CAPÍTULO 2 O DIREITO À SAÚDE: ALCANCE DOS ARTIGOS 6º E 196
2.2. O direito à saúde no Direito Comparado e no Direito Internacional Público
Ora denominado como metodologia ora como ciência, o Direito Comparado aproxima diversos ordenamentos jurídicos, tanto histórica quanto internacionalmen- te, podendo ser aplicado de forma extensiva, com análise da totalidade do ordena- mento jurídico, ou de forma específica, compreendendo o exame de institutos jurídi- cos particulares, integrantes desse sistema jurídico.
Podemos afirmar que o Direito Comparado figura na interpretação de normas e provê aos cientistas uma melhor compreensão do Direito.
Em vista disso, a comparação jurídica entre ordenamentos jurídicos procura, pois, enriquecer os sistemas jurídicos, proporcionando aprendizado e alicerçando mudanças e desenvolvimento do ordenamento jurídico. A fim de ilustrar tal assertiva, cumpre reproduzir as palavras de Horatia Muir Watt:
« Le message subversif est donc fort mais très simple : regardons ailleurs, comparons, interrogeons-nous sur les alternatives — pour élargir la perspective traditionnelle, enrichir le discours juridique et lutter contre les habitudes de pensée sclérosantes. Ce n'est qu'au prix de cet enrichissement que l'on peut apprendre à comprendre l'autre, et, à terme, se comprendre soi-même. »141.
Como visto, os direitos fundamentais têm raízes muito antigas, de forma que sua prática é observada juntamente com a existência da sociedade, assim compre- endida como a convivência entre pessoas de forma organizada e estruturada.
Desde o Código de Hamurabi, que estabelecia direitos inerentes à proteção das pessoas, e passando pela Idade Média os direitos humanos, ainda que não re-
140 Este subcapítulo é parte de artigo nosso publicado: SURYAN, Jaqueline. O direito à saú-
de no Direito Comparado: do Brasil ao mundo. Revista de Direito Constitucional e Internaci- onal, São Paulo, n. 86, jan. 2014.
141 “A mensagem subversiva é forte, mas muito simples: procurar em outro lugar, comparar,
nos perguntar sobre as alternativas - para expandir a perspectiva tradicional, enriquecer o discurso jurídico e lutar contra hábitos de pensamento esclerosante. É somente através des- te enriquecimento que se pode aprender a entender uns aos outros e, finalmente, a compre- ender a si mesmo.” (tradução livre). MUIR WATT, Horatia. La Fonction Subversive Du Droit Comparé. In: Revue Internationale de Droit Comparé. Anne 2000, V.52 nº. 3, p. 506. Dispo-
nível em www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-
conhecidos dessa forma, já eram protegidos implicitamente pelos “ordenamentos jurídicos” respectivos.
Passaremos por uma análise da evolução histórico-constitucional dos direitos humanos até onde se passa a proteger os direitos sociais para que, desta forma, possamos verificar a importância da proteção do direito à saúde no âmbito internaci- onal.
Para garantir a proteção e a promoção da saúde, faz-se necessário que o Es- tado delimite não só o seu conceito como também o âmbito de atuação estatal e os beneficiários do direito constitucionalmente consagrado.
A Constituição do Panamá adota o conceito de saúde tal como apresentado pela Organização Mundial de Saúde:
Artículo 109. Es función esencial del Estado velar por la salud de la población de la República. El individuo, como parte de la comunidad, tiene derecho a la promoción, protección, conservación, restitución y rehabilitación de la salud y la obligación de conservarla, entendida ésta como el completo bienestar físico, mental y social.
Artículo 110. En materia de salud, corresponde primordialmente al Estado el desarrollo de las siguientes actividades, integrando las fun- ciones de prevención, curación y rehabilitación: (…). 142
Em sentido semelhante, as Cartas Constitucionais da Bolívia e de El Salva- dor, ao resguardarem a infância, determinam que a proteção da “saúde física, men- tal e moral” dos menores de idade cabe ao Estado.
Na Bolívia, não só o direito à saúde dos menores de idade, mas de todas as pessoas é assegurado como um direito fundamental e de obrigação estatal:
“Artículo 18.
I. Todas las personas tienen derecho a la salud.
142 “Artigo 109. É função essencial do Estado garantir a saúde da população da República. O
indivíduo, como parte da comunidade, tem direito a promoção, proteção, conservação, recu- peração e reabilitação da saúde e a obrigação de conserva-la, entendida essa como o com- pleto bem estar físico, mental e social”
“Artigo 110. Em matéria de saúde, compete primordialmente ao Estado desenvolver as se- guintes atividades, integrando as funções de prevenção, cura e reabilitação: (…)” (tradução livre).
II. El Estado garantiza la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas, sin exclusión ni discriminación alguna.
III. El sistema único de salud será universal, gratuito, equitativo, in- tracultural, intercultural, participativo, con calidad, calidez y control social. El sistema se basa en los principios de solidaridad, eficiencia y corresponsabilidad y se desarrolla mediante políticas públicas en todos los niveles de gobierno.”143
Em El Salvador não é diferente, de modo que garante o direito à saúde a to- dos os habitantes da República:
“Art. 1º. (...) Es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social.”144
Na Constituição da Guatemala, a saúde é protegida em termos físicos, men- tais e morais, de obrigatória atuação estatal, conforme se verifica nos artigos 51 e 94 do referido texto constitucional:
“Art. 51. Protección a menores y ancianos. El Estado protegerá la sa- lud física, mental y moral de los menores de edad y de los ancia- nos...”
“Art. 94. Obligación del Estado, sobre salud y asistencia social. El Es- tado velará por la salud y la asistencia social de todos los habitantes. Desarrollará, a través de sus instituciones, acciones de prevención, promoción, recuperación, rehabilitación, coordinación y las comple- mentarias pertinentes a fin de procurarles el más completo bienestar físico, mental y social.”145
143 “Artigo 18.
I. Todas as pessoas tem direito à saúde.
II. O Estado garante a inclusão e o acesso à saúde de todas as pessoas, sem excluir nem descriminar nenhuma.
III. O sistema único de saúde será universal, gratuito, equitativo, intracultural, intercultural, participativo, com qualidade, cordial e controle social. O sistema se baseia nos princípios da solidariedade, eficiência e corresponsabilidade e se desenvolve mediante políticas públicas em todos os níveis de governo.” (Tradução livre).
144 “Art. 1º. (...) É obrigação do Estado assegurar à população da República, plena liberdade,
a saúde, a cultura, o bem estar econômico e a justiça social.” (Tradução livre).
145 “Art. 51. Proteção às crianças e idosos. O Estado protegerá a saúde física, mental e mo-
ral dos menores de idade e dos idosos...”
“Art. 94. Obrigação do Estado, sobre a saúde e assistência social. O Estado zelará pela sa- úde e pela assistência social de toda a população. Desenvolvimento, por meio de institui- ções, ações de prevenção, promoção, recuperação, reabilitação, coordenação e as medidas
Um bom exemplo é o Chile, que consagra o direito à saúde em dois dispositi- vos de seu texto constitucional, de forma a garantir, a todas as pessoas, o acesso de forma igualitária e livre:
“Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: (...) 9. El derecho a la protección de la salud.
El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de pro- moción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.
Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las accio- nes relacionadas con la salud. Es deber preferente del Estado garan- tizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a tra- vés de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligato- rias. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado; (…)”146
Na Colômbia, por outro lado, primeiramente traz o direito à saúde como um direito fundamental das crianças para, somente após, garanti-lo a todos, universal- mente, como obrigação do Estado:
“Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la in- tegridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equili- brada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separa- dos de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recrea- ción y la libre expresión de su opinión. (…).
Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las per- sonas el acceso a los servicios de promoción, protección y recupera- ción de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de
complementares pertinentes a fim de prover o mais completo bem estar físico, mental e so- cial.” (tradução livre).
146 “Art. 19. A Constituição assegura a todas as pessoas: (...)
9. O direito a proteção da saúde.
O Estado protege o acesso livre e igualitário as ações de promoção, proteção e recuperação da saúde e a reabilitação do indivíduo.
Esse também será responsável pelas ações de coordenação e controle relacionadas com a saúde. É dever principal do Estado garantir a execução das ações de saúde, seja prestado por meio de instituições públicas ou privadas, na forma e condições que determina a lei, que poderá estabelecer contribuições obrigatórias. Cada pessoa terá o direito a eleger o sistema de saúde que desejar ser beneficiário, seja esse estatal ou privado, (...)” (Tradução livre).
salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades terri- toriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para to- dos los habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su sa- lud y de su comunidad.” 147
Essa é a tendência das Constituições da América Latina que, como visto aci- ma, costumam tratam do direito à saúde como um direito fundamental ou, ao menos, uma obrigação dos respectivos Estados para o oferecimento de um sistema de saú- de condigno com os princípios de direitos fundamentais mundialmente reconhecido.
Assim em Cuba:
“Artículo 50o.- Todos tienen derecho a que se atienda y proteja su salud. El Estado garantiza este derecho:
• con la prestación de la asistencia médica y hospitalaria gratuita, mediante la red de instalaciones de servicio médico rural, de los poli- clínicos, hospitales, centros profilácticos y de tratamiento especiali- zado;
• con la prestación de asistencia estomatológica gratuita;
147 “Artigo 44. São direitos fundamentais das crianças: a vida, a integridade física, a saúde e
a seguridade social, a alimentação equilibrada, seu nome e nacionalidade, ter uma família e não ser separadas dessa, o cuidado e o amor, a educação e a cultura, a recreação e a livre expressão de sua opinião. (…)”.
“Artigo 49. Os cuidados à saúde e à saneamento ambiental são serviços públicos sob a res- ponsabilidade do Estado. Garantindo a todas as pessoas os serviços de promoção, proteção e recuperação da saúde.
Corresponde ao Estado organizar, dirigir e regulamentar a prestação de serviços de saúde à população e o saneamento ambiental, conforme os princípios de eficiência, universalidade e solidariedade. Também, estabelecer as políticas para a prestação de serviços de saúde por entidades privadas, e exercer sua vigilância e controle. Assim mesmo, estabelecer as com- petências da Nação, das autoridades locais e dos indivíduos e determinar as contribuições de suas atribuições nos termos e condições descritos em lei.
Os serviços de saúde se organizarão em forma descentralizada, por níveis de atenção e com participação da comunidade.
A lei determinará os termos em que a proteção básica para todos os habitantes será gratuita e obrigatória
Toda pessoa tem o dever de zelar pelo cuidado integral de sua saúde e da saúde de sua comunidade.” (tradução livre).
• con el desarrollo de los planes de divulgación sanitaria y de educación para la salud, exámenes médicos periódicos, vacunación general y otras medidas preventivas de las enfermedades. En estos planes y actividades coopera toda la población a través de las orga- nizaciones de masas y sociales.” 148
No Equador:
“Artículo 3º. Son deberes primordiales del Estado:
1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los dere- chos establecidos en la Constitución y en los instrumentos interna- cionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la se- guridad social y el agua para sus habitantes.
Artículo 66. Se reconoce y garantizará a las personas: (...)
2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios.” 149
E no México:
“Artículo 2-B. Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indígenas, dichas autoridades, tienen la obli- gación de: (...)
III. Asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante la ampliación de la cobertura del sistema nacional, aprovechando debi- damente la medicina tradicional, así como apoyar la nutrición de los indígenas mediante programas de alimentación, en especial para la población infantil (...)
148 “Artigo 50. Todos têm o direito de ter a saúde atendida e protegida. O Estado garante
esse direito.
Com a prestação da assistência médica e hospitalar gratuita, mediante rede de instalações de serviços médicos rurais, clínicas, hospitais, centros profiláticos e de tratamento especiali- zado;
Com a prestação de assistência estomatológica gratuita;
Com o desenvolvimento dos planos de divulgação da saúde e da educação em saúde, exa- mes médicos periódicos, vacinas em geral e outras medidas preventivas de doenças. Nes- ses planos e atividades cooperando toda a população por meio de organizações em massa e sociais.” (tradução livre).
149 “Artigo 3º. São deveres primordiais do Estado:
1. Garantir sem discriminação alguma o efetivo gozo dos direitos estabelecidos na Constitui- ção e os direitos internacionais, em particular a educação, a saúde, a alimentação, a seguri- dade social e a água para seus habitantes.”
“Artigo 66. São reconhecidos e garantidos às pessoas: (...)
2. O Direito a uma vida digna, que assegure a saúde, alimentação e nutrição, agua potável, habitação, saneamento ambiental, educação, trabalho, emprego, descanso e lazer, cultura física, vestimenta, seguridade social e outros serviços sociais necessários.” (tradução livre).
Artículo 4º. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. (...)
Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley defini- rá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federa- tivas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.” 150
Partindo-se da América Latina e focando no direito europeu, Espanha, Portu- gal e Itália também consagram o direito à saúde como direito constitucionalmente amparado.
Na Espanha o direito à saúde é reconhecido como responsabilidade dos po- deres públicos, sua tutela e organização:
“Artículo 43. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios ne- cesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al res- pecto.
Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio.” 151
Em Portugal a situação não é diferente e, pelo contrário, reforça o direito uni- versal à saúde quando estabelece que todos têm o direito de proteção à saúde, de defendê-la e protegê-la, nos termos do artigo 64 da Constituição Portuguesa:
150 “Artigo 2-B. Para eliminar as deficiências e lacunas que afetam o povo e comunidade
indígena, as autoridades, tem a obrigação de: (...)
III. Assegurar o acesso efetivo aos serviços de saúde mediante a aplicação da cobertura do sistema nacional, aproveitando devidamente a medicina tradicional, assim como apoiar a nutrição dos indígenas mediante programas de alimentação, em especial para a população infantil (...)”
“Artigo 4º. Homens e mulheres são iguais perante a lei. Isso protegerá a organização e o desenvolvimento da família. (...)
Toda pessoa tem o direito a proteção da saúde. A lei definirá as regras e as formas de acesso aos serviços de saúde e estabelecerá a anuência da Federação e das entidades federativas em matéria de saúde pública conforme dispões o inciso XVI do artigo 73 desta constituição.” (tradução livre).
151 “Artigo 43. É reconhecido o direito a proteção da saúde.
Compete aos poderes públicos organizar e tutelar a saúde pública através de medidas pre- ventivas e da prestação de serviços necessários. A lei estabelecerá os direitos e deveres de todos os seus aspectos.
Os poderes públicos fomentarão a educação à saúde, a educação física e do esporte. Da mesma forma, estimulará a adequada utilização do lazer.” (tradução livre).
“1. Todos têm direito à protecção da saúde e o dever de a defender e promover.
2. O direito à protecção da saúde é realizado:
a) Através de um serviço nacional de saúde universal e geral e, ten- do em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos, ten- dencialmente gratuito;
b) Pela criação de condições económicas, sociais, culturais e ambi- entais que garantam, designadamente, a protecção da infância, da juventude e da velhice, e pela melhoria sistemática das condições de vida e de trabalho, bem como pela promoção da cultura física e des- portiva, escolar e popular, e ainda pelo desenvolvimento da educa- ção sanitária do povo e de práticas de vida saudável.
3. Para assegurar o direito à protecção da saúde, incumbe prioritari- amente ao Estado:
a) Garantir o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, cura- tiva e de reabilitação; (…).
4. O serviço nacional de saúde tem gestão descentralizada e partici- pada”.
Na Croácia também há o amparo e proteção à saúde como direito constituci- onalmente previsto, porém de forma geral e sem detalhar as formas e atuações esta- tais na sua efetivação e prestação:
“ lanak 59. Svakom se jam i pravo na zdravstvenu zaštitu u skladu sa zakonom”152.
Podemos também ressaltar a importância do direito à saúde no ordenamento constitucional italiano:
“Art. 32. La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti.
Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”153.
152 “É garantido a todos o direito de assistência à saúde, de acordo com a lei” (tradução li-
vre). Ustav Republike Hrvatske. Zagreb: Novi Informator, 2010, p. 28.
153 “Artigo 32. A República tutela a saúde como um direito fundamental do interesse indivi-
Para Michele Ainis e Temistocle Martines, “la tutela della salute fisica e psichi- ca deve avvenire nel rispetto della dignità e della libertà della persona umana”154. E
explicam:
“Il servizio sanitario nazionale è costituito dal complesso delle funzio- ni, delle structure, dei servizi e delle attività destinati alla promozione, al mantenimento ed al popolazione senza distinzione di condizioni in- dividuali o social e secondo modalità che assicurino l’eguaglianza dei cittadini nei confronti del servizio. L’attuazione del servizio sanitario nazionale compete allo Stato, alle regioni e agli enti locali territoriali, garantendo partecipazione dei cittadini”155.
Também entendem Sergio Bartole e Roberto Bin:
“La salute è l’unico diritto che la Costituzione espressamente qualifi- chi come fondamentale, ad affermare la sua essenza di nucleo fon- dativo di tutti gli altri diritti costituzionali e pressuposto irrinunciabile per la piena realizzazione della persona umana”156.
O direito à saúde, não obstante estar presente implicitamente nos direitos ine- rentes à proteção da vida e dignidade da pessoa humana na maioria dos ordena- mentos constitucionais, também tem sua proteção específica no âmbito internacio- nal.
Dentre as proteções implícitas presentes no âmbito internacional, podemos ci- tar três Convenções da Organização das Nações Unidas contra a Tortura: a Con- venção Europeia, datada de 1987; a Convenção Interamericana, datada de 1985; e
Ninguém pode ser forçado a um tratamento médico específico, a menos que exigido por lei. A lei não pode, em caso algum, violar os limites impostos pelo respeito à pessoa humana” (tradução livre).
154 “A proteção da saúde física e mental deve respeitar a dignidade e a liberdade da pessoa
humana” (tradução livre). AINIS, Michele, e MARTINES, Temistocle. Codice costituzionale. Editori Laterza, Roma, 2002, p. 264.
155 “O serviço nacional de saúde é composto por todas as funções, estrutura, serviços e ati-