Interferência nas questões regulatórias

A expansão da atuação do TCU por meio da auto interpretação de suas prerrogativas (seção 3.4), consignada em sua jurisprudência, vem legitimando o TCU para emissão de determinações para questões que vão além da ilegalidade, colocando-o como uma instituição sem limites claros. Trinta e sete determinações (27%) parecem se enquadrar nesta hipótese, estando presentes em treze acórdãos (38%). Significa dizer que em mais de um terço das ANOP efetuadas em ARI, o TCU emitiu determinação que não parece atender aos limites de

464 _{23% das determinações se encontram em zona de incerteza, para as quais, dentro dos parâmetros eleitos para}

esta pesquisa, não é possível identificar regularidade, nem irregularidade, na atuação do TCU, nos moldes impostos pela CF.

sua atuação impostos pelo direito, sugerindo uma interferência fora dos padrões previstos constitucionalmente para sua atuação. Em dezesseis determinações (12%), o TCU indica dispositivo legal, abstrato ou incompleto, constante das leis de criação das ARI, cuja concretização cabe às ARI. Em outras vinte e uma determinações(15%), o TCU sequer indicou a existência de ilegalidade a ser corrigida, elemento atrativo de sua competência constitucional. É como se sua competência para emissão de comandos não se sujeitasse a nenhuma espécie de limite. Ainda que se tratasse de ato passível de melhorias, no qual a opção regulatória fosse considerada pelo TCU como inadequada, mas não ilegal, o comando cabível seria a recomendação, posto que não é cogente e que se destina a colaborar com a ARI na promoção de melhorias. Sua incompetência para emissão de determinações nessas matérias, sem a adequada caracterização da ocorrência de ilegalidade, retira-lhe os meios para promover os fins que, porventura, fossem justificáveis. Aparenta, portanto, que o TCU impõe, ao invés de sugerir, suas preferências às da ARI, a quem foi reservada a atribuição de regular determinado mercado.

Seis ARI (55%) receberam determinações dessas espécies, sendo a ANATEL (15), a ARI que recebeu o maior número de determinações desse tipo. Seguida por ANTT (14), ANEEL (5), ANTAQ (3), ANM (2) e ANP (1).

A seguir será promovida uma avaliação qualitativa das determinações classificadas, que se destacam pela sua criticidade, e, que, portanto, são merecedoras de análise aprofundada. Cumpre ressaltar, que será promovido um detalhamento das questões materiais de maneira sintética, sem a pretensão de exaurir as questões regulatórias envolvidas, voltadas tão-somente à caracterização da potencial interferência do TCU nas questões de competência das ARI, sem o compromisso de aportar juízos detalhados acerca da razoabilidade da atuação do TCU.

Determinações sem indicação do dispositivo legal infringido

Como observado na seção 2.2.2.1, a Resolução TCU n.o 265/2014, estatuto que regulamenta a emissão de atos de comando pelo TCU, estabelece parâmetros para emissão de determinações, dentre eles a necessidade de indicação do dispositivo legal objeto de descumprimento por parte das unidades jurisdicionadas do TCU. Tal parâmetro não é norma destinada ao cumprimento de mera formalidade, encontra azo na sua missão constitucional de assinar prazo para correção de ilegalidades. Entretanto, em vinte e uma determinações (15%), presentes em dez acórdãos (29%), o TCU sequer indicou fundamento legal ou principiológico

que justifique sua competência para determinar às ARI a tomada de determinada medida, como se lhe coubesse uma função de “revisor de práticas” regulatórias em geral”466_.

Destaca-se, pela quantidade reiterada de vezes em que aparece como fundamento das determinações emitidas pelo TCU sem indicação do dispositivo legal infringido pelas ARI, o assunto referente à promoção da Transparência de determinados atos das ARI467_{. Entretanto,} pela criticidade e relevância, destacam-se as determinações voltadas a imposição às ARI de mudanças nas suas Estratégias (escolhas) e nos seus Procedimentos. Ao impor, ou ao menos tentar impor, sua visão, o TCU está se colocando claramente no papel de regulador do mercado, como se sua escolha fosse melhor que a escolha da ARI. As decisões fundamentadas no entendimento de que o regulador não escolheu a melhor dentre as estratégias possíveis468_{, ou na qualidade da regulação, são as que mais chamam atenção, por} tratarem de questões mais concretas, não encontrando amparo, nem na parcela da doutrina que, pragmaticamente, tenta harmonizar a atuação do TCU nas ARI.469 _{Entretanto, são as} decisões que se fundamentam na discordância do TCU com os procedimentos adotados pelas ARI que tendem a gerar maiores repercussões na seara regulatória, visto que, uma vez implementada a determinação exarada pelo TCU, cujo objeto é abstrato, essa delineará, doravante, a rotina do regulador, que estará limitado pelos procedimentos e normas “escolhidos” pelo TCU.

Estratégias Regulatórias.470 _{Assim entendidas as questões inerentes à escolha}

adotada pelo regulador destinada a endereçar soluções para problemas do mercado regulado. É o caso das determinações que tiveram foco exclusivo em determinada opção regulatória específica. Exemplo de decisão fundamentada na insatisfação com a (a) estratégia escolhida pelo regulador, o Ac. TCU 582/18-P tratou do julgamento de ANOP destinada a avaliar a efetividade do Sistema de Bandeiras Tarifárias utilizado na conta de energia elétrica. A equipe

466 _{ROSILHO, André. Tribunal de Contas da União: competências, jurisdição e instrumentos de controle. São}

Paulo: Quartier Latin, 2019. p.317.

467 _{Pertencem a esta categoria os seguintes pronunciamentos: Ac. TCU 3311/15-P (9.2.4.1.1; 9.2.4.1.2; 9.2.5;}

9.2.6); Ac. TCU 582/18-P (9.2.1; 9.2.2).

468 _{O Professor Eduardo Jordão aponta para o risco de o controlador, ainda que em ambiente de incerteza,}

substituir as escolhas das ARI pelas suas; assim diz o autor: “Intui-se que, nestes casos, o controle deve ser moderado, para evitar que as prognoses realizadas pelo administrador sejam substituídas por prognoses igualmente incertas do fiscalizador.” (JORDÃO, Eduardo. A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados: controlador ou administrador? Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, v.12, n.47, p.211, out./dez. 2014).

469 _{Ver em: MENDONÇA, José Vicente Santos de. A propósito do controle feito pelos Tribunais de Contas}

sobre as agências reguladoras: em busca de alguns standards possíveis. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, v.10, n.38, p.162, abr./jun. 2012.

técnica concluiu, em denso relato, pela ineficiência da medida regulatória frente aos objetivos inicialmente previstos. Constatou a “Ausência de comprovação das Bandeiras Tarifárias como mecanismo efetivo de modulação do consumo de energia elétrica”. Em síntese, sustenta o relatório que inexiste comprovação de que a medida regulatória promoveu a resposta prevista, qual seja a reação do consumidor final diante da variação do preço da energia elétrica, como forma de conferir segurança ao sistema elétrico nacional. Sustenta, ainda, que o objetivo perseguido pela regulação seria outro que não o declarado, dentre eles a geração de caixa para as empresas distribuidoras. E indica que o modelo regulatório, a quem os técnicos atribuem a natureza de regulação por custos, seria inadequado, propondo solução diversa da escolha promovida pelo regulador. Importa salientar que, nos termos do artigo 3.o, XI, da Lei n.o 9.427/96471_{, a homologação das tarifas de energia elétrica é atribuição da ANEEL.} Entretanto, o endereçamento dado pelo TCU ao diagnóstico da equipe técnica foi determinar472 _{o realinhamento do sistema de bandeiras tarifárias aos objetivos captados pela} equipe técnica e a avaliação de adoção de metodologia diversa da já adotada pela ANEEL, competente para tanto.

Outro caso paradigmático cuja análise se fundamenta na discordância em relação à escolha da estratégia adotada pela ARI, e que não resta apresentado o fundamento legal inadimplido pela ARI, está consignado no Ac. TCU 1926/04-P, que julgou a ANOP realizada na ANTT com objetivo de avaliar a “regulação dos serviços públicos relativos ao transporte rodoviário internacional e interestadual de passageiros”. Consta do relatório da equipe técnica o entendimento de que a estratégia adotada pela ANTT, consignada na Res. ANTT 18/2002, ao proibir participação de pessoas físicas e consórcios na prestação de determinados serviços de transporte imporia restrições a entrada de novas empresas no setor. À ANTT foi legalmente atribuída a missão de, nos termos do artigo 20, I, b, da Lei n.o 10.233/2001, regular

470 _{Pertencem a esta categoria os seguintes pronunciamentos: Decisão 215/2002 (8.1.3) e os Ac. TCU1926/04-P}

(9.7.2) e Ac. TCU 582/18-P (9.1).

471 _{Cf. excerto da Lei: “XI - estabelecer tarifas para o suprimento de energia elétrica realizado às concessionárias e às}

permissionárias de distribuição, inclusive às cooperativas de eletrificação rural enquadradas como permissionárias, cujos mercados próprios sejam inferiores a 700 GWh/ano, e tarifas de fornecimento às cooperativas autorizadas, considerando parâmetros técnicos, econômicos, operacionais e a estrutura dos mercados atendidos”.

472 _{Cf. excerto do acórdão: “9.1. determinar ao Ministério de Minas e Energia e à Agência Nacional de Energia}

Elétrica, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno-TCU, que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, promovam o realinhamento do Sistema de Bandeiras Tarifárias aos reais objetivos almejados para a política, estejam ou não entre eles a atual e notória intenção de repassar custos tempestivamente para os consumidores de forma a não impactar no fluxo de caixa das distribuidoras, e o ainda não evidenciado propósito de promover uma resposta efetiva do consumo frente às variações dos cenários de geração, avaliando de forma fundamentada, no caso de confirmação desse segundo objetivo, a pertinência de se passar a adotar alguma metodologia de regulação por incentivos, ainda que de forma combinada com outra de regulação por custos”.

a prestação de serviços, harmonizando interesses dos players do setor; a despeito da competência legal exclusiva da ANTT, o TCU determinou473 _{que, por promover concentração} do setor, a ANTT revisse a redação de seu normativo para que não houvesse restrição a entrada de interessados que não prestem serviço de transporte de passageiros.

Em ambos os casos é possível observar três pontos em comum: o primeiro deles refere-se à emissão de determinação para prestigiar sua escolha em detrimento da escolha da ARI, como se regulador fosse; o segundo trata da identificação no discurso do TCU, tanto no relatório da equipe técnica quanto no voto dos relatores, de uma predileção pela defesa de interesses dos usuários de serviços públicos, como se a ele fosse incumbida missão de tutelar direitos dos consumidores, desconsiderando a existência da pluralidade de interesses colocados no jogo regulatório; o terceiro, e último, se refere ao caráter simplista com que a equipe técnica enxerga os efeitos de determinada regulação, como se existisse escolha regulatória perfeita, da qual não restariam prejudicados (potenciais agentes excluídos do jogo), da qual haja completa previsibilidade dos resultados (resposta dos consumidores às bandeiras) e da qual não resultem externalidades (aumento de arrecadação das distribuidoras).

Procedimentos Regulatórios.474 _{Por procedimentos consideram-se os parâmetros}

concretos, baseados ou não em regulamentação interna da ARI, destinados ao trato das questões regulatórias. A definição dos procedimentos a serem adotados para concretizar suas funções regulatórias se insere na autonomia decisória das ARI (seção 1.2), incumbida de escolher os meios para a consecução de seus fins. Por terem a capacidade de reverberar de maneira permanente na atuação das ARI, são críticas as determinações do TCU voltadas à alteração de procedimentos.

O Ac. TCU 513/18-P é representativo do uso do argumento da ausência de procedimentos como fundamento para emissão de determinação. Trata de ANOP realizada na ANM com objetivo de “conhecer a estratégia governamental e os riscos envolvidos na exploração e na comercialização do mineral nióbio”, onde a equipe de auditoria constatou a inexistência de procedimentos (normas regulamentares) destinados à organizar a fiscalização dos royalties da exploração do nióbio. Fato que se mostra relevante é que, durante a execução da auditoria, a entidade que cuidava da questão, o Departamento Nacional de Produção Mineral

473 _{Cf. excerto do acórdão: “9.7.2. reveja a redação dada ao inciso II do § 3.}o _{do art. 15 da Resolução ANTT}

n.o _{18/2002 de forma a não restringir a participação no processo licitatório de interessados que, apesar de}

não prestarem serviço de transporte de passageiros, comprovem a disponibilidade de quadro profissional apto para a prestação do serviço, pois tal dispositivo, na forma que consta no citado normativo, restringe a concorrência no certame licitatório e promove a concentração do setor”.

474 _{Pertencem a esta categoria os seguintes pronunciamentos: Ac. TCU 3311/15-P (9.2.2.1; 9.2.2.2); Ac. TCU}

(DNPM), foi extinta, dando lugar a criação da ANM, que nos termos do artigo 2.o, XII, da Lei n.o 13.575/2017, assumiu as atribuições objeto da ANOP. Foram emitidas determinações para sanar os apontamentos da equipe técnica. O fato de a ANM sequer ter tido tempo de se auto organizar e, consequentemente, estruturar seus procedimentos induziu o Ministro Relator da ANOP à dilação do prazo para cumprimento da determinação. Entretanto, sequer foi aventada a possibilidade de emissão de recomendação para deixar que o novo ente criado, sem os vícios do anterior, pudesse, livremente, exercer seu mister. O TCU, para o fim apontado, emitiu duas determinações475 _{direcionadas à instituição de normativos voltados à fiscalização} da arrecadação dos royalties provenientes da extração de nióbio e estipulou parâmetros para sua execução, qual seja a exigência de que a seleção dos empreendimentos a serem fiscalizados fossem observados critérios de “relevância e materialidade”, “oportunidade da fiscalização” e “risco”, que fosse elaborada “padronização de procedimentos” de caráter “vinculante” para suas unidades. Em outras palavras, o TCU determinou à ANM como exercer sua atividade fiscalizatória.

Outro caso, retratado no Ac. TCU 1926/04-P, anteriormente contextualizado, foi a emissão de determinação476 _{para que a ANTT promovesse alterações nos padrões contábeis} aplicáveis às ARI visando possibilitar a distinção nos registros contábeis das atividades de transportes de passageiros nacional e internacional. Trata-se de competência da ANTT, inserida no artigo 20, II, a, da Lei n.o 10.233/2001, que trata da regulação tarifária, sendo a padronização contábil necessária para a perfeita apuração de custos e receitas dos concessionários.

Diferentemente das questões inerentes à estratégia regulatória, dotadas de caráter complexo e técnico, é a simplicidade que marca os procedimentos atacados pelo TCU, o que pode levar o leitor à crença de que, por não se tratar de matéria de cunho altamente técnico, a atuação do TCU, embora ilegal (por não indicar o dispositivo legal atingido pelo procedimento, por não se inserir nas competências do TCU e por ser de exclusiva competência da ARI) seria

475 _{Cf. excerto do acórdão: “9.1. determinar à Agência Nacional de Mineração (ANM), com fulcro no art. 43,}

inciso I, da Lei 8.443/1992, e no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, no prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, relativamente ao acompanhamento e à fiscalização da arrecadação da Contribuição Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM) e da outorga de títulos minerários, institua normativos específicos que contemplem:9.1.1. critérios claros e objetivos de seleção de empreendimentos minerários, considerando as características do setor, de forma a considerar aspectos como relevância e materialidade, bem como a oportunidade da fiscalização e o risco de ocorrência de irregularidades, utilizando-os no processo de planejamento; 9.1.2. metodologias de elaboração, execução e avaliação das unidades executoras das fiscalizações, que utilizem parâmetros quantitativos e qualitativos, prazos, responsabilidades e padronização de procedimentos, vinculante aos órgãos internos competentes”.

conveniente. Não é, por dois motivos: o primeiro deles seria a incapacidade do TCU em antever todos os possíveis efeitos na rotina das ARI de alguma medida procedimental adicional; o segundo, relacionado com o primeiro, é que aqueles que conhecem o dia a dia das ARI e que melhor podem mensurar os efeitos da adoção de procedimentos são os reguladores. O TCU ao fazê-lo dita o modo com as ARI concretizam suas funções.

***

Portanto, os principais argumentos das decisões do TCU que emitiram determinações sem indicação de fundamento legal descumprido pelas ARI nos casos em que o TCU emitiu determinações orbitaram em função do questionamento da eficiência das Estratégias, dos

Procedimentos e da Transparência das ARI.

Determinações com fundamento em normativos abstratos e incompletos477

Conforme observado na seção 3.4.1, parte da doutrina faz referência ao uso indiscriminado pelo TCU de conceitos jurídicos abstratos e princípios como fundamento de seus apontamentos478_{, substituindo o administrador (regulador) na tarefa discricionária de} concretizar em seus atos os valores abstratos trazidos pelos normativos, privilegiando suas escolhas em detrimento das escolhas das ARI. Nenhuma determinação foi classificada neste item. Entretanto, acredita-se que as determinações sustentadas em dispositivos abertos das

leis-quadro, a seguir relatadas, podem ser consideradas subespécies desta classificação

Questão também abordada anteriormente (seções 3.1 e 3.4.1.1), a abstração, ou incompletude, dos comandos previstos nas leis-quadro das ARI e a exclusividade de competência das ARI para concretização dos princípios inteligíveis, colocam o uso de dispositivos (abstratos ou incompletos) das leis instituidoras das ARI em condição semelhante à denúncia doutrinária. Portanto, aplicado o teste proposto na seção 4.3.1.1, que considera como merecedoras de atenção as determinações meramente fundamentadas em dispositivos legais e conceitos jurídicos abstratos e/ou incompletos, e, em princípios, tem-se como resultado, o seguinte: dezesseis determinações (12%), presentes em cinco acórdãos (15%), enquadram-se nesta categoria.

476 _{Cf. excerto do acórdão: “9.7.6. implante plano de contas uniformizado para as empresas permissionárias,}

estruturado de forma a distinguir os registros contábeis relativos às atividades de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros”.

477 _{As determinações classificadas neste item constam de detalhamento disponível no Anexo 3.}

Neste tópico, além da análise qualitativa destinada a identificar os fundamentos em comum utilizados pelo TCU para emissão desta categoria de determinação, analisar-se-á também a existência de liame entre a determinação e o comando legal indicado, e a amplitude interpretativa dada pelo TCU a estes comandos, nos casos de maior relevância e criticidade.

Quatro (12%) ARI tiveram sua autonomia para concretizar os comandos dispostos em suas leis instituidoras colocada em xeque. Observa-se que os comandos do TCU vão além da mera discordância em relação à determinado ato, eles se direcionam também à emissão de determinações para adoção de medidas concretas, cujo liame com o fundamento legal a elas atribuído é de difícil observação, dada sua a abstração ou incompletude. Se já passível de questionamento uma atuação do TCU que aponta erro em uma escolha feita pelas ARI, o que dizer quando o TCU indica qual a escolha correta para concretizar um comando abstrato. Como exemplo, a legislação (w) conferiu à ARI a missão de escolher como realizar determinado valor (y); imagine que existam cinco opções passíveis de serem adotadas pela ARI: opções (a); (b); (c); (d) e (e); e que a ARI escolheu a opção (b); a primeira hipótese é a que o TCU ao entender que essa escolha não realiza adequadamente o valor (y), determine à ARI que faça outra escolha; a segunda hipótese é o TCU dizer que a escolha (d), ou outra opção qualquer, razoável ou não, é a adequada para realizar o valor (y); constatou-se a ocorrência das duas hipóteses, ambas inadequadas, mas que merecem ser tratadas isoladamente dada sua importância. Não por acaso, situam-se nesta classificação quatro das seis determinações classificadas como

Determinações que prescrevem “como fazer”, pelas quais iniciar-se-á a análise.

Determinações que prescrevem “como fazer”479_{. Retratando a segunda hipótese, a}

Decisão n.o 833/2000, o Ac. TCU 1926/04-P e o Ac. TCU 2109/06-P contém três determinações que prescrevem às ARI “como fazer” (seção 4.3.1.1). O primeiro deles determina480 _{que a} ANEEL mantenha pelo menos um servidor na função de coordenador da equipe de fiscalização das unidades de geração com fundamento no artigo 20, par 1.o, da Lei n.o 9.427/1996481_{, que} prescreve que a fiscalização do serviço de geração para o sistema interligado não poderá ser

479 _{As determinações classificadas neste item constam de detalhamento disponível no Anexo 3.}

480 _{Cf. excerto do acórdão: “8.3.2. mantenha nas equipes de fiscalização das unidades de geração, de interesse}

do sistema interligado e de transmissão integrantes da rede básica, pelo menos um servidor da Agência, na função de coordenador dos trabalhos, em conformidade com o §1.o _{do art. 20 da Lei n.}o _9.427/96”.

481 _{Cf. excerto da Lei: “Art. 20. Sem prejuízo do disposto na alínea b do inciso XII do art. 21 e no inciso XI do}

art. 23 da CF Federal, a execução das atividades complementares de regulação, controle e fiscalização dos serviços e instalações de energia elétrica poderá ser descentralizada pela União para os Estados e para o Distrito Federal visando à gestão associada de serviços públicos, mediante convênio de cooperação. §1.o _A

descentralização abrangerá os serviços e instalações de energia elétrica prestados e situados no território da respectiva unidade federativa, exceto: I - os de geração de interesse do sistema elétrico interligado”. (redação