1. A Evolução dos Direitos do Homem.
1.4. O Direito e os Jusnaturalistas Hobbes, Locke e Rousseau.
O direito entre os jusnaturalistas clássicos20 apresenta interpretações filosóficas distintas. Hobbes (1588-1679) defende que o primeiro direito do indivíduo é o direito à vida, de se preservar, de evitar a morte, de ter segurança. No modelo hobbesiano, o direito do indivíduo vem antes do Estado. Já o poder é absoluto, indivisível e irresistível21. O Estado é compreendido como a união de todos os homens que conferem toda força e poder a um único homem ou a uma assembléia de homens; sendo que é através do voto que este reduz à sua vontade a de todos; este deve submeter-se à vontade e decisões da assembléia ou pessoas jurídicas eleitas. A coletividade, assim, unida num só homem, é o próprio Estado, denominado em latim
Civitas.
O papel do Estado consiste em assegurar a paz e defesa da pessoa. Essa autoridade que é dada pelo indivíduo ao Estado lhe confere o uso dos recursos e da força para conter os inimigos. O estado de natureza é um estado em guerra constante e infindável, uma batalha apresentada como uma guerra de todos contra todos (HOBBES, 2003:127).
De acordo com Mondaini (2003:129),
“Não obstante o seu caráter absolutista, o pensamento hobbesiano já aponta para uma percepção moderna da relação Estado/sociedade, pois situa o primeiro como fruto da vontade racional dos segundos. Hobbes localiza-se, assim, dentro daquela tradição do pensamento jurídico-político responsável pela edificação ‘de uma estética racional separada definitivamente da teologia’ e que se pretendia garantidora da ‘universalidade dos princípios da conduta humana’ – o jusnaturalismo”.
Hobbes, como teórico do direito natural (jusnaturalista), foi o idealizador do que se chama Estado, que nada mais é do que um homem artificial, de dimensões e forças maiores do que o homem natural, cuja autoridade está em defender e proteger os
20
Base da concepção do Estado moderno.
21
homens em sociedade, ‘’Esta é a geração daquele enorme Leviatã, ou antes – com
toda reverência – daquele deus mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa “(HOBBES, 2003: 131).
Em Locke (1632-1704), o principal direito é de propriedade, entendida como um bem natural, ou seja, estado de natureza; baseia-se num conjunto de trocas econômicas na qual participam proprietários e trabalhadores. Assim, o principal motivo dos indivíduos se reunirem em comunidade, aceitando um único representante, é a preservação da propriedade22.
Em Locke (2002:22), o poder é limitado, divisível e resistível. Portanto, assevera o autor, “entendo por poder político o direito de elaborar as leis, incluindo a pena de
morte e, portanto, as demais penalidades, e de utilizar a força da comunidade para garantir a execução de tais leis e para protegê-las de ofensas externas. E tudo isso visando só ao bem da comunidade”.
O estado de natureza do homem decorre do estado total de liberdade em que os homens se encontram, sendo este um estado para ordenar-lhes o agir, regular-lhes as posses e as pessoas dentro dos limites das leis da natureza. Estado também de igualdade, no qual ninguém é mais do que o outro; na igualdade, qualquer poder e jurisdição são iguais para todos. No estado de natureza, um homem consegue poder sobre outro; porém não é um poder arbitrário, mas o poder de se defender. Assim,
“O estado natural tem uma lei de natureza para governá-lo, que a todos
obriga; e a razão, que é essa lei, ensina a todos os homens que a consultem, por serem iguais e independentes, que nenhum deles deve prejudicar a outrem na vida, na saúde, na liberdade ou nas posses”
(LOCKE, 2002: 24).
Deste modo, o homem, ao concordar com os outros homens em formar um corpo político sob um governo, passa a assumir a obrigação para com os demais membros dessa sociedade e de submeter-se às decisões da maioria. Se assim, não ocorrer o pacto inicial que o liga à comunidade e o incorpora a esta sociedade, de nada
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Indicamos em Locke o célebre capítulo V do Segundo Tratado sobre o Governo, para melhor compreender a definição de propriedade privada como direito “natural” tanto fundado na Razão quanto na revelação divina (Op. Cit. Pp 37-50).
significaria. Esse é o único modo de alguém abrir mão de sua liberdade natural e assumir os laços da sociedade (LOCKE, 2002). Então, questiona o autor: Por que o homem no estado de natureza, tão livre, dono e senhor de sua própria vida e posses, abriria mão dessa liberdade? Por que esse homem ficaria sujeito a outros homens? A resposta, segundo o autor, é óbvia. Apesar de o homem no estado de natureza ter liberdade e posse, ele não consegue conter sozinho as invasões à sua propriedade. Quer dizer, apesar dos privilégios que o estado de natureza dá, os homens são induzidos a se associar para se protegerem dos inimigos externos e internos.
Entretanto, vale ressaltar que Locke se diferencia de Hobbes quando este insiste que não devemos confundir: “estado de natureza” e “estado de guerra”. Para Locke (2002:32), “diferem tanto um do outro como um estado de paz, boa vontade,
cooperação mútua e preservação, e um estado de inimizade, malícia, violência e destruição recíproca”. Porém, se o homem decide sair do estado de natureza, não o
faz por medo e nem por pressão. Mas, para obter vantagens maiores tanto da sociedade civil ou política.
O objetivo primordial do Estado em Locke é a defesa da propriedade. Difere de Hobbes, cujo papel fundamental do Estado é assegurar a paz e a defesa do indivíduo, sendo a vida o primeiro direito do homem. Para estabelecer a defesa da propriedade, Locke afirma que a sociedade deve criar o poder legislativo, com um ou mais representantes, cujas funções e obrigações conferidas pela lei divina (Deus) e pela natureza são: 1) governar por meio de leis estabelecidas e promulgadas, valendo uma mesma regra para ricos e pobres; 2) tais leis devem ter um único fim, o bem do povo; 3) não devem lançar impostos sobre a propriedade do povo sem o consentimento deste, dado diretamente ou através dos deputados escolhidos (ibid).
Já para o jusnaturalista Rousseau (1712-1774), a liberdade é o mais fundamental direito do homem, por isso é o único que pode dispor dela. A partir do momento em que se reconhece que o homem tem direito à vida, à propriedade, à resistência contra tirania e opressão, a efetuar transações e a estabelecer contratos e à liberdade, faz-se com que o homem deixe de ser homem-súdito do soberano para se tornar portador de direitos e, conseqüentemente, ter igualdade civil. A liberdade,
como direito do homem, incide na política e passa a constituir o Estado de direito, ou seja, quando nascem os chamados direitos públicos subjetivos. Para o autor,
“renunciar à liberdade é renunciar à qualidade de homem, aos direitos da humanidade, e até aos próprios deveres” (1999:15).
O Jusnaturalismo busca na justiça a base de sustentação teórica. O senso de “justo
e injusto” passa a ser o reflexo de uma realidade mais profunda, com maior precisão
e clareza e serve para indicar se as ações, as instituições e as leis são boas ou más. A questão é se o justo e o injusto possuem uma lógica que constituiria uma espécie de código jurídico. Esse senso de justiça que passa a fazer parte do universo dos homens, teoricamente, representa uma ruptura com a vertente do liberalismo utilitarista (julga se as leis, ações e as instituições são boas ou más pelo critério de felicidade e infelicidade que estas proporcionam aos indivíduos em sociedade). O princípio de utilidade (felicidade e infelicidade) é teoricamente aceito pelos jusnaturalistas. Mas, segundo esta doutrina, inaplicável na prática 23.
Segundo Rousseau, é a partir de um pacto celebrado entre os homens que surge a fonte e origem da justiça. A definição de injustiça seria o romper deste pacto. Tudo que não justo é injusto. Sem essas definições, a vida dos homens se encontraria em condição natural de guerra (1999).
Porém, para Hobbes, “a natureza da justiça consiste no cumprimento de pactos
válidos, mas a validade dos pactos só começa com a instituição de um poder civil suficiente para obrigar os homens a cumpri-los, e é também só aí que começa a haver propriedade” (2003:111).
Para o autor, é o Estado instituído24 que tem o papel de garantir que o pacto (contrato) atual seja cumprido, pois, pactuando, o homem não deve se sentir obrigado por um pacto anterior ou a qualquer um que contrarie o recente.
23
Segundo Vergara (1995), dentre as várias críticas à doutrina utilitarista, as mais importantes são: 1) o prazer é entendido como um fenômeno fisiológico; 2) os valores são sagrados e inalienáveis; 3) a complexidade excessiva do critério de utilidade e; 4) a impossibilidade de se medir o prazer.
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Para Hobbes (2003:132), “Estado instituído é quando uma multidão de pessoas concorda e pactua que a qualquer homem ou assembléia de homens a quem seja atribuído pela maioria o direito de representar a pessoa de todos eles – ou seja -, de ser seu representante -, todos, sem exceção, tanto os que votaram a favor dele como os que votaram contra ele, deverão autorizar todos os atos e
“’ Daí, para que as palavras ‘justo’ e ‘ injusto’ possam ter sentido, é necessário alguma espécie de poder coercitivo, capaz de obrigar igualmente os homens aos cumprimentos dos pactos, mediante o medo de algum castigo que seja superior ao benefício que esperam tirar do rompimento do pacto, e capaz de fortalecer aquela propriedade que os homens adquirem por contrato mútuo, como recompensa do direito universal a que renunciaram” ‘ (HOBBES, 2003:111).
Os liberais salientam a importância da Razão no conhecimento do direito natural. A tradição da Igreja não se opõe ao uso da Razão, porém esta deve estar aliada à moral e à divindade, pois a razão encontra um limite e, então, torna-se imprescindível recorrer à revelação divina (HOBBES, 2003). Portanto, o Direito natural seria uma ciência dedutiva, conforme a corrente racionalista do Direito natural, e é essa corrente que, no século XVIII, deu origem ao liberalismo não utilitarista, mais conhecido como a doutrina dos direitos do homem.
A doutrina dos direitos do homem - liberalismo não utilitarista - admite que o homem possui não só deveres, mas também direitos. Esta perspectiva, baseada na liberdade, determina que a figura do homem-súdito seja substituída pelo homem de direito. Tal fato somente vem a ocorrer quando esse reconhecimento “se amplia da
esfera das relações econômicas interpessoais para as relações de poder entre príncipe e súdito, quando nascem os direitos públicos subjetivos, que se caracterizam pelo Estado de direito”. Destarte, é com o surgimento do Estado de
direito que ocorre a “passagem final do ponto de vista do príncipe para o ponto de
vista do cidadão” (BOBBIO, 1992:61). Assim, uma vez estabelecidas as regras para
que os homens convivam em sociedade - a partir de condições lógicas e necessárias e em conformidade com a Natureza (e a Razão) - é possível, segundo os racionalistas, que os homens passem a desfrutar de certos direitos e exercer certos deveres em prol da comunidade.
Essa concepção de Direito natural - leia-se, um conjunto de direitos e deveres que os homens devem respeitar para que a sociedade exista num estado ordenado e
decisões desse homem ou assembléia de homens, tal como se fossem seus próprios atos e decisões, a fim de viverem em paz uns com os outros e serem protegidos dos restantes homens”.
pacífico - inaugura uma nova fase conhecida como Direito Moderno25. Essa nova fase é caracterizada pelas mudanças no interior dos discursos que passam a alicerçar a visão de mundo 26. É importante ressaltar que o discurso dos pensadores jusnaturalistas possui uma concepção de mundo claramente distinta do discurso dos pensadores da Idade Medieval.
No entanto, este início de cidadania liberal foi excludente, diferenciador de “cidadãos ativos” e “cidadãos passivos”, “cidadãos proprietários” e “cidadãos não- proprietários”. Despontava assim uma nova concepção, o liberalismo, e sua defesa inexorável dos direitos civis.
Conforme Bobbio (1992:61) argumenta,
“No Estado despótico, os indivíduos singulares só têm deveres e não direitos. No Estado absoluto, os indivíduos possuem, em relação ao soberano, direitos privados. No Estado de direito, o indivíduo tem, em face do Estado, não só direitos privados, mas também direitos públicos. O Estado de direito é o Estado dos cidadãos”.
Segundo a doutrina do Direito natural moderno, são três os direitos fundamentais do homem: o direito à vida, o direito à liberdade e o direito à propriedade27. Originários das revoluções burguesas, os Direitos do Homem28 são declarados em 26 de Agosto
25
Os direitos são reconhecidos pelo Estado quando é legado ao indivíduo o direito de ser titular sobre as coisas, efetuar transações econômicas com outros sujeitos. Pois, se antes estes indivíduos só tinham deveres, no Estado absoluto passam a ter direitos privados relacionados com o soberano.
26
O direito natural tem legitimidade em si, que lhe é outorgada por uma ética superior, e institui limites à própria norma estatal. Tal doutrina contrapõe-se a outra corrente filosófica de influência teórica, o positivismo jurídico. Por positivismo jurídico entende-se o resultado da concepção do conhecimento científico, que evolui a partir da fé romântica e onipotente de que os múltiplos domínios da investigação e da ação intelectual pudessem ser regidos por leis naturais, invariáveis, independentes da vontade e da ação humana (BOBBIO et alli, 1986). Segundo a definição kantiana, o direito como ciência é “um conjunto de leis susceptíveis de uma legislação exterior e se chama Teoria do Direito, ou simplesmente Direito (ius)” (KANT, 1993:44). Na filosofia hegeliana, o domínio do direito é o espírito em geral; a sua base, seu ponto de partida está na vontade livre, sendo que a liberdade constitui sua substância fundamental (HEGEL, 2000).
27
O artigo primeiro da Declaração estabelece que “’Os homens nascem livres e iguais em direitos’, tais direitos são naturais e imprescritíveis e cabem a toda e qualquer associação política sua defesa e conservação. Esses direitos consistem em liberdade, no direito à propriedade, na segurança e na resistência à opressão” (ODALIA, 2003:167).
28
Os Direitos do Homem distinguem-se dos Direitos do Cidadão, dos direitos civis. Marx, ao indagar qual o homem que se distingue do cidadão? Responde: simplesmente o membro da sociedade burguesa. Por que se chama “o membro da sociedade burguesa de ‘homem’, homem por antonomásia, e dá-se a seus direitos o nome de direitos humanos? Como explicar o fato? Pelas relações entre o Estado e a sociedade burguesa, pela essência da emancipação política” (MARX, 1991: 41).
de 1789, tendo como fundamento o reconhecimento da justiça, baseados no individualismo da teoria liberal.
O direito à vida na doutrina liberal não utilitarista (Direito natural) deve ser interpretado de duas maneiras. A primeira se refere à natureza física do homem. É certo que a Natureza (divina) criou o homem para vida e não para a morte, para que este vivesse e sobrevivesse. A segunda diz respeito ao fato de o homem viver em sociedade. Para efetivar esse direito, torna-se necessário que a sociedade seja baseada num estado de paz e ordem (VERGARA, 1995). O direito à vida está fundamentado no pressuposto de que a vida é um bem de todas as pessoas, de todas as idades e de todas as partes. Mesmo o homem que nasceu sob a condição de escravo, tem o direito à vida. Nenhuma vida humana é melhor do que a outra. Ao cometer um delito por desagravo, odiosidade ou para conseguir um lucro maior, o homem está praticando uma ação imoral, está atentando contra o bem maior, a vida, a que qualquer outro se equipara.
O direito à liberdade parte do axioma que os homens nascem livres e iguais em direitos. Segundo Hobbes (2003:158),
“A liberdade significa, em sentido próprio, a ausência de oposição entendendo por oposição os impedimentos externos do movimento. Não se aplica menos às criaturas irracionais e inanimadas do que às racionais. Não tem liberdade de ir mais além de tudo o que estiver amarrado ou envolvido de modo a não poder mover-se senão dentro de um espaço, sendo este espaço determinado pela oposição de algum corpo externo”.
Para o autor, um homem livre é “aquele que não é impedido de fazer o que tem
vontade de fazer, naquilo que é capaz de fazer” (p. 158). O direito à liberdade se dá
a partir do processo de busca da razão. O instrumento de decodificação desse processo está nos novos discursos, principalmente, na formalidade e aplicabilidade da lei, na ética e na cultura, que passam a mediar a ação política do homem burguês.
As mudanças nos discursos baseados na ética e na cultura resultam da nova visão de mundo e na forma de conhecer dos homens, ou seja, das relações sociais
construídas que irão influenciar novos valores e comportamentos. Nestes termos, o homem passa a ter liberdade quando esta é regulada por lei, expressão da vontade geral, base fundante do contrato social (segundo a teoria rousseauneana, quando cada indivíduo passa a fazer parte do corpo político).
Tal fato modifica a forma de compreender a vida, que passa a ser vista não como um dom da natureza, mas um resultado do convívio em sociedade. A ordem social é um direito que não vem da natureza, e, sim, de convenções. Essas convenções fazem com que os bens deixem de ser uma posse e se tornem propriedades; fazem com que os indivíduos percam sua liberdade infinita, portanto, aparente e ilusória, sendo conduzidos para liberdade regulada vista como segura 29. A lei que estabelece direitos e deveres se aplica a todos. Assim, temos uma inversão na relação entre o Estado e o indivíduo, que inverte também a relação tradicional entre direito e dever. Em relação aos indivíduos, os direitos vêm primeiro, os deveres, depois; em relação ao Estado, primeiro vêm os deveres, em seguida, os direitos (BOBBIO, 1992).
As leis civis, para Hobbes, são aquelas que: “os homens são obrigados a respeitar,
não por serem membros deste ou daquele Estado em particular, mas por pertencerem a um Estado” (2003:196). As leis civis de caráter geral devem ser de
conhecimento de todos que vivem em sociedade; apenas aos estudiosos e legisladores cabe o conhecimento das leis particulares. Ainda, para o autor, a definição de lei civil nada tem de novo, uma vez que entende que: “A lei é, para todo
súdito, constituída por aquelas regras que o Estado lhe impõe, oralmente ou por inscrito, ou por outro sinal suficiente de sua vontade, para usar como critério de distinção entre o bem e o mal, quer dizer, do que é contrário ou não ao sistema” (p.
197).
De acordo com Delacampagne (2001:95), Hobbes é indiferente à questão clássica do melhor regime político, “’só pensa em legitimar o ‘despotismo’ de um gênero
29
Com a Declaração dos Direitos do Homem (1789) surgem os direitos civis - chamados de Direitos de Primeira Geração pelos quais o homem é compreendido essencialmente como cidadão, cuja liberdade está garantida, compreendendo liberdade como “direito de fazer tudo que não prejudique os outros". Nos artigos 7 e 9, a liberdade é mais bem definida – liberdade da pessoa, liberdade individual.
novo. Um despotismo que não seria de um homem, nem de vários”. Para Hobbes,
assegura o autor, é exclusivamente a lei, e meramente a lei, ou melhor, o corpo eleito, na figura do soberano ou representante, que dita a lei e a faz respeitar por todos os súbitos, que realmente importa a esse jusnaturalista.
Enfim, para o pensamento liberal, o direito à propriedade é um dos Direitos naturais mais importantes, base do pensamento liberal econômico, e tem como ponto de partida o direito à vida. Se o homem tem o direito a viver, segue o direito a fazer tudo que seja necessário para sobreviver; porém, para viver, ele precisa consumir alimentos e objetos. Esse raciocínio está baseado no fato de ser o homem (proprietário) que tem o direito de usufruir a colheita que semeou, da caça que caçou, da pesca que pescou, além disso, oferecer este objeto como presente ou trocar esses objetos entre si. Esta condição de direito à propriedade é necessária para a existência pacífica e ordeira da sociedade (VERGARRA, 1995: 68-71).