Uma vez destacado o tratamento jurídico da adoção nas Ordenações Filipinas e no direito romano, o objetivo, neste momento, é verificar as leis esparsas brasileiras que foram promulgadas no século XIX destinadas à regulamentação do instituto.
306 BEVILÁQUA, Clovis. Direito da Família. Recife: Livraria Contemporânea, 1896. p. 449. 307 BEVILÁQUA, Clovis. Direito da Família. Recife: Livraria Contemporânea, 1896. p. 452. 308 BEVILÁQUA, Clovis. Direito da Família. Recife: Livraria Contemporânea, 1896. p. 449.
99 Para tanto, será adotado o mesmo critério utilizado na análise do tratamento jurídico da adoção nas Ordenações Filipinas: as leis e atos normativos que regulamentaram o instituto ou produziram reflexos diretos na regulamentação do mesmo serão citados e comentados. As leis e atos normativos que apenas faziam referência à adoção, por não terem se destinado à disciplinar o instituto, serão apenas indicados.
Em 1808, com a vinda da família real para o Brasil, transferiu-se para o Rio de Janeiro a estrutura da Corte portuguesa.
Assim, por meio da lei de 22 de abril de 1808 309, foi criado no Rio de Janeiro o Desembargo do Paço, tribunal que, conforme destacado anteriormente, pelas Ordenações Filipinas, tinha entre suas competências a confirmação das adoções.310
Após a independência do Brasil, no início do período imperial, este tribunal permaneceu com a atribuição de confirmar as adoções, até que, pela lei de 22 de setembro de 1828, o mesmo foi extinto e a referida atribuição delegada aos Tribunais de Justiça de primeira instância. 311
A mesma lei também transferiu para a justiça de primeira instância a competência para a concessão das cartas de legitimação de filhos ilegítimos.312
Assim dispunha a lei de 22 de setembro de 1828:
“Lei de 22 de setembro de 1828
Extingue os Tribunais do Desembargador do Paço e da Consciência e Ordens e regula a expedição dos negócios que lhes pertenciam e ficam subsistindo.
D. Pedro, por Graça de Deus, e unânime aclamação dos povos, Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil: fazemos saber a todos os nossos súditos que a Assembléia Geral decretou, e Nós queremos a Lei seguinte:
Art. 1º. Ficam extintos os Tribunais das Mesas do Desembargo do Paço, e da Consciência e Ordens.
Art. 2º. Os negócios, que eram de competência de ambos os Tribunais extintos, e que ficam subsistindo, serão expedidos pelas autoridades, e maneira seguintes: §1º. Aos Juízes de primeira instância, precedendo as necessárias informações, audiência dos interessados, havendo-os, e conforme o disposto no Regimento dos Desembargadores do Paço, e mais Leis existentes com recurso para a Relação do distrito, compete:
Conceder carta de legitimação a filhos ilegítimos e confirmar as adoções. (...)
Dada no Palácio do Rio de Janeiro aos 22 do mês de Setembro de 1828, 7º. Da Independência e do Império.” 313
309
Antônio Chaves se refere a este ato normativo por alvará. Ver: CHAVES, Antônio. Adoção e legitimação
adotiva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1966. p. 44.
310 CHAVES, Antônio. Adoção e legitimação adotiva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1966. p. 44. 311 Lei de 22/09/1828, art. 1º c/c art. 2º., §1.
100 De acordo com o parágrafo primeiro do segundo artigo da citada lei, aos juízes de primeira instância competiam confirmar as adoções, devendo primeiramente colher as informações dos interessados.
Vale destacar que pelo direito romano já havia a exigência da participação dos interessados, tanto para a realização das adrogações (adrogatio) quanto para a realização das adopções (adoptio).
Pelo direito justinianeu, a adrogação era dada por um rescrito imperial, devendo ser precedida de perguntas ao adrogante e ao adrogado. 314
Já na adoptio, após o adotando se tornar um sui juris, ele, a pessoa com quem se encontrasse e o adotante compareciam perante o magistrado para confirmar a adoção bem como para homologá-la. 315
Portanto, a exigência das informações necessárias e da audiência dos interessados não surgiu com a lei de 22 de setembro de 1828.
Devido ao fato da referida lei ter alterado a competência para as confirmações das adoções, autores afirmam que a lei de 22 de setembro de 1828 foi a primeira lei brasileira a tratar do instituto. 316
No Brasil, no período compreendido entre a sua independência política e a publicação do seu primeiro Código Civil, as demais leis que se referiram à adoção não se destinaram a regulamentá-la. Essas leis apenas mencionavam o instituto. Cita-se, por exemplo, a lei nº. 243, de 30 de novembro de 1841 e o decreto nº. 181, de 24 de janeiro de 1890:
“Nº. 243 – Lei de 30 de novembro de 1841
Fixando a Despesa, e orçamento a Receita para o Exercício do ano financeiro de 1842 – 1843
(...) Parte III
Dos objetos do expediente dos Tribunais, e Autoridades Judiciárias §38. De legitimação, e adoção, 30$000rs”
313
Lei de 22/09/1828, arts. 1º., 2º. §1º.
314 SZNICK, Valdir. Adoção. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1988. p. 10/11. 315
NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 521.
101 “Decreto nº. 181, de 24 de janeiro de 1890
Promulga a lei sobre o casamento civil (...)
Capítulo II
Dos impedimentos do casamento Art. 7º. São proibidos de casar-se:
§1º. Os ascendentes com os descendentes, por parentesco legítimo, civil ou natural ou por afinidade, e os parentes colaterais, paternos ou maternos, dentro do segundo grau civil. A afinidade ilícita só se pode provar por confissão espontânea nos termos do artigo seguinte, e a filiação natural paterna também pode provar-se ou por confissão espontânea, ou pelo reconhecimento do filho, ou em outro documento autêntico, oferecido pelo pai.
(...)
Art. 8º. A confissão, de que trata o parágrafo primeiro do artigo antecedente, só poderia ser feita por algum ascendente da pessoa impedida e, quando ele não quiser dar-lhe outro efeito, poderá fazê-lo em segredo de justiça, por termo lavrado pelo oficial do registro perante duas testemunhas e em presença do juiz que no caso de recurso procederá de acordo com o §5º. da lei de 6 de outubro de 1874, na parte que lhe for aplicável.
Parágrafo único. O parentesco civil prova-se pela carta de adoção, e o legítimo, quando não for notório ou confessado, pelo ato do nascimento dos contraentes, ou pelo do casamento de seus ascendentes.”
A lei nº. 243, de 30 de novembro de 1841 se referia à adoção ao tratar da fixação de despesas e de receitas no exercício financeiro de 1842 a 1843. Já o Decreto nº. 181, de 24 de janeiro de 1890 determinava que o parentesco civil criado pela adoção era provado pela respectiva carta de adoção.
Da mesma forma, outros atos normativos foram promulgados no século XIX, sem, contudo, serem destinados especificamente à regulamentação da adoção.
Nesse sentido, Simone Franzoni Bochnia destaca:
“As demais leis que trataram da adoção nesse período foram sempre incidentais. Dentre elas temos: Lei de 30 de novembro de 1841, § 38; Regimento de 10 de junho de 1850, artigo 146; Ordenações de 18 de outubro de 1852; Regimento de 31 de março de 1874 (art. 5º, parágrafo único); Decreto de 24 de janeiro de 1890 (art. 7º, § 1º, e art. 8º, parágrafo único).” 317
Assim, pode-se afirmar que, no período compreendido entre os anos de 1823 e 1916, não surgiram muitas leis esparsas referentes à adoção.
317
BOCHNIA, Simone Franzoni. Da adoção: Categorias, paradigmas e práticas do Direito de Família. Dissertação de mestrado na área Interinstitucional nas Áreas de Concentração de Direitos Humanos e Democracia apresentada à Universidade Federal do Paraná. 2008. p. 22/21.; No mesmo sentido: SZNICK, Valdir. Adoção. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1988. p. 24.
102 Contudo, foram promulgadas algumas leis brasileiras que, embora não se referissem diretamente à adoção, muito contribuíram para o desenvolvimento do instituto.
Nesse sentido, o presente trabalho não poderia deixar de abordar três normas brasileiras: o decreto de 11 de agosto de 1831, que tratou da sucessão de filhos ilegítimos; o decreto de 31 de outubro de 1831, que alterou a maioridade; e a lei nº. 463 de 2 de setembro de 1847, que equiparou os filhos de nobres aos filhos de plebeus para fins de direitos hereditários e regulamentou o direito sucessório dos filhos naturais na herança paterna.
Para facilitar a compreensão de como as referidas normas refletiram no instituto da adoção, será realizada uma abordagem dos referidos atos normativos face à lei de 22 de setembro de 1828, considerada a primeira lei brasileira referente à adoção.
O decreto de 11 de agosto de 1831 tratou da sucessão de filhos ilegítimos. Assim dispunha o referido texto normativo:
“Decreto de 11 de agosto de 1831
Declara que os filhos ilegítimos de qualquer espécie podem ser instituídos por seus herdeiros em testamento, não havendo herdeiros necessários.
A Regência, em Nome do Imperador o Senhor D. Pedro II, Tem sancionado e Manda que se execute a Resolução seguinte da Assembléia Geral:
Artigo único. Nem a Ordenação do Liv. IV, Tit. 93, nem outra alguma Legislação em vigor, proíbe que os filhos ilegítimos de qualquer espécie, sejam instituídos herdeiros por seus pais em testamento, não tendo estes herdeiros necessários. Diogo Antônio Feijó, Ministro e Secretário de Estado dos Negócios da Justiça, o tenha assim entendido, e faça executar. Palácio do Rio de Janeiro em onze de Agosto de mil oitocentos e trinta e um, décimo da Independência e do Império.” 318
Pelo citado decreto, os filhos espúrios podiam ser instituídos herdeiros por seus pais em testamento, desde que não existissem herdeiros necessários.
Vale lembrar que os filhos espúrios não tinham o direito de herdar ab intestato. Para que isso ocorresse, era necessário que os filhos espúrios fossem legitimados pelo Príncipe e que, quando da legitimação, fosse-lhe atribuído o referido direito sucessório, devendo esta autorização ser confirmada na carta de legitimação.
Contudo, conforme Candido Mendes de Almeida, “não se concedia legitimações em prejuízo dos herdeiros legítimos”. 319
318 Dec. de 11/08/1831.
319 ALMEIDA, Candido Mendes. Código Filipino ou Ordenações e Leis do Reino de Portugal recopiladas por
mandado d’El Rey D. Philippe I. Livro Quarto. Edição fac-similar da 14ª. ed., de 1870, com introdução e
103 Assim, pode-se dizer que os filhos espúrios eram legitimados por rescrito do Príncipe para que, mediante dispensa da lei e por autorização real, os mesmos adquirissem direitos que, por disposição legal, não tinham.
Conforme destacado anteriormente, essa legitimação por rescrito imperial, que legitimava filhos naturais e espúrios, passou a ser considerada uma forma de reconhecimento de paternidade confirmada por autoridade real, passando a ser denominada perfilhação solene.320
Assim, a perfilhação solene era o ato pelo qual o pai ou a mãe, voluntariamente, reconhecia seus filhos ilegítimos.321
Segundo Coelho da Rocha, a perfilhação solene, independentemente das cláusulas insertas no alvará ou carta régia, não conferia aos perfilhados os direitos de legítimos, nem os sujeitavam ao poder paternal. Conforme o civilista, tratava-se de uma dispensa da lei concedida aos filhos perfilhados para poderem, entre outros direitos, suceder ab intestato. 322
Coelho da Rocha ainda esclarecia que não se concedia a perfilhação solene em prejuízo dos direitos dos filhos legítimos ou de terceiros. 323
Com a lei de 22 de setembro de 1828, que delegou à justiça de primeira instância a confirmação das adoções e a concessão das cartas de legitimações e extinguiu o Desembargo do Paço, que era um tribunal de graça e benevolência régia, quando das confirmações das adoções e das concessões das legitimações os juízes de primeira instância não podiam dispensar a lei.
Assim, passando a perfilhação solene a ser confirmada pelos tribunais de primeira instância e se tratando de perfilhação de filhos espúrios, não havia mais a possibilidade destes adquirirem determinados direitos, entre eles, o direito de suceder ab intestato ao pai. 324
320 ROCHA, Manuel Antônio Coelho da. Instituições de Direito Civil. Tomo I. Clássicos do Direito Brasileiro.
Apresentação: José Carlos Moreira Alves; edição cuidada por Alcides Tomasetti Jr. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 151.
321 ROCHA, Manuel Antônio Coelho da. Instituições de Direito Civil. Tomo I. Clássicos do Direito Brasileiro.
Apresentação: José Carlos Moreira Alves; edição cuidada por Alcides Tomasetti Jr. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 150.
322 ROCHA, Manuel Antônio Coelho da. Instituições de Direito Civil. Tomo I. Clássicos do Direito Brasileiro.
Apresentação: José Carlos Moreira Alves; edição cuidada por Alcides Tomasetti Jr. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 152.
323 ROCHA, Manuel Antônio Coelho da. Instituições de Direito Civil. Tomo I. Clássicos do Direito Brasileiro.
Apresentação: José Carlos Moreira Alves; edição cuidada por Alcides Tomasetti Jr. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 152.
324 Segundo Candido Mendes de Almeida, diante do ato normativo Av. n. 173 de 27 de abril de 1863, havia o
104 Nesse sentido, Candido Mendes de Almeida destacava:
“Mas a Constituição do Império, no art. 15, §8, só à Assembléia Geral Legislativa do Império concedeu o poder de suspender e revogar leis, e só quando houver utilidade pública (art. 179, §2); e por isso parece-nos que não tendo hoje os Juízes de Direito do Cível e Municipais só pode produzir o efeito de habilitar o legitimado para a sucessão nas honras do pai legitimante, não para entrar nos bens ab intestado ou ex-testamento concorrendo com legítimo, porque semelhantes efeitos, sendo concedidos antigamente como dispensa, com suspensão de lei pelo Desembargo do Paço, não tem hoje os Juízes, que as podem conceder, iguais faculdades; muito mais quando se atende, que já antigamente era expressamente proibida, e nunca se entendia concedida, senão quando expressamente fosse mencionada na carta de legitimação tal cláusula, sem embargo da Ord. que a proibia.” 325
Segundo Joaquim Ignácio Ramalho:
“(...) §19. Os filhos ilegítimos, assim naturais, como espúrios, podem ser legitimados por carta expedida pelos juízes de primeira instância; este ato pode ser requerido pelo pai legitimante, ou pelo próprio filho depois da morte dele.
O consentimento paterno é condição essencial para esta espécie de legitimação; e pode ser provado por escritura pública, por testamento, e pela mesma petição do pai legitimante; mas neste caso, antes de qualquer procedimento, o juiz manda tomar por termo o reconhecimento da filiação, e a declaração da vontade de legitimar ao filho.
Estas cartas não aproveitam ao filho para todos os efeitos da legitimação de direito comum, não produzindo plena restituição aos direitos da casa paterna, nem a sujeição ao pátrio poder. Ainda no direito antigo Português, fonte da nossa legislação, a legitimação por Mercê Real não era mais que uma dispensa para os efeitos e fins declarados em lei, ou observados por estilo, habilitando ao legitimado: 1º.) Para poder gozar da nobreza, liberdades, armas e insígnias da casa paterna; 2º.) Para pedir alimentos;
3º.) Para poder o espúrio ser instituído herdeiro por seus pais.
em vista da clara disposição da L. de 1828, e prática estabelecida, caem por terra todas estas considerações, e subsiste aquela legitimação, a cujo respeito declarou o Av. n. 173 – de 27 de abril de 1863 o seguinte: “Os filhos espúrios legitimados com habilitação para sucederem, mesmo ab intestado, não são isentos da taxa, em vista das disposições a que se refere o art. 3 do reg. n. 2.708 – de 15 de Dezembro de 1860, das quais evidentemente se depreende que a isenção só aproveita aos filhos que são herdeiros necessários ou forçados, e não os espúrios nas condições de que trata o quesito (i. e., dos espúrios cujos pais tinham impedimento para o casamento).”.” in: ALMEIDA, Candido Mendes. Código Filipino ou Ordenações e Leis do Reino de Portugal recopiladas por
mandado d’El Rey D. Philippe I. Livro Quarto. Edição fac-similar da 14ª. ed., de 1870, com introdução e
comentários de Candido Mendes de Almeida. Edições do Senado Federal. p. 945. Entretanto, Lafayette Rodrigues Pereira, em sua obra Direitos de Família, (cuja primeira edição é datada de 1869, ou seja, é posterior à promulgação do referido ato normativo ao qual Cândido Mendes se referiu) afirma que “hoje, porém, a perfilhação solene só tem efeitos ordinários, definidos na lei e não efeitos extraordinários dependentes de graça especial” e acrescenta: “A interpretação de 29 de abril de 1863 ao reg. de 15 de dezembro de 1860 alude a perfilhações que importam habilitação para a sucessão ab intestato: o que razoavelmente não pode ser entendido senão em relação às perfilhações de filhos naturais, fundadas em escritura pública ou testamento”. in: PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de Família. 2ª. tiragem. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1889. p. 241/243.
325
ALMEIDA, Candido Mendes. Código Filipino ou Ordenações e Leis do Reino de Portugal recopiladas por
mandado d’El Rey D. Philippe I. Livro Quarto. Edição fac-similar da 14ª. ed., de 1870, com introdução e
105 Mas, em regra, quanto aos bens e herança do pai, eram havidos como estranhos, a não haver cláusula expressa na mesma Carta com dispensa das leis para esse efeito. O direito pois de suceder ao pai intestado não resultava ao filho como efeito normal da legitimação, senão como uma graça especial do príncipe, usando do seu poder soberano. E como, pelo direito pátrio vigente, ao poder judiciário não é lícito fazer acrescentamento algum ao direito hereditário, a carta de legitimação aproveita ao legitimado tão somente para poder gozar das honras e prerrogativas dos filhos legítimos, permanecendo, quanto à sucessão dos bens paternos, na mesma condição em que se acham por virtude do testamento, ou da escritura pública do reconhecimento da filiação.” 326 P. 39/41.
Assim, os efeitos das perfilhações solenes deixaram de decorrer de autoridade ou benevolência do imperador e não podiam os juízes de primeira instância dispensar a lei.
Nesse contexto, a transferência para a justiça de primeira instância da competência para confirmar as adoções e para conceder as cartas de legitimações, em decorrência da extinção do Desembargo do Paço, trouxe consequências relevantes para o instituto da adoção.
Assim, diante do fato de que a ilegitimidade da filiação impedia ao filho espúrio a aquisição de determinados direitos, mesmo se este viesse a ser perfilhado solenemente, pode- se afirmar que a adoção se revelou como uma forma de atribuir a esse filho os direitos que em decorrência da natureza da filiação o mesmo não possuía.
Esta afirmação corrobora a conclusão apontada anteriormente, no sentido de que, nos séculos XVIII e XIX, a adoção se restringiu a duas alternativas, quais sejam, ao ingresso de um estranho na família ou ao ingresso de um filho espúrio na família ocultando-se o vício do nascimento, ou seja, a ilegitimidade da filiação.
Outro ato normativo brasileiro que refletiu no instituto da adoção foi o decreto de 31 de outubro de 1831, que alterou a maioridade. Assim dispunha o referido ato normativo:
“Decreto de 31 de Outubro de 1831
Marca a idade de vinte e um anos completos para os atos da vida civil
A Regência, em Nome do Imperador o Senhor D. Pedro II, há por bem Sancionar, e Mandar que se execute a seguinte Resolução da Assembléia Geral Legislativa: Art. 1º. Em vinte e um anos completos termina a menoridade, e se é habilitado para todos os atos da vida civil.
Art. 2º. Fica revogada a Legislação em contrário.
José Lino Coutinho, do Conselho do mesmo Imperador, Ministro e Secretário de Estado dos Negócios do Império, o tenha assim entendido, e fala executar. Palácio do Rio de Janeiro em trinta e um de Outubro de mil oitocentos e trinta e um, décimo da Independência e do Império.” 327
326
RAMALHO, Joaquim Ignácio. Instituições Orfanalógicas. São Paulo: Tipografia de Jorge Seckler, 1874. p. 39/41.
106 Pelo citado decreto, atingia-se a maioridade aos vinte e um anos, e não mais aos vinte e cinco.
Considerando que na realização da adoção era exigida a participação dos interessados, importante esclarecer que, tratando-se da adoção de um maior, ou seja, de um indivíduo com idade igual ou superior a vinte e um anos, apenas o mesmo e o adotante deviam ser ouvidos quando da confirmação da adoção. O pai natural apenas participava quando o adotando fosse menor.
E, por fim, cita-se e a lei nº. 463 de 2 de setembro de 1847, que equiparou os filhos de nobres aos filhos de plebeus para fins de direitos hereditários e regulamentou o direito sucessório dos filhos naturais à herança paterna. Assim dispunha o referido decreto:
“Lei n. 463 de 2 de setembro de 1847
Declara que aos filhos naturais dos nobres ficam extensivos os mesmos direitos hereditários, que, pela Ordenação livro quarto, título noventa e dois, competem aos filhos naturais dos plebeus.
Ei por bem Sancionar, e Mandar que se execute a Resolução seguinte da Assembléia Geral Legislativa.
Art. 1º. Aos filhos naturais dos nobres ficam extensivos os mesmos direitos