Quanto ao alcance (resultados) da fiscalização sobre atos regulatórios

No que se refere ao alcance (resultados) da fiscalização sobre atos regulatórios duas são as posições doutrinárias relevantes. Aqui a doutrina trata da possibilidade de emissão de determinações pelo TCU na apreciação de atos regulatórios e se divide entre os que negam

e os que admitem a possibilidade de emissão de determinações frente à constatação de

ilegalidade operacional.

Negando a possibilidade de o TCU emitir atos de comando visando sanar ilegalidades operacionais, ou especificamente ilegalidades em questões regulatórias, Sundfeld e Câmara sustentam que a Constituição autorizou ao TCU tão-somente a sua apreciação, sendo, neste caso, a atuação do TCU limitada a emissão de opinião e à representação junto às instituições competentes, não sendo possíveis quaisquer outras “consequências jurídicas”.355 _{Alegam os} autores que, se ao TCU coubesse emitir determinações para sanar ilegalidades de cunho não- financeiro356_{, estar-se-ia atribuindo ao TCU a competência de “instância revisora integral da}

354 _{Sobre o assunto, Floriano de Azevedo Marque Neto estabelece algumas limitações ao exercício do controle}

do TCU sobre as ARI, assim retratada em sua doutrina: “Controle este, sempre, é bom ressaltar, exercido apenas com relação aos interesses afetos ao Poder Público (o que exclui os vários outros interesses envolvidos na regulação, como, por exemplo, os interesses dos competidores e dos consumidores). Por isso, tem-se que o controle a cargo do Tribunal de Contas decorre não só da sua tarefa de auxílio ao Congresso. Afinal, recaindo a regulação sobre bens ou serviços públicos, compete diretamente à Corte aferir se interesses afetos ao Poder Público estão sendo preservados”. (MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Agências reguladoras independentes: fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p.126-127).

355 _{Os autores assim tratam a questão: “da mesma forma, se o Tribunal, fazendo auditoria operacional,}

posiciona-se criticamente quanto a certa política (de expansão das universidades públicas, por exemplo), sem identificar ilegalidade, apenas pode representar às autoridades, dando ciência de sua opinião, sem outras consequências jurídicas”. Ver em: SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Competências de controle dos Tribunais de Contas: possibilidades e limites. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Org.). Contratações públicas e seu controle. São Paulo: Malheiros, 2013. p.183.

356 _{Neste sentido, os autores sustentam que: “o poder de comando do Tribunal só existe se a ilegalidade apurada}

for em matéria financeira, orçamentária, contábil ou patrimonial, mas não por conta de ilegalidades em outras matérias administrativas, examinadas no âmbito da ampla fiscalização operacional”. Ver em: Ibid., p.182-183.

atividade administrativa”, como se Conselho de Estado fosse.357 _{André Rosilho, no mesmo} sentido, sustenta que a competência do TCU para emissão de atos impositivos foi desenhada para ser utilizada especificamente na apreciação de matérias financeiras e não no “ambiente mais amplo que o TCU, com o tempo, passou a ser legitimado a atuar”.358 _{Sustentam, portanto,} que ao TCU não caberia, diante de uma ilegalidade de caráter regulatório, emitir atos de comando às ARI, sendo sua atuação limitada à emissão de recomendações.

Admitindo o controle e a emissão de atos de comando voltados à correção de ilegalidades em questões regulatórias, Carolina Barros Fidalgo sustenta que não é possível extrair da Constituição outro entendimento que não o de que ao TCU foram atribuídas competência para análise e correção dos atos regulatórios sob a lente da legalidade, devendo, no entanto, ser respeitada a discricionariedade do regulador.359 _{Ressalte-se que, a possibilidade de emitir} atos de comando contra ilegalidades de caráter operacional, respeitados os espaços das instituições, deve se restringir à ilegalidade frontal, depreendida de interpretação literal da norma jurídica.360

Destaque-se, ainda, a posição segundo a qual ao TCU caberia emitir determinações, inclusive, diante de atos que não padecem de ilegalidade. Conforme assevera Walton Alencar, Ministro do TCU, ao TCU caberia “corrigir” (emitir determinações) não somente os atos

357 _{Sustentando que o TCU não tem funções de Conselho de Estado, Sundfeld e Câmara asseveram que:}

“o poder de intervenção do Tribunal de Contas nas atividades da Administração Pública encontra limites. Ele não é instancia revisora integral da atividade administrativa, que seja competente para corrigir ilegalidades em toda e qualquer decisão tomada no exercício da função administrativa por entes estatais. Cortes de Contas não é Conselho de Estado”. Ver em: SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Competências de controle dos Tribunais de Contas: possibilidades e limites. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Org.). Contratações públicas e seu controle. São Paulo: Malheiros, 2013. p.179.

358 _{ROSILHO, André. Tribunal de Contas da União: competências, jurisdição e instrumentos de controle. São}

Paulo: Quartier Latin, 2019. p.231.

359 _{Entende-se que o TCU pode emitir determinações contra qualquer tipo de ilegalidade. Neste sentido:}

FIDALGO, Carolina Barros. O controle do TCU sobre as agências reguladoras independentes: análise de alguns casos concretos e definição de possíveis limites. In: LANDAU, Elena (Org.). Regulação jurídica do setor elétrico: homenagem ao Marcos Juruena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. t. II. p.96-100. No mesmo sentido, embora admita que devam existir delimitações para o exercício do controle externo das ARI, Willeman também admite a apreciação de ilegalidades de ordem operacional. Ver em: WILLEMAN, Marianna Montebello. Accountability democrática e o desenho institucional dos Tribunais de Contas no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p.304.

360 _{Sobre a delimitação da emissão de comandos às ilegalidades oriundas de descumprimento frontal de}

normativos, ver: WILLEMAN, Marianna Montebello. O desenho institucional dos Tribunais de Contas e sua vocação para a tutela da accountability democrática: perspectivas em prol do direito à boa administração pública no Brasil. Tese (Doutorado) – Departamento de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2016; MENDONÇA, José Vicente Santos de. A propósito do controle feito pelos Tribunais de Contas sobre as agências reguladoras: em busca de alguns standards possíveis. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, v.10, n.38, p.147-164, abr./jun. 2012.

ilegais, mas também os atos “inadequados, inúteis e custosos”.361 _{No mesmo sentido, Benjamim} Zymler, também Ministro do TCU, sustenta ser cabível a emissão de atos de comando diante da “omissão ou incapacidade da agência”.362 _{Tem em comum, o fato de se afastarem completamente} dos parâmetros legais de controle, que, conforme tratado na seção 3.1, são frágeis.