Quanto à possibilidade de apreciação pelo TCU dos atos regulatórios

No que se refere à possibilidade de apreciação pelo TCU dos atos regulatórios, a discussão central orbita em torno da possibilidade de o TCU apreciar questões não-financeiras (operacionais), isso porque tradicionalmente o TCU teve como principal missão (seção 2.2) o julgamento das contas daqueles que de alguma maneira gerenciam bens ou valores públicos, amplamente considerados. Nesta questão, a posição majoritária346 _{da doutrina é no sentido de,} sim, admitir que o TCU tem poderes constitucionais para fiscalizar as ARI, e qualquer outro órgão federal, em toda amplitude de sua ação administrativa, porque a Constituição o incumbiu de realizar controle operacional347_{, sendo seu objeto de atuação bastante amplo.}348

344 _{SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p.177.} 345 _{Sobre a expansão do TCU, Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara sustentam que: “o Tribunal de}

Contas vem cada vez ampliando sua atuação, procurando não só participar das discussões sobre as mais variadas questões de que se ocupa a administração, como influir de modo efetivo na alteração de comportamentos dos agentes estatais, na adoção de políticas públicas etc”. Destaca-se, nesse sentido, seu crescente interesse no funcionamento da Administração, nas suas várias estruturas, inclusive no das agências reguladoras, buscando controlá-las tanto pelo ângulo financeiro quanto no estritamente administrativo, até quando se trata de matéria regulatória”. Ver em: SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Competências de controle dos Tribunais de Contas: possibilidades e limites. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Org.). Contratações públicas e seu controle. São Paulo: Malheiros, 2013. p.178.

346 _{Neste sentido: Ibid., p.177-220; ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Agências reguladoras e a evolução do}

direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002; ver tb: ROSILHO, André. Tribunal de Contas da União: competências, jurisdição e instrumentos de controle. São Paulo: Quartier Latin, 2019.

347 _{Constituição Federal, art. 70.}

348 _{Sobre o objeto da fiscalização exercida pelo TCU, Sundfeld e Câmara lecionam que: “Objeto da fiscalização}

é o conjunto de fatos, atos e procedimentos da Administração Pública ou de terceiros que o Tribunal examina e, a seguir, avalia, positiva ou negativamente. Parametro da fiscalização é a referencia que o tribunal adota para avaliar positiva ou negativamente certo objeto. Produto da fiscalização são os atos que o Tribunal produz em decorrência dos procedimentos que realiza. A fiscalização do Tribunal de Contas é bem ampla no que se refere ao seu objeto e parâmetro, mas é muito condicionada quanto a seu produto”. Ver em: SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Op. cit., p.182.

Portanto, estando os atos regulatórios circunscritos ao controle operacional, estes são passíveis de fiscalização do TCU.349

Porém, ao largo da expressa previsão constitucional da competência do TCU para realização de fiscalizações operacionais, há na doutrina a discussão acerca da possibilidade de

apreciação pelo TCU dos atos regulatórios, pelo fato deles não necessariamente importarem

impacto na receita ou despesa pública.350 _{Neste sentido, Luís Roberto Barroso entende não ser} possível o TCU sequer investigar o mérito das decisões das ARI, não o cabendo o exercício de fiscalização onde não haja recursos públicos.351 _{No mesmo sentido, Marçal Justen Filho} entende que a atuação do TCU junto às ARI deve se resumir a apreciação de seus atos enquanto “autoridade federal”, podendo verificar seus gastos, suas contratações e seus atos de pessoal, mas não enquanto “órgão titular de competências regulatórias”, sendo-lhe vedado investigar as decisões regulatórias.352 _{Em sentido contrário, Alexandre Santos Aragão reconhece a} competência do TCU para apreciar “atos de regulação”, justificando-a no fato de que, ao fim e ao cabo, estes terão mediata ou imediatamente reflexos sobre o erário.353

Posição complementar às anteriormente apresentadas é a do Professor Floriano Azevedo Marques Neto, que reconhece que as questões regulatórias tratam de questões que ora sim ora

349 _{Di Pietro entende que os atos regulatórios estão sob controle do TCU, a saber: “Portanto, estão sob controle}

do Tribunal de Contas e, todos os seus atos, inclusive os finalísticos, conforme disposto no art. 71, VI, da Constituição Federal, ao instituir competência para realização de inspeções e auditorias de natureza operacional nas entidades sob sua jurisdição”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O equilíbrio econômico- financeiro e o controle das agências reguladoras. In: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. O controle externo da regulação de serviços públicos (Seminário realizado em Brasília em outubro de 2001). Brasília: TCU, 2002. p.64).

350 _{Alguns atos regulatórios, à exemplo da fiscalização exercida pela ANP sobre postos de gasolina, da}

normatização do espaço aeroportuário pela ANAC, da resolução de conflitos entre empresas de telefonia realizada pela ANATEL, da aprovação de reajustes tarifários de energia elétrica pela ANEEL, não impactam no erário.

351 _{Luís Roberto Barroso sustenta que “não cabe, todavia, ao Tribunal de Contas: (a) exercer fiscalização que}

não tenha natureza contábil, financeira ou orçamentária, isto é, que não envolva o emprego de recursos públicos; (b) invadir a esfera de reserva administrativa de agência reguladora de serviços públicos para perquirir o mérito de suas decisões político-administrativas, interferindo com sua atividade-fim”. (BARROSO, Luís Roberto. Natureza jurídica e funções das agências reguladoras de serviços públicos: limites da fiscalização a ser desempenhada pelo tribunal de contas do estado. Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, v.15, n.6, p.367-374, 1999).

352 _{JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002.}

p.589.

353 _{Diz o autor que: “o Tribunal de Contas pode realmente controlar tais atos de regulação, uma vez que,}

imediata ou mediatamente, os atos de regulação e de fiscalização sobre os concessionários de serviços públicos se refletem sobre o Erário. Por exemplo, uma fiscalização equivocada pode levar à não aplicação de uma multa; a autorização indevida de um aumento de tarifa leva ao desequilíbrio econômico-financeiro favorável à empresa, o que, entre outras alternativas, deveria acarretar na sua recomposição pela majoração do valor da outorga devida ao Poder Público, etc.”. (ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.p.340).

não afetam interesses do Poder Público, estando a atuação do TCU limitada à apreciação de questões operacionais das ARI que tratem de “interesses afetos ao Poder Público”, a exemplo das regulações que versem sobre “bens ou serviços públicos”.354