Algumas indagações permearam as aplicações constitucionais dentro do direito privado. Nessa constante adaptação, uma das indagações seria a questão dos direitos fundamentais, mais precisamente quando ambos os envolvidos na lide são detentores de direitos fundamentais, fato que torna conflituosa a alegação dos envolvidos. As disputas entre particulares, quanto aos direitos fundamentais, têm um enfrentamento mais recente, inclusive doutrinariamente falando, pois a priori a ótica dada a eles era como direito e defesa (visão essa alargada a partir do advento do Estado Social de Direito), oponíveis somente contra o Estado (o ente de maior poder)6, razão pela qual, determinadas normas estão excluídas dos conflitos entre particulares, por servirem apenas ao embate público-particular.
Resta ainda uma gama de normas a serem aplicadas aos particulares, já que devido à dimensão objetiva contida nas normas de direitos fundamentais (dupla dimensão – subjetiva/objetiva)7, elas se aplicam a todo ordenamento jurídico, a fim de
em nome dessa autonomia possam os indivíduos estabelecer relações que infrinjam os direitos fundamentais e principalmente a dignidade da pessoa humana”.
4 REIS, Jorge Renato dos; WINCK, Enisa Eneida da Rosa Pritsch. O ressurgimento da fênix: o código civil constitucionalizado. REIS, Jorge Renato dos; GORCZEVSKI, Clovis (org.). Direitos fundamentais conhecer para exercer, constitucionalismo contemporâneo. Porto Alegre: Norton, 2007. p. 27. “Como consectário, a Constituição Federal é uma fonte que exerce uma influência,
“tanto direta, através de normas operativas, quanto indireta”, modificando o “espírito informador do Direito”, e mudando os princípios gerais. Sob esta égide, o Direito Privado atual adota uma permanente “perspectiva constitucional”, enquanto a Constituição tem “disposições de conteúdo civilista aplicáveis ao âmbito privado”“.
5 GEHLEN, Gabriel Menna Barreto Von. O chamado direito civil constitucional. COSTA-MARTINS, Judith (org.). A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 185.
“Assim, tanto quanto o direito privado – sem exceção de quaisquer das suas disposições legais –, não pode entrar em choque com a Constituição, também a interpretação que dele se faz deve ser conforme à Constituição (...)”.
6 Idem. Ibidem. p. 191. “(...) classicamente os direitos fundamentais representavam garantias contra o Estado, impedindo sua intervenção nos âmbitos de liberdades privados (direitos de liberdade de primeira geração), ou, mais tarde direitos a determinadas prestações do Estado (2ª geração). Isto é, representavam direitos subjetivos públicos (oponíveis ao Estado)”.
7 CUNHA, Camila Santos da. Os direitos fundamentais sob a perspectiva objetiva e a constituição como ordem de valores: em busca de aplicação dos direitos fundamentais nas relações interprivadas.
REIS, Jorge Renato dos; GORCZEVSKI, Clovis (org.). Constitucionalismo contemporâneo:
levar um ideal de ampla proteção aos indivíduos, sem exceções. Nessa disposição, compreende-se a superação do pensamento meramente defensivo dos direitos fundamentais, contra o Estado, elevando-os a um patamar contemporâneo, nas relações interprivadas, como ferramentas dentro da lide.
Desse modo, aprofundando essa discussão, bem como aceitando a premissa da ligação entre direitos fundamentais e particulares8 (aderindo a uma parcela considerável da doutrina), há necessidade de posicionamento, quanto à problemática acerca de como se daria a vinculação – direta ou indireta – entre particulares. Diante disso far-se-á breve exposição das duas (principais) teorias, adotando-se uma delas ao final.
Iniciando-se pela teoria da eficácia imediata, a qual conta com pensadores como Hans Carl Nipperdey e Walter Leisner9, que entendem que a vinculação entre direitos fundamentais e particulares ocorre de forma direta, sem concessões (tendo em vista que os valores constitucionais são aplicados a todos), de modo que gera determinadas consequências, elucidadas por Ingo Wolfgang Sarlet10:
Como consequência dessa concepção, os direitos fundamentais não carecem de qualquer transformação para serem aplicados no âmbito das relações jurídico-privadas, assumindo diretamente o significado de vedações de ingerência no tráfico jurídico-privado e a função de
debates acadêmicos. Santa Cruz do Sul: IPR, 2010. p. 99. “Com base nessa nova ótica sobre a constituição, concebendo-a como ordem de valores, pode-se apontar uma dupla dimensão aos direitos fundamentais: a primeira e originariamente reconhecida dimensão subjetiva, e a segunda conhecida como dimensão objetiva, para a qual a constituição, por retratar os maiores valores de uma sociedade, deve servir de base para todo ordenamento jurídico e para atuação dos poderes, impondo não apenas uma abstenção por parte do Estado, mas dando margem a se exigir prestações positivas visando a atender os valores erigidos ao texto constitucional e a proteger os direitos fundamentais”.
8 Pelo afastamento da teoria da negação absoluta, adotar-se-á a premissa da conexão entre o direito privado e a matriz constitucional (principalmente os direitos fundamentais), fundamentando-se juntamente aos autores DICK, Jaqueline Hamester; REIS, Jorge Renato dos. Direitos fundamentais:
delimitações da sua influência no direito privado. Revista do Direito. n. 26. Santa Cruz do Sul:
Eunisc, 2006. p. 14 – 15. “Hoje é possível dizer que Teoria da negação absoluta da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais encontra-se absolutamente superada. A discussão hoje existente diz respeito aos limites e efeitos da eficácia de tais normas frente às particulares, sendo defensáveis as teorias da “Eficácia Mediata ou Indireta” e da “Eficácia Imediata ou Direta” dos Direitos Fundamentais, além de outras teorias alternativas baseadas nos “deveres de proteção””.
9 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010. p. 204 – 205.
10 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Revista Jurídica. ano. 55, n. 352.
Porto Alegre: Notadez, 2007. p. 59. Adiciona-se aqui um ponto de vista diferenciado, no qual o autor entende a eficácia direta dos direitos fundamentais, contudo, de maneira semelhante à dada aos princípios constitucionais. GEHLEN, Gabriel Menna Barreto Von. O chamado direito civil constitucional. COSTA-MARTINS, Judith (org.). A reconstrução do direito privado. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 192. “(...) a nossa carta de direitos de 1988 não traz qualquer indicação clara sobre a possibilidade de extensão da eficácia historicamente aceita dos direitos fundamentais. A questão somente se resolve com a noção de direitos fundamentais como princípios e, assim, sem um campo de incidência pré-definido. Não visam somente às relações verticais com o Estado, mas também as “horizontais”, privadas. Lembre-se do caráter de mandado de otimização das normas principiológicas a exigir sempre uma efetividade tão grande quanto o permitido pelas circunstâncias jurídicas e fáticas”.
direitos oponíveis a outros particulares, acarretando uma proibição de qualquer limitação aos direitos fundamentais contratualmente avençada, ou mesmo gerando direito subjetivo à indenização no caso de uma ofensa oriunda de particulares.
Em sentido diverso, encontra-se a teoria da eficácia mediata (indireta), que apresenta o entendimento de que os direitos fundamentais não são diretamente oponíveis entre particulares, sendo necessária uma participação, por assim dizer, seja do legislador diante da ausência normativa ou do julgador aplicando uma interpretação conforme a Constituição. Isso posto, reflete a existência, por parte dos defensores dessa teoria, de uma ideia semelhante à de um doente, ao qual devem ter ministradas as doses constitucionais cautelosamente, sob pena de seu corpo (direito privado) não suportar tais ingestões.
Apesar dos pontos de vista divergentes (será adotada uma das teorias em momento posterior), os defensores das duas fundamentações convergem em um raciocínio singular quanto à teoria dos denominados “poderes privados”.
Sinteticamente os teóricos acreditavam que, no caso de um conflito entre particulares, no qual restasse evidente “poder social” por uma das partes, ocasionando de forma semelhante um embate Estado-indivíduo, dever-se-ia utilizar a eficácia direta dos direitos fundamentais, objetivando a proteção do cidadão em posição claramente desfavorável11.
Em situações semelhantes à acima aludida, é imperiosa a harmonização da lide, pela discrepância de poderes. Os direitos fundamentais seriam ofendidos inevitavelmente, fato esse que sustenta a proporcionalização dos vetores e ao mesmo tempo da própria higidez constitucional.
Poder-se-ia ainda comentar que em determinados casos o legislador se encarregou de solucionar alguns desses embates do direito privado, alinhando as normas ao pensamento constitucional, como, por exemplo, ao prever o não cumprimento de cláusulas contratuais abusivas, objetivando guarnecer a parte mais fraca na relação.
Apesar da concordância no tocante aos poderes privados, sobrevém o tema da eficácia, no qual se adotará posição condizente com o raciocínio constitucionalmente orientado, no sentido de auferir aos indivíduos a maior proteção possível, ou seja, a teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais (ressalvado os casos especiais).
11 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Revista Jurídica. ano. 55, n. 352. Porto Alegre: Notadez, 2007. p. 65. “Na base dessa concepção radica a constatação de que, para além dos órgãos estatais (o Estado é apenas uma das fontes de ameaças), os direitos fundamentais dos indivíduos carecem de proteção também em relação aos agentes privados (especialmente grupos empresariais, corporações, etc.) dotados de significativo poder social e/ ou econômico.
Nesse sentido, já houve quem sustentasse – com boa parcela de razão – que também aqui nos encontramos em face de apenas mais um aspecto do fenômeno geral que representa a ameaça dos mais fortes sobre os mais fracos”.
Ademais, no artigo 5º, § 1º, da Constituição12, afirma-se a aplicação imediata dessas normas, sem qualquer restrição ao campo jurídico a ser aplacado (ou restringindo a esfera privada), bem como a supremacia constitucional que se impõe, independentemente das ações do Legislativo e do Judiciário. Ao proteger o cidadão de determinadas situações, tal conduta não impede os efeitos dos direitos fundamentais. Ainda que se compactue dessa linha, compreende-se perfeitamente a defesa de especificação dos efeitos, tendo em vista a complexidade dos próprios direitos fundamentais. Verificações como essa têm importante cunho científico evolutivo, razão pela qual fazem jus à reprodução dos ensinamentos de Jaqueline Hamester Dick e Jorge Renato dos Reis13:
De acordo com a categoria de direitos fundamentais em questão, haverá maior ou menor grau de vinculatividade. Existem direitos, como liberdade, igualdade, que, pela sua própria natureza, são de observância obrigatória. Entretanto, admite-se que outros direitos devem ser atribuídos em primeiro plano ao Estado, e aos particulares, tão somente quando legislação específica assim o determinar, já que a sua observância gera deveres.
Retomando as justificações para ser adotada a teoria da eficácia direta (já que o aprofundamento do ponto supramencionado demandaria uma grande explanação), cabe aqui referir novamente o pensamento de Ingo Wolfgang Sarlet14. Como compactuante dessa teoria, denota também sua crítica à motivação daqueles que a refutam. Aduz o autor:
Na verdade, verifica-se que a discussão em torno da afirmação ou negação da eficácia direta, para além ou mesmo por detrás dos argumentos de cunho jurídico, inevitavelmente revela – ao menos também – um viés político e ideológico, sustentando-se, nessa linha argumentativa, que a opção por uma eficácia direta traduz uma decisão política em prol de um constitucionalismo da igualdade, objetivando a efetividade do sistema de direitos e garantias fundamentais no âmbito do Estado social de Direito, ao passo que a concepção defensora de uma eficácia apenas indireta encontra-se atrelada ao constitucionalismo de inspiração liberal-burguesa.
Essa base argumentativa é compactuada neste breve artigo, tendo em vista seu alinhamento à posição anteriormente adotada, juntamente a uma justificação plural para afastar a aplicação mediata (portanto, mais completa), já que não houve uma vinculação unicamente jurídica e sim uma comunhão de áreas (política, ciência
12 Art. 5º. § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
13 Segue posicionamento, em sentido ponderado, entendendo que a teoria da eficácia seria aplicada conforme a espécie de direitos fundamentais. DICK, Jaqueline Hamester; REIS, Jorge Renato dos.
Direitos fundamentais: delimitações da sua influência no direito privado. Revista do Direito. n. 26.
Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006. p. 22.
14 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Revista Jurídica. ano. 55, n. 352. Porto Alegre: Notadez, 2007. p. 82.
política, modelo de Estado) para o raciocínio.
Resumindo, a compreensão da fundamentação que conecta os direitos fundamentais ao direito privado fazia-se imprescindível, porquanto sem tal sustentáculo restaria vazia uma abordagem da proporcionalidade inserida em situação de conflito entre particulares (busca por uma harmonização), até mesmo porque não estaria segura a posição acerca de como seria tratada a eficácia dos direitos fundamentais ou como deveria ocorrer essa busca pela proporção entre particulares.