Não se pode afirmar que a origem da adoção se encontra no direito romano. Vários pesquisadores relatam que a sua existência remonta a tempos mais antigos. Fazem referência ao instituto já no Código de Hamurabi, datado de 1728-1686 a.C. 209
Entretanto, como inicialmente destacado, historiadores e juristas afirmam que a adoção teve o seu apogeu no direito romano.
Além disso, no final do século XVIII e início do século XIX, o direito romano era considerado fonte subsidiária do direito português. E como as Ordenações Filipinas não regulamentaram plenamente a adoção, a sua prática era disciplinada também pelo referido sistema jurídico.
Portanto, imprescindível verificar nesse momento como a adoção era tratada no direito romano.
Em 527, Justiniano subiu ao trono e determinou a compilação dos diversos textos normativos existentes. Essa compilação recebeu mais tarde o nome de Corpus iuris civilis.210
O Corpus iuris civilis era formado por quatro coleções. A primeira se chamava
Digesto. Foi concluída em 533 e reunia trechos de vários jurisconsultos romanos do período
clássico. A segunda era denominada de Institutas ou Instituições e também foi promulgada em 533. Seu texto tinha como base os Comentários de Gaio, editados por volta do ano de 160. Completando a obra, havia o Codex, que reunia as constituições imperiais até então publicadas, e as Novelas, que abrangiam as constituições editadas pelo próprio Justiniano. 211
209 CHAVES, Antônio. Adoção e legitimação adotiva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1966. p. 28. 210 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação. 2ª. ed. Belo
Horizonte: Editora Del Rey, 2008. p. 8.
211 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação. 2ª. ed. Belo
72 Assim, o Corpus iuris civilis era decorrente da unificação de todo o direito romano antigo e clássico. 212
No direito romano antigo, a origem da família romana não estava apenas na geração. Para os romanos, a religião também era uma norma constitutiva da família. 213
Tratava-se de uma religião doméstica ligada ao culto dos mortos.
Este culto dos mortos representava a perpetuação da família romana antiga. Nas palavras de Fustel de Coulanges:
“As crenças referentes aos mortos, juntamente com o culto devido a esses mortos, constituíram a família antiga e doaram-lhe a maioria de suas regras.
(...) após a morte, o homem se considerava um ser feliz e divino, porém havendo a condição de os vivos lhe oferecerem incessantemente banquetes fúnebres.
(...)
Assinalamos aqui um dos caracteres mais notáveis da família antiga. A religião, que a formou, exige imperiosamente sua continuação. Família desaparecida é culto morto. (...) Cada uma delas possui uma religião e deuses próprios, valioso repositório pelo qual deve velar. A maior desgraça temida por sua piedade está na interrupção de sua estirpe; porque então a sua religião desapareceria da terra, seu lar extinguir-se-ia, toda sua seqüência de mortos cairia no esquecimento e na miséria eternos. O grande interesse da vida humana consiste em continuar a descendência para com esta dar seqüência ao culto.” 214
A religião doméstica do culto dos mortos exigia a sua continuidade por meio dos descendentes. E ela se perpetuava por meio do pai (pater familia). 215
Assim, para o pater familia, falecer sem descendentes era uma “desgraça” e significava a interrupção da sua religião doméstica.
Essa mesma religião também instituía o parentesco entre os romanos. Consideravam- se parentes os indivíduos ligados pelo mesmo culto doméstico do pater familia. A esse
212 Sobre classificações e divisões do período romano ver: NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do
Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955.; CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2001.; KASER, Max. Direito Privado Romano. Tradução de Samuel Rodrigues e Ferdinand Hämmerle e revisão de Maria Armanda de
Saint-Maurice. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999.
213 Sobre a família no direito romano antigo ver: COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga: Estudos sobre o culto,
o direito, as instituições da Grécia e de Roma. Trad. de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: HEMUS, 1975.
214 COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga: Estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de
Roma. Trad. de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: HEMUS, 1975. p. 33/43.
215 COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga: Estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de
73 parentesco dava-se o nome de agnatio. A agnatio se distinguia da cognatio por esta se referir ao parentesco baseado nos laços sanguíneos. 216
A continuidade do culto doméstico e o parentesco agnatício tinham profundos reflexos no direito sucessório. Apenas os agnados tinham direito à herança, sendo esta deferida apenas na linha masculina. 217
Importante destacar ainda que havia na família romana uma distinção entre o pater
familia (sui juris) e os indivíduos a ele subordinados (alieni juris). 218
Os termos alieni juris e sui juris se referiam a uma classificação das pessoas conforme as mesmas fossem, respectivamente, dependentes ou não do pater familia, subordinados ou não a sua patria potestas. 219
Potestas era o poder do pater familia sobre os que dele dependiam (sobre os alieni juris). 220
Esse pátrio poder se fundamentava no nascimento dos filhos oriundos do casamento.221
Assim, os filhos nascidos fora do casamento não se encontravam sob o pátrio poder do
pater familia.
Com relação a esse poder paternal, baseado nos filhos oriundos do casamento e decorrente do parentesco agnatício, Fustel de Coulanges destaca que “o filho gerado do concubinato não se achava sob a autoridade do pai. Entre este e o filho não existia comunhão religiosa”. Nesse sentido, o autor esclarece que “a paternidade, por si só, não conferia ao pai direito algum”. 222
216
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 78.
217 COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga: Estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de
Roma. Trad. de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: HEMUS, 1975. p. 58.
218 NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria
Freitas Bastos, 1955. p. 159.
219CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. Rio de
Janeiro: Forense, 2001. p. 66.
220
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 70.
221 NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria
Freitas Bastos, 1955. p. 511.
222 COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga: Estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de
74 Assim, pode-se afirmar que os filhos nascidos do concubinato, não participando do culto doméstico e do parentesco agnatício, eram excluídos da sucessão do pai natural.
Foi nesse contexto da família romana que o instituto da adoção se desenvolveu.
A adoção no direito romano antigo era uma forma legítima de se conferir ao pater
familia que não tivesse filho natural um descendente para dar continuidade ao seu culto
doméstico. 223
Devido a essa finalidade de perpetuar o culto doméstico, apenas os pater familiae podiam adotar e a adoção só era permitida àqueles que não tinham filhos. 224
Como o pátrio poder cabia apenas aos pater familiae, as mulheres não podiam adotar.225
Com a adoção, o adotado assumia o culto da nova família. E como não era permitido participar de mais de um culto doméstico, uma vez concretizada a adoção, o adotado jamais retornava a sua família natural. 226
Em decorrência disso é que se pode dizer que, pelo direito romano antigo, o adotante adquiria o pátrio poder sobre o adotado e que este tinha direito apenas à herança do adotante.
Importante destacar que a adoção compreendia duas situações distintas: a adrogatio e a adoptio.
A adrogatio, conforme destacado anteriormente, ocorria quando um sui juris, um indivíduo que não estava submetido a um pátrio poder, era adotado por um pater familia, tornando-se, ao ingressar na família do adotante, um alieni iuris. Ou seja, o adrogado entrava para a família do adrogante, extinguindo-se a família do primeiro e seu respectivo culto doméstico. 227
223
Segundo Fustel de Coulanges, no tempo de Gaio (Alto Império Romano) um homem podia ter filhos naturais e por adoção. Ver: COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga: Estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma. Trad. de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: HEMUS, 1975. p. 44/45.
224
COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga: Estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma. Trad. de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: HEMUS, 1975. p. 44.
225 BEVILÁQUA, Clovis. Direito da Família. Recife: Livraria Contemporânea, 1896. p. 448.
226 COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga: Estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de
Roma. Trad. de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: HEMUS, 1975. p. 45.; NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 163.
227 COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção transnacional: um estudo sociojurídico comparativo da legislação
75 Já a adoptio ocorria quando um alieni juris mudava de uma família para outra, colocando-se sob o pátrio poder de um sui juris, o pater familia. 228
Vandick Londres da Nóbrega destaca que, a adrogatio, por acarretar a extinção de um grupo familiar, era considerada um ato mais grave e, por isso, exigia-se a intervenção do Estado na sua prática. 229
No mesmo sentido, Valdir Sznick destaca que a adrogatio requeria formas solenes e interessava ao Estado. Segundo o autor, a adrogação passou por fases, sendo no direito romano antigo:
“1º. – feita com a aprovação do pontífice, onde se faziam três perguntas: uma ao adrogante, outra ao adrogato e, a terceira, ao povo, terminando com uma formula supra citada. Desse tríplice consentimento, a adrogação era aprovada (Gaio, I, 9). 2º. fazia-se, ainda, diante do povo mas agora perante os comícios curiates; seguia- se a formula solene, anterior. (Gaio, I, 102).” 230
Assim, as manifestações do adrogante e do adrogado eram indispensáveis para a realização da adrogatio. Destaca-se também a impossibilidade de mulheres e impúberes serem adrogados, pois não podiam participar dos comícios por cúrias. 231
Já a adoptio, segundo Vandick Londres da Nóbrega, era composta de duas fases. 232 Tratando-se da adoção de um alieni juris, para que a adoptio fosse realizada, o adotando deveria primeiramente deixar a antiga família. Assim, requeria outras formalidades.233
Com relação a essas formalidades, Antônio Chaves ensina que a adoptio:
228
COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção transnacional: um estudo sociojurídico comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 42.
229 NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria
Freitas Bastos, 1955. p. 518.
230 SZNICK, Valdir. Adoção. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1988. p. 10/11. 231
NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 519.
232 NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria
Freitas Bastos, 1955. p. 520/521.
233 NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria
76 “De acordo com o Direito Romano antigo, realizava-se ora por três mancipações sucessivas, seguidas de uma cessio in jure, ora por uma só mancipação seguida de uma cessio in jure.
(...)
Ora, para que o adotante adquira o pátrio poder sobre o adotado, é necessário que o pátrio poder do pai do adotado seja previamente extinto. De acordo com a Lei das Doze Tábuas, um pai perdia seu pátrio poder sobre seu filho mancipando-o três vezes; extinguia seu pátrio poder sobre sua filha ou sobre seu neto ou neta (nascidos de seu filho), mancipando-a uma só vez.” 234
Quanto às formalidades da adoptio, Vandick Londres da Nóbrega ainda esclarece que, após o adotando se tornar um sui juris, ele, a pessoa com quem se encontrasse e o adotante deveriam comparecer perante o magistrado para confirmar a adoção bem como para homologá-la. 235
Assim, em linhas gerais, a adoção no direito romano antigo fundamentava-se na perpetuação do culto doméstico e se restringia ao pater familia que não tinha filho. Podia ser adotado um sui juris (adrogatio) ou um alieni juris (adoptio).
Conforme destacado anteriormente, no período do direito romano clássico a família romana passou por algumas transformações. A família agnatícia entrou em decadência e o parentesco natural se fortaleceu (cognatio). 236
Segundo Vandick Londres da Nóbrega, “a decadência da família agnatícia prosseguiu até que, no ano 542, ocorreu a supressão definitiva da agnação”. 237
Como o Corpus iuris civilis derivou de uma compilação de numerosos textos de épocas anteriores, nota-se que as concepções acerca da família romana e da adoção foram repassadas ao texto justinianeu.
Com relação ao fato de adotar um alieni juris ou um sui juris, verifica-se que as
Institutas contemplaram as duas formas de adoção:
234
CHAVES, Antônio. Adoção e legitimação adotiva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1966. p. 33/34.
235 NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria
Freitas Bastos, 1955. p. 521.
236 COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga: Estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de
Roma. Trad. de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: HEMUS, 1975. p. 48. No mesmo sentido: NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 161.
237 NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria
77 “Livro Primeiro
(...) Título XI
Das Adoções (De adoptionibus)
Estão sob nosso poder não só os nossos filhos por natureza, como também aqueles que adotamos.
§1° - A adoção opera-se de dois modos, em razão de rescrito imperial, ou de autoridade do magistrado. Em virtude da autoridade do imperador, adotamos aqueles ou aquelas que são sui juris, e esta espécie de adoção se chama ad-rogação. Em virtude da autoridade do magistrado, adotamos aqueles ou aquelas que se acham em poder dos ascendentes, quer no primeiro grau, como o filho ou a filha, quer em grau inferior, como o neto ou a neta, o bisneto ou a bisneta.
(...)
§11° - A adoção feita por decisão imperial caracteriza-se pelo fato de que, se um pai que tem filhos em seu poder se dá em ad-rogação, não somente ele fica sujeito ao poder do ad-rogante, mas os filhos em seu poder também se sujeitam como netos a esse poder do ad-rogante.” 238
Entretanto, no direito justinianeu, as formalidades para a realização da adrogatio e da
adoptio já eram diversas das contidas no direito romano antigo.
Valdir Sznick destaca que a adrogatio passou por quatro fases. As duas primeiras já foram mencionadas anteriormente ao tratar da adrogatio no direito romano antigo. Nas outras duas fases, segundo o autor, a adrogatio era realizada da seguinte forma:
“(...) 3º. O ato realizava-se então na presença de 30 lictores, que representavam o povo, (Institutas, 1, 11, 1).
4º. No Império, já não existia a presença do povo, a adrogação era dada por rescrito do príncipe. Foi então quando se permitiu a adrogação de mulheres e de impúberes. O nome “adrogação” vem justamente das perguntas (rogado, interrogado) que eram feitas.” 239
Quanto à adoptio, Antônio Chaves ressalta que, na época de Justiniano, as formalidades do direito romano antigo desapareceram. Segundo o autor,
“(...) as partes não precisam senão ir perante o pretor em Roma, perante o presidente nas províncias e declarar sua vontade. O pai declara que concorda em dar seu filho em adoção; o adotante afirma que consente em adotar o menino, e se a criança não se opõe, é redigida uma ata dessas declarações e a adoção está feita. Trata-se de um ato solene, pelo qual o adotante adquire o pátrio poder sobre o adotado.” 240
238 Institutas, L. 1, T. 11, §§ 1º. e 11.
239 SZNICK, Valdir. Adoção. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1988. p. 10/11. 240 CHAVES, Antônio. Adoção e legitimação adotiva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1966. p. 34.
78 Mas o direito justinianeu não alterou apenas as formalidades para a prática da adoção. Conforme destacado, no direito romano clássico, a família agnatícia entrou em decadência e o parentesco natural se fortaleceu.
Considerando essa nova relação de parentesco (cognatio), a adoção na época de Justiniano sofreu profundas mudanças, que foram incluídas nas Institutas.
Conforme destaca Alessandra Zorzetto Moreno:
“(...) A partir do momento em que a Igreja católica e as autoridades civis passaram a definir a supremacia dos laços sangüíneos de filiação e do matrimônio sacramentado como os legítimos constituintes da unidade familiar, a adoção adquiriu o objetivo de criar artificialmente os laços de filiação. Para tanto, a adrogação e a adoção precisavam imitar as leis da natureza surgindo exigências em torno de diferenças de idade entre adotantes e adotados, a proibição de praticá-la aos incapazes de procriar e o interdito dos pais adotarem filhos ilegítimos. Nesse período, também apareceram duas outras modalidades: a adoptio plena, que servia para a incorporação de parentes com uma efetiva mudança de família, e a adoptio
minus plena voltada à incorporação de estranhos, os quais preservavam suas
relações familiares originais.” 241
Na nova concepção da família romana, no tempo de Justiniano, os laços sanguíneos entre pais e filhos eram preservados. Nesse sentido, Vandick Londres da Nóbrega destaca que a adoção se distinguia em adoptio plena e adoptio minus plena. 242
Tarcísio José Martins Costa destaca que havia ainda uma terceira forma de adoção: a adoção testamentária. 243 Contudo, Vandick Londres da Nóbrega ressalta que esta forma de adoção era mencionada em textos de autores que não eram juristas e sua finalidade era constituir um herdeiro. 244
Antônio Chaves esclarece que, muito embora alguns textos se refiram à adoção testamentária, apenas a adoptio plena e a adoptio minus plena eram praticadas. 245
241 MORENO, Alessandra Zorzetto. “Vivendo em lares alheios”: acolhimento domiciliar, criação e adoção na
cidade de São Paulo (1765-1822). Tese de doutorado apresentada ao departamento de História do Instituto de Filosofia e Ciências Humanas da Universidade Estadual de Campinas. 2007. p. 262/263.
242 NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria
Freitas Bastos, 1955. p. 522.
243 COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção transnacional: um estudo sociojurídico comparativo da legislação
atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 43.
244
NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 522.
79 A adoptio plena se referia à adoção realizada por um ascendente do adotando que não possuía o pátrio poder sob o mesmo. Segundo Vandick Londres da Nóbrega, “era o que acontecia se o pai natural desse o filho em adoção ao avô materno de seu filho”. Nesta adoção o adotado passava a ficar sob o pátrio poder do adotante. 246
Já a adoptio minus plena se referia à adoção realizada por um pater familia que não fosse ascendente do adotando. Assim, diante da manutenção do parentesco cognatício, o adotado ficava submetido ao pátrio poder de seu pai natural. 247
A adoptio plena e a adoptio minus plena podem ser verificadas no décimo primeiro título, do livro primeiro das Institutas:
“Livro Primeiro (...)
Título XI
Das Adoções (De adoptionibus) (...)
§2° - Hoje, porém, pela nossa Constituição, quando o filho de família é dado em adoção a um estranho por seu pai, por natureza os direitos do pai de modo algum se perdem, ou se transferem para o pai adotivo, e o filho não fica sob o poder deste, ainda que nós lhe concedamos os direitos sucessórios abintestado. Se, todavia, o pai por natureza der em adoção o filho, não a um estranho, mas ao avô materno do filho, ou se o próprio pai for emancipado, ou se for dado em adoção ao avô paterno, ou ao bisavô paterno ou materno, neste caso, já que concorrem na mesma pessoa os direitos naturais e os de adoção, fica estável o direito do pai adotivo, unido ora por laço natural, ora por força legal da adoção, de modo que o filho entra para a família e para o poder do pai adotivo.” 248
No mesmo sentido, Tarcísio José Martins Costa destaca:
“(...) Mais tarde, a adoção em Roma foi regulamentada no Título 48, do Livro 8 do
Corpus Iuris, e Título XI, Livro I, das Institutas de Justiniano, desdobrando-se em Adoptio Plena e Adoptio Minus Plena. Nesta não se desfaziam os laços de
parentesco do adotivo com sua família natural, que continuava submetido ao pátrio poder do pai biológico, mantendo, contudo, uma expectativa sucessória caso o adotante morresse ab intestado. A adoptio plena ocorria dentro da própria família