2 NOTAS INTRODUTÓRIAS ACERCA DOS DIREITOS HUMANOS E DO DIREITOS FUNDAMENTAIS

A ideia de direitos inicia na Grécia, onde a lei prevalecia sobre uma desobediência individual como o caso de Antígona. A dignidade do homem é somente estabelecida quando o Império Romano adota o Cristianismo como sendo a sua religião e formando a Igreja Católica Apostólica Romana. A liberdade do homem é entendida neste momento como liberdade interior⁴.

Os Direitos Humanos foram firmados com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, com a Declaração de Direitos de Virgínia, de 1776, e com a Declaração Francesa, que é resultado da Revolução Francesa de 1789.

Esses direitos foram conquistados com o tempo, ao longo dos séculos. A luta pelos Direitos Humanos inicia quando os burgueses começaram a reivindicar direitos ainda no Estado absoluto e na luta contra este⁵.

A Declaração dos Direitos (Bill of Rights) é um marco para a humanidade, mais precisamente para a Inglaterra, onde, em 1688, se firmou a supremacia do Parlamento sobre a Monarquia, fruto da Revolução Gloriosa. É a partir desse momento que surge a Monarquia Constitucional naquele país, nos moldes que hoje conhecemos⁶.

A Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia foi firmada entre as treze colônias inglesas na América. Esta declaração ocorreu no dia 12 de janeiro de 1776 e tinha como base as teorias de Locke, Rousseau e Montesquieu. O presente documento se firmava na igualdade entre os homens, em maiores poderes ao povo, na separação de poderes, na liberdade religiosa, na liberdade de defesa processual, na liberdade de imprensa⁷.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão foi feita pela Assembleia Nacional Constituinte Francesa, em 27 de agosto de 1789. Esta declaração teve por objetivo libertar o homem de uma opressão do absolutismo e do regime feudal, sendo mais abstrata e com sentido universal. Os direitos explanados nesse documento foram o direito de propriedade privada e de segurança, os direitos políticos, bem como as garantias liberais individuais⁸.

Outro documento marcante para o surgimento e para a consolidação dos direitos humanos foi a Declaração Universal de 1948, que fortalece a ideia de universalização da proteção dos direitos do homem⁹.

4 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. 3. ed. Coimbra: Ed.

Coimbra, 2000.

5 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 152.

6 SILVA, 2008, p. 153.

7 SILVA, 2008, p. 154.

8 SILVA, 2008, p. 158.

9 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso

Mendes, Coelho e Branco explicam:

Direitos humanos, ainda, e até por conta de sua vocação universalista, supranacional, é empregado para designar pretensões de respeito à pessoa humana, inseridas em documentos de direito internacional. Já a locução direitos fundamentais, é reservada aos direitos relacionados com posições básicas das pessoas, inscritos em diplomas normativos de cada Estado. São direitos que vigem numa ordem jurídica concreta, sendo, por isso, garantidos e limitados no espaço e no tempo, pois são assegurados na medida em que cada Estado os consagra¹⁰. Os Direitos Fundamentais são os Direitos Humanos colocados na Constituição Nacional de cada país e surgem com a ideia do Estado Moderno Liberal. Miranda explica que “por direitos fundamentais entendemos os direitos ou as posições jurídicas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição”¹¹.

No Direito Brasileiro, os direitos fundamentais se definem como direitos constitucionais¹².

Para Sarlet,

Não há dúvidas de que os direitos fundamentais, de certa forma, são também sempre direitos humanos [...] a distinção é de que o termo

‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado¹³.

Os Direitos Fundamentais se firmam nos princípios da dignidade humana e da igualdade. Foi na Convenção de Viena em 1993 que ficou estipulado que os direitos sociais são tão fundamentais quanto os direitos individuais.

Alguns autores não fazem distinção entre os Direitos Humanos e os Direitos Fundamentais, como é o caso de Manoel Ferreira Filho, que conceitua esses como Direitos Humanos Fundamentais¹⁴.

Em outra linha de pensamento existem autores que falam que a definição é meramente questão de terminologia, como Ingo Wolfgang Sarlet: “tanto na doutrina como no direito positivo, são largamente utilizadas outras expressões, tais como

de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 254.

10 MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 244.

11 MIRANDA, 2000, p. 22.

12 MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 245.

13 SARLET, Ingo Wolfgang, A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 33.

14 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e constituição. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 46.

“direitos humanos”, “direitos do homem”, “direitos subjetivos públicos”, “liberdades públicas”, “direitos individuais”, “liberdades fundamentais” e “direitos humanos fundamentais”. Sarlet adota a expressão direitos fundamentais¹⁵.

Em se tratando da positivação desses direitos, Moraes esboça que:

[...] O estabelecimento de constituições escritas está diretamente ligado à edição de declarações de direitos do homem. Com a finalidade de estabelecimento de limites ao poder político, ocorrendo a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário¹⁶.

Os direitos fundamentais estão na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, subdividindo-se em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos;

direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos¹⁷.

Os Direitos Fundamentais são divididos tradicionalmente em três dimensões, também essas chamadas de gerações ou ondas de direitos.

Num resumo da evolução dos direitos fundamentais, indicam-se, correntemente, três ou quatro dimensões: a dos direitos de liberdade; a dos direitos sociais; a dos direitos ao ambiente e à autodeterminação, aos recursos naturais e ao desenvolvimento;

e a dos direitos relativos à bioética, à engenharia genética, à informática e a outras utilizações das modernas tecnologias¹⁸.

A primeira dimensão de direitos é a luta pelos direitos individuais e tinha com base a “liberdade”. Essa dimensão veio em resposta ao absolutismo, em que o Estado que vigorava era o liberal. Os lemas que estavam no cerne dessa dimensão eram: vida, propriedade e liberdade. As liberdades eram: de religião, de consciência, econômica, de ir e vir, de inviolabilidade de domicílio e liberdade de expressão.

Segundo Moraes, “os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Carta”¹⁹.

Nessa dimensão de direitos cabia ao Estado a prestação negativa de ações para que os direitos fossem garantidos, prestação que era baseada na inércia do Estado.

Para Mendes, Coelho e Branco, essa inação do Estado significava obrigação de não fazer, de não intervir na vida pessoal de cada indivíduo. Esta dimensão é

15 SARLET, 2001, p. 31.

16 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 30.

17 MORAES, 2008, p. 31.

18 MIRANDA, 2000, p. 24.

19 MORAES, 2008, p. 31.

baseada em garantias que o Estado deveria oferecer²⁰.

A segunda dimensão de direitos é baseada na “igualdade”, no Estado de Bem- Estar Social. Ela inicia em meados de 1917 e 1919 e se sedimenta em 1945. Esse Estado tem como objetivo os direitos sociais. Já neste momento de Estado, cabe-lhe prestações positivas para que os direitos sociais sejam alcançados; o Estado precisa agir para concretizar o direito. Os direitos sociais nessa dimensão são aqueles que falam sobre os trabalhadores, sobre sindicalização, greve, seguridade social, educação, previdência social, saúde e assistência social²¹.

A terceira dimensão surge por volta de 1970 em resposta ao desenvolvimento do comércio, transporte, e consumo. Os efeitos colaterais ao desenvolvimento afetam todos e se inicia a preocupação com o meio ambiente, com os patrimônios da humanidade sejam eles naturais, civilizatórios ou culturais. Essa dimensão é baseada na “fraternidade”, os interesses dessa dimensão são os direitos difusos que visam diminuir os efeitos colaterais causados pelo desenvolvimento e pela massificação de pessoas²².

Segundo Mendes, Coelho e Branco:

Os direitos fundamentais assumem posição de definitivo realce na sociedade quando se inverte a tradicional relação entre Estado e indivíduo e se reconhece que o indivíduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado, e que os direitos que o Estado tem em relação ao indivíduo se ordenam ao objetivo de melhor cuidar das necessidades dos cidadãos²³.

Os direitos fundamentais necessitam que normas infraconstitucionais disciplinem o processo e sua efetividade. A inércia do legislador em criar normas que regulamentem os direitos humanos, positivados, e expressos ao longo da Constituição Brasileira, pode trazer à tona uma ação de inconstitucionalidade por omissão ou o mandado de injunção. A CRFB de 1988 determina que as normas definidoras dos direitos e das garantias fundamentais tenham aplicação imediata²⁴.

Os Direitos Humanos ganham relevo extraordinário a partir da CRFB de 1988, pois essa foi o documento mais abrangente e pormenorizado sobre os direitos humanos jamais adotado no Brasil, positivando-os na qualidade de direitos fundamentais²⁵.

Os direitos e as garantias fundamentais não são ilimitados, por isso quando existir conflito na definição dessas normas, deve-se utilizar o princípio da concordância

20 MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 233.

21 MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 234.

22 MIRANDA, 2000, p. 14

23 MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 234.

24 MORAES, 2008, p. 32.

25 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed. São Paulo:

Saraiva, 2008.

prática ou da harmonização, assim buscando o verdadeiro significado de cada norma sem redução máxima de cada direito ou garantia. A diferença entre direitos e garantias fundamentais são que estas são disposições meramente declaratórias, que dão existência legal aos direitos reconhecidos²⁶.

3 A SAÚDE COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL E ESSENCIAL À VIDA HUMANA