, respeitadas as delimitações legais para tanto. No Brasil, a propositura de ação de caráter coletivo na defesa dos interesses e direitos dos consumidores é possível mediante atuação dos legitimados do artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor, dentre eles, e de forma concorrente, o Ministério Público e as associações civis de defesa dos direitos do consumidor legalmente constituídas.

A ação inibitória tem algumas semelhanças com a ação de caráter coletivo brasileira, como a sujeição do estipulante contratual à pena de multa, na hipótese de

103 _{CORDEIRO, António Manuel da Rocha Menezes; COSTA, Mário Julio de Almeida. Cláusulas}

contratuais gerais: anotação ao decreto-lei n. 446/85, de 25 de outubro. Coimbra: Almedina, 1990. p.

não cumprimento da ordem judicial e a utilização de procedimento cautelar para proibir provisoriamente o uso de cláusulas abusivas.104 _{Sobre a previsão de multa} pecuniária na sentença de ação coletiva no Brasil, o parágrafo 4º do artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor Brasileiro prevê essa possibilidade: “§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito”. Há também na legislação brasileira a possibilidade da propositura de medida cautelar em ação coletiva, além da previsão expressa do artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor Brasileiro que dispõe: “Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”.

Os instrumentos criados pela legislação portuguesa de proteção e defesa do consumidor são bastante semelhantes, embora a conceituação de cláusulas abusivas no Brasil seja mais completa o que dá mais segurança ao consumidor, gerando maior confiança e higidez nas relações de consumo.

4.2.4 Itália

O Código Civil italiano de 1942 já possuía previsões referentes às cláusulas gerais e formas de controle das cláusulas abusivas, a despeito das críticas quanto à sua efetividade na tutela dos contratantes prejudicados.105

No Código Civil italiano atualizado, as questões de abuso contratual focadas no desequilíbrio dos direitos e das obrigações das partes são reconhecidas, como também a possibilidade do uso da ação inibitória, tal como na legislação portuguesa, permitindo-se às associações de defesa do consumidor a propositura de ações contra fornecedores que utilizem de condições contratuais gerais abusivas.106 _Ainda assim, como ocorreu na Alemanha, a Itália não adotou a técnica de uma lei geral ou

104 _{MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor,}

patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 15. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Saraiva, 2002. p. 195-197.

105 _{ROPPO, Enzo. O contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra:} Almedina, 1998. p. 329-330.

principiológica, legislando sobre temas específicos do direito do consumidor. Logo, a tarefa de analisar a existência de cláusulas abusivas é atividade que cabe aos magistrados, devendo sempre, em nome da economia e da circulação de riquezas preservar, se isso for possível, o acordo das partes, mantendo, por óbvio, o equilíbrio contratual. Violado o equilíbrio contratual gerando onerosidade excessiva, o contrato é passível de resolução ou preferencialmente revisão, nos moldes do que ocorre na legislação brasileira, especificamente no artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor.

O princípio da boa-fé objetiva também é adotado pela legislação italiana, pois o consumidor tem a expectativa de determinados objetivos que supõe resultar do contrato, e esse princípio deve ser evidente ao intérprete do contrato e de suas respectivas cláusulas. Logo, havendo desequilíbrio das obrigações contratuais, violação ao princípio da boa ou ambos, cabe ao juiz declarar a nulidade das cláusulas, sem olvidar a relativa discricionariedade que possui o juiz na manutenção da relação do contrato, se assim for possível, até porque, sendo possível integrar o contrato mantendo relativo equilíbrio no acordo, o interesse de ambas as partes, supõe-se que seja o do adimplemento, especialmente por parte do consumidor, individualmente considerado. O cumprimento da obrigação específica, na legislação de consumo brasileira está prevista no artigo 84, do Código de Defesa do Consumidor.

4.2.5 França

Na França, a Lei n. 95-96, de 1º de janeiro de 1995, considera o desequilíbrio entre os direitos e as obrigações das partes como responsável pela declaração de abusividade de cláusula contratual.107 _{Anteriormente, o critério adotado na legislação} francesa (Lei n. 78-23, de 10 de janeiro de 1978) era o de que o abuso de uma cláusula contratual decorreria do poder econômico empregado pelo profissional108, critério que apesar de correto, pela ampla abrangência, é de dificílima aplicação prática. A Lei n. 95-96 também possui um anexo com uma relação exemplificativa

107 _{Art. L. 132-1 da Lei n. 95-96.}

108 _{ALVIM, Arruda. Cláusulas abusivas e seu controle no direito brasileiro. Revista de Direito do} Consumidor, São Paulo, v. 20, out./dez., 1996. p. 67.

das cláusulas consideradas abusivas, quando violado o equilíbrio contratual. E, como no Brasil, as cláusulas abusivas no direito Francês são consideradas não

escritas.109

Mas é a partir de 1980 que surge na França o debate sobre a criação de uma lei específica para determinar os princípios gerais da matéria, mas conforme expõe Marcelo Gomes Sodré, tal intuito não logrou êxito, tornando-se o Code de la

Consommation de 1993 “muito mais uma consolidação das leis que já existiam do

que uma real codificação”.110 Ainda assim a legislação francesa influenciou diversos países, como o Brasil, podendo a proteção dos consumidores na França, conforme afirma Jean Calais-Auloy, resultar da conjugação de três fatores: organismos de defesa, instituições de direito público e diversas leis consumeristas.111

Há muita semelhança em determinados aspectos da legislação francesa e a brasileira, como o direito de reflexão que pode ser exercido após o momento de aceitação por parte do aderente, como ocorre nos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial. Nesses tipos contratuais, o consumidor dispõe de sete dias para, apenas dentro desse período, desistir do negócio sem que seja onerado com qualquer custo e sem que seja obrigado a justificar o motivo da desistência. Trata-se do verdadeiro direito de arrependimento puro a que o consumidor aderente tem direito por estar sendo instado a contratar no cerne de seu domicílio ou residência, sem estar preparado para avaliar naquele momento as conseqüências dessa contratação.

Especificamente às cláusulas abusivas, o direito francês, com o advento da Lei n. 95-96, adaptou-se à Diretiva 93/13/CEE e, portanto, houve relegação a segundo plano do conceito de cláusula abusiva como violadora do princípio da boa-fé, mas principalmente ligada ao desequilíbrio contratual entre direitos e obrigações que, conseqüentemente gera desequilíbrio financeiro. Assim, mesmo se não houver um resultado específico do desequilíbrio, tal fato não sendo necessário para gerar a

109 _{NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil}

Comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2007. p. 367. O Código de Consumo francês menciona que as cláusulas abusivas são reputadas de

non écrites em seu artigo L. 132-1, alínea 6. Sobre os métodos de eliminação das cláusulas abusivas

cf. CALAIS-AULOY, Jean; STEINMETZ, Frank, op. cit., p. 220-233. 110 _{SODRÉ, Marcelo Gomes. op. cit., p. 37-39}

correção da cláusula, basta, portanto, a mera potencialidade da lesão da cláusula ao consumidor. Isso não significa que a natureza e demais características do contrato e da cláusula objurgada devam ser desconsideradas pelo intérprete, pelo contrário, esse esforço de integração entre a natureza do contrato, suas cláusulas e seus efeitos no consumidor e no mercado de consumo não podem estar ausentes da