Instrumentos de Protecção do Conselho da Europa

Também o princípio da igualdade e o princípio da não discriminação (atente-se que este último princípio não é um princípio autónomo, mas sim a vertente negativa do princípio da igualdade) estão presentes nesta declaração, respectivamente no art.º 10.º intitulado “Igualdade, Justiça e Equidade”, e no art.º 11.º intitulado “Não Discriminação e Não Estigmatização”⁵³.

carácter geral, pelo que no seu art.º 14.º somente estabelece a proibição de discriminação no disfrute dos direitos reconhecidos na Convenção. Onde se reconhece o princípio geral da igualdade é no art.º 1.º do Protocolo adicional n.º 12, aberto a assinatura a 4 de Novembro de 2000 em Roma.

Antes de nos referirmos concretamente ao Protocolo n.º 12, que incide sobre o princípio da não discriminação e da igualdade perante a lei, importa declarar que já no art.º 14.º da referida convenção, o princípio da igualdade se encontra expresso na sua vertente negativa, como princípio de não discriminação. Assim no art.º 14.º intitulado

“Proibição de discriminação”, podemos ler que “O gozo dos direitos e liberdades reconhecidos na presente Convenção deve ser assegurado sem quaisquer distinções, tais como as fundadas no sexo, raça, cor, língua, religião, opiniões políticas ou outras, a origem nacional ou social, a pertença a uma minoria nacional, a riqueza, o nascimento ou qualquer outra situação.”⁵⁵.

55 A orientação sexual não é explicitamente mencionada em nenhum dos dispositivos da CEDH. Mesmo assim, a relevância da Convenção foi evidenciada numa série de casos nos quais o TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS (TEDH) entendeu que a discriminação na legislação criminal referente às relações consentidas entre adultos em privacidade, é contrária ao art.º 8.º da CEDH sobre o direito à vida privada (Dudgeon v. Reino Unido, 1981; Norris v.

Irlanda, 1988; Modinos v. Chipre, 1993). O tribunal foi o primeiro órgão internacional a defender que as leis criminais relativas à orientação sexual violam os direitos humanos, e a possuir a maior e vasta jurisprudência no encaminhamento de casos sobre orientação sexual. É de referir uma decisão do TEDH quanto ao estabelecimento de idade limite superior para o consentimento de relações homossexuais entre homens, em comparação com a idade estabelecida para as relações heterossexuais, o qual foi considerado contrária ao art.º 14.º da CEDH que trata do direito à privacidade (Sutherland v. Reino Unido, 1997). Ainda relativo à idade de consentimento, refira-se nova decisão do TEDH, que confirmou que a idade superior de consentimento para relações homossexuais era discriminatória e contrária à CEDH (S. L. e V. v.

Áustria, 2003). Refira-se também o caso Karner v. Áustria (2003) do TEDH, referente à transmissão de arrendamento ao parceiro homossexual, o caso Fretté v. France de 26/02/2002, e ainda, o caso E. B. v. France de 22/01/2008, ambos sobre a adopção de crianças por homossexuais. Em relação à discriminação por orientação sexual nos serviços militares, o Tribunal sustenta que a interdição de homossexuais ao militarismo era ofensiva ao art.º 8.º da CEDH (Lusting-Prean e Beckett v. Reino Unido, 1999; Smith e Grady v. Reino Unido, 1999;

Perkin e R. v. Reino Unido, 2002; Beck, Copp e Bazeley v. Reino Unido, 2002). Também em 2000, o Tribunal deliberou que, se por convicção um homem mantiver relações sexuais grupais em privacidade, a acção repressiva do Estado está a violar a Convenção (A. D. T. v. Reino Unido, 2000). O tribunal também julgou no caso Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal (1999) que ao pai homossexual não pode ser negada a guarda da criança, com base na sua orientação (homo)sexual, por ofender o direito do pai à vida familiar, estabelecido no art.º 8.º da CEDH

(isto é, a negativa dada a um pai homossexual ao exercício de seus direitos de pai, é contrária ao respeito e protecção da vida privada e familiar). O tribunal confirmou que o art.º 14.º da CEDH

deve ser interpretado como abrangendo a questão da orientação sexual (o texto completo do julgamento deste caso pode ser consultado em http://www.echr.coe.int/Eng/Judgments.htm, através do número de caso 33290/96). Todavia, a visão do Tribunal sobre a aplicação da Convenção em questões de orientação sexual tem os seus limites. Por exemplo, o Tribunal tem

Assim no que respeita ao princípio da não discriminação, o Protocolo 12 determina no ponto 1 do art.º 1.º intitulado “Interdição Geral de Discriminação” que

“O gozo de todo e qualquer direito previsto na lei deve ser garantido sem discriminação alguma em razão, nomeadamente, do sexo, raça, cor, língua, religião, convicções políticas ou outras, origem nacional ou social, pertença a uma minoria nacional, riqueza, nascimento ou outra situação.”.

No mesmo artigo, podemos ler no ponto 2 que “Ninguém pode ser objecto de discriminação por parte de qualquer autoridade pública com base nomeadamente, nas razões enunciadas no número 1 do presente artigo.”⁵⁶.

B) Carta Social Europeia Revista

Tal como a Convenção Europeia, a Carta Social Europeia Revista (CSER) foi preparada sob os auspícios do CONSELHO DA EUROPA⁵⁷. A Carta complementa a Convenção, que garante direitos civis e políticos, ao definir o sistema regional europeu julgado que práticas sadomasoquistas entre gays, mesmo em privacidade e consentidas entre adultos, podem ser consideradas ilegais em razão de saúde (Laskey, Jaggard e Brown v. Reino Unido, 1997). O Tribunal também decidiu que o direito à privacidade e à vida familiar não se aplica no caso de uma relação entre transgéneros, e confirmou a decisão do Reino Unido de que somente o homem biológico, e não um transgénero feminino para o masculino, pode ser reconhecido como pai (X, Y e Z. v. Reino Unido, 1997). Por último, refira-se o caso Goodwin v.

Reino Unido, de 11/07/2002 do TEDH, que reconheceu o direito à mudança de sexo com a consequente possibilidade de casamento de transexuais, abandonando o princípio civil e constitucional da intangibilidade do estado civil; o caso D. e Reino da Suécia v. Conselho, do TRIBUNAL DEJUSTIÇA DA COMUNIDADE EUROPEIA, de 31/05/2001; e o caso K. B. v. National Health Service, de 07/01/2004, que ao conceder ao transexual o sexo por ele reclamado, conduz logicamente a recentrar o princípio da igualdade de tratamento de transexuais, dado que o direito ao casamento não é concedido ao transexual em si mesmo, mas a uma mulher ou a um homem que operaram legitimamente a sua conversão sexual. Vid., na matéria, INTERNATIONAL

COMMISSION OF JURISTS (2007), Sexual Orientation and Gender Identity in Human Rights Law – Jurisprudential, Legislative and Doctrinal References from the European Union, Genebra:

International Commission of Jurists; HUMAN RIGHTS EDUCATION ASSOCIATES (2003), pp. 6-7;

e ainda, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (2007), Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª Edição Revista, vol. 1, Coimbra: Coimbra Editora, p. 349.

56 O Protocolo n.º 12 foi adoptado em Roma, em 4 de Novembro de 2000. Entrou em vigor na ordem jurídica internacional a 1 de Abril de 2005. Somente 14 países ratificaram até ao momento o protocolo. Portugal, até à data, não ratificou o Protocolo n.º 12. Informação disponível em http://conventions.coe.int/.

57 A CSE(R) foi adoptada em Estrasburgo, a 3 de Maio de 1996. Foi aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 64-A/2001, de 17 de Outubro, e publicada no Diário da República, I Série-A, n.º 241/2001, 1.º Suplemento. Este tratado protege os direitos económicos e sociais, e o seu Comité Europeu de Direitos Sociais examina o cumprimento dos direitos humanos pelos Estados. Apenas acata opiniões de grupos que possuem o status consultivo dentro do Conselho da Europa, como por exemplo, a ASSOCIAÇÃO

INTERNACIONAL DE LÉSBICAS E GAYS (ILGA).

de protecção dos direitos económicos e sociais. Mais de metade dos Estados-Membros do Conselho da Europa são partes na Carta. Este instrumento estabelece um sistema de queixas que visa determinar se os Estados partes cumprem as obrigações assumidas em virtude do mesmo.

Na segunda parte da CSE(R) constatamos a referência ao princípio da igualdade no art.º 20.º, intitulado “Direito à igualdade de oportunidades e de tratamento em matéria de emprego e de profissão, sem discriminação baseada no sexo”⁵⁸.

Ainda na segunda parte da Carta constatamos nova referência à igualdade, no art.º 27.º intitulado “Direito dos trabalhadores com responsabilidades familiares à igualdade de oportunidades e de tratamento”. Este artigo tem em vista assegurar o exercício efectivo do direito à igualdade de oportunidades e de tratamento, entre trabalhadores de ambos os sexos com responsabilidades familiares, e entre estes trabalhadores e os outros trabalhadores.