JAQUELINE SURYAN
O DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE
E O SISTEMA DE SAÚDE COMPLEMENTAR
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC/SP
JAQUELINE SURYAN
O DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE
E O SISTEMA DE SAÚDE COMPLEMENTAR
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo co-mo exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito do Estado, subárea de Direito Constitucional, sob orientação da Professora Dou-tora Maria Garcia.
Banca examinadora:
Epígrafe
“Na medida em que até os sonhos são reais, uma vez que pressupõem um sonhador e um sonho, o mundo da
consciên-cia é suficientemente real.”1
1ARENDT, Hannah. A condição humana. tradução Roberto Raposo, revisão técnica Adriano
Dedicatória
AGRADECIMENTOS
RESUMO
Trata-se o presente estudo de uma análise do direito constitucional à saúde e seus impactos no Sistema de Saúde Complementar previstos pela Constituição Federal de 1988. A partir de um estudo do panorama histórico dos direitos fundamentais e da evolução aos direitos sociais como ações positivas do Estado, podemos verificar a importância dada a esses direitos ao longo dos séculos. Partindo deste cenário de evolução dos direitos em nível mundial, faz-se relevante a análise histórica e evoluti-va do direito constitucional à saúde dentro do ordenamento constitucional pátrio, que mostra a passagem de uma lacuna normativo-constitucional expressa de proteção ao direito à saúde até a proteção integral e universal desse direito, tal como estabe-lecido nos artigos 6º e 196 da Constituição Federal de 1988. Um estudo sobre o Sis-tema da Seguridade Social e dos princípios constitucionais a ele inerentes serve como base para a estruturação do Sistema de Saúde Complementar inovado pela Constituição Federal de 1988. A proteção internacional do direito constitucional à saúde foi analisada por meio de estudo do Direito Comparado, com base nas Consti-tuições dos Estados americanos e europeus e no Direito Internacional Público, bem como de doutrinas internacionais específicas sobre o tema. Uma vez examinada a origem e importância do direito constitucional à saúde, nacional e internacionalmen-te, fez-se uma análise do Sistema de Saúde Complementar, por meio de verificação da validade de suas principais normas, a Lei nº. 9.656, de 3 de junho de 1998, que regulamenta o Sistema de Saúde Complementar em âmbito federal, e a Lei nº. 9.961, de 28 de janeiro de 2000, de criação da Agência Reguladora do setor, e da efetivação do direito constitucional à saúde pela prestação estatal de serviços de saúde, bem como do impacto deste direito fundamental nas ações privadas ligadas à saúde complementar. Por fim, foram analisados alguns dos principais dispositivos da Lei nº. 9.66/1998 a fim de se estudar os impactos sociais e a liberdade de atua-ção da iniciativa privada nos serviços ligados à saúde complementar, sem restringir ou reduzir o direito à saúde previsto na Constituição Federal de 1988.
ABSTRACT
This is a study of a review of the constitutional right to health care and its impacts on the Complementary Health System provided for by the Brazilian Federal Constitution of 1988. From a study of the historical background of fundamental rights and the evo-lution of social rights as positive actions by the State, we can verify the importance given to these rights throughout the centuries. From this scenario of evolution of rights worldwide, it is relevant a historical and evolutional review of the constitutional right to health care within the Brazilian constitutional system, showing the passage of a legislative and constitutional gap of protection of the right to health care until the comprehensive and universal protection of this right, as established in Sections 6 and 196 of the Brazilian Federal Constitution of 1988. A study on the Social Security Sys-tem and the constitutional principles inherent to it serves as a basis for structuring the Complementary Health System innovated by the Federal Constitution of 1988. The international protection of the constitutional right to health care was reviewed through study of Comparative Law, based on the constitutions of the American and European states and Public International Law, as well as international and specific doctrines on this regard. Once examined the origin and importance of the constitutional right to health care, nationally and internationally, an analysis was made of the Complemen-tary Health System, through the verification of a positivistic validity of its main rules, such as the Law No. 9,656, of June 3, 1998, which regulates the of Complementary Health System at a federal level, and the Law No. 9,961, of January 28, 2000, that creates the state’s sector regulatory agency, as well as the enforcement of the consti-tutional right to health care by means of the state provisions of healthcare services and the impact of this fundamental right in private actions related to complementary health. Finally, some of the main provisions of Law no. 9,661/1998 were reviewed in order to study the social impacts and liberty of the performance of services by the private initiative related to complementary healthcare, without shackling or reducing the right of health care as established in the Brazilian Federal Constitution of 1988.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 11
CAPÍTULO 1 – OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE ... 16
1.1. Os direitos fundamentais sociais ... 25
1.2. Os Princípios Constitucionais da Seguridade Social ... 28
1.3. A Ordem Social e a Seguridade Social: o subsistema da saúde ... 42
CAPÍTULO 2 - O DIREITO À SAÚDE: ALCANCE DOS ARTIGOS 6º E 196 ... 48
2.1. O direito à saúde nas Constituições brasileiras ... 55
2.2. O direito à saúde no Direito Comparado e no Direito Internacional Público . 71 2.3. O Sistema Único de Saúde: prestação do direito à saúde integral e universal pelo Poder Público ... 83
2.4. Fornecimento universal e integral de tratamentos e medicamentos ... 87
CAPÍTULO 3 – A LIVRE INICIATIVA E O DIREITO À SAÚDE ... 92
3.1 Limites constitucionais da obrigação estatal na prestação da saúde: o limite da liberdade de atuação no direito à saúde ... 94
3.3. O limite da liberdade de atuação no âmbito do direito à saúde: intervenção estatal, atividade econômica e a dignidade da pessoa humana ... 99
CAPÍTULO 4 - A ATUAÇÃO DA INICIATIVA PRIVADA NA SAÚDE COMPLEMENTAR ... 104
4.1. O Sistema de Saúde Complementar: delimitação do tema ... 106
4.2. A Lei nº. 9.656/1998 diante do positivismo jurídico ... 109
4.3. A efetivação do direito à saúde e o Sistema de Saúde Complementar ... 112
CAPÍTULO 5. A LEI Nº. 9.656/1998 E ALGUNS DE SEUS PRINCIPAIS DISPOSITIVOS ... 118
INTRODUÇÃO
O direito constitucional à saúde é direito essencial para as pessoas, consti-tuindo, por si, um desdobramento do direito à vida e da dignidade da pessoa huma-na, tal como disposto na Constituição Federal de 1988.
A partir do momento em que esse direito fundamental se torna, por autoriza-ção constitucional, objeto de atuaautoriza-ção da iniciativa privada, a preocupaautoriza-ção com sua proteção deve ser ampliada e deve ser fiscalizado o desenvolvimento de tal exposi-ção privada na prestaexposi-ção de serviços de saúde complementar.
Esse é, portanto, o principal objetivo do presente estudo. O artigo 196 da Constituição Federal de 1988 dispõe que o direito à saúde é direito de todos e obri-gação do Estado, concedendo à iniciativa privada a participação de forma comple-mentar na esfera de assistência à saúde, nos termos do artigo 199, §1º.
Diante da publicação da Lei dos Planos de Saúde (Lei nº. 9.656/1998) e da criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (Lei nº. 9.961/2000) essa liber-dade de atuação da iniciativa privada para operar no ramo da saúde complementar tomou forma e virou realidade no Brasil inteiro.
Nesse ponto, o presente estudo tem sua importância central na medida em que irá analisar se o Estado está cumprindo com sua incumbência constitucional-mente designada, ou está abstendo-se de algumas de suas obrigações com a ado-ção de medidas que deixam a liberdade de atuaado-ção da iniciativa privada sem a ne-cessária fiscalização de modo a efetivar e proteger o direito constitucional à saúde.
No Capítulo 1 do presente estudo, iniciamos nossa análise a partir da histori-cidade mundial dos direitos fundamentais, os quais denotam origem arcaica pré-cristã, passando por toda a evolução social humana, até seu desenvolvimento nos direitos sociais, diante de necessárias ações positivas dos Estados para concretiza-ção de tais direitos.
consti-tucionais da Seguridade Social, sejam eles os princípios gerais da Constituição Fe-deral de 1988 que são diretamente aplicáveis às relações do Sistema da Seguridade Social, e também aqueles princípios específicos que regem referido Sistema, tal co-mo previsto na Constituição.
Nosso estudo segue com a análise da Ordem Social, tal como prevista na Constituição Federal, e o subsistema da saúde dentro do Sistema da Seguridade Social, por meio de pesquisa acerca da aplicabilidade dos normativos constitucionais sobre o tema no ordenamento jurídico brasileiro.
No Capítulo 2 exploramos pormenorizadamente as disposições constitucio-nais que tratam do direito à saúde como obrigação estatal e direito de todos.
Iniciamos a análise por meio de exploração do conceito de saúde para fins de delimitação do tema a ser abordado, bem como verificação do alcance dado aos normativos constitucionais quando o direito à saúde é abordado.
Examinamos a historicidade do direito à saúde nas Constituições brasileiras, por meio de sua evolução normativa, ou a ausência normativa, nos ordenamentos constitucionais pátrios antes da Constituição Federal de 1988.
Com base nessa evolução, passamos pela análise dos dispositivos de prote-ção do direito à saúde previstos na Constituiprote-ção Federal de 1988, os quais determi-nam uma obrigação estatal de prevenção, preservação e recuperação da saúde, de forma universal e integral, bem como abre espaço à iniciativa privada para atuar de forma complementar na prestação de serviços de saúde.
Foram examinadas as disposições constitucionais de proteção do direito à saúde nos ordenamentos internacionais por meio de estudo do Direito Comparado, a fim de verificar qual e como é dado o amparo e disposição do direito à saúde nas Constituições dos Estados americanos e europeus, bem como por meio de tratados internacionais na revisão do Direito Internacional Público focado na proteção do di-reito à saúde.
Nosso estudo passa, nesse segundo Capítulo, pela exploração da questão de fornecimento universal e integral de medicamentos e tratamentos pelo Sistema Pú-blico de Saúde, a fim de verificação da possibilidade de tal prática e efetividade face aos dispositivos constitucionais a ela condizentes e ao princípio norteador da digni-dade da pessoa humana.
No Capítulo 3, tratamos especificamente da atuação complementar da inicia-tiva privada nos serviços de prestação do direito à saúde, tal como autorizado pela Constituição.
Para tanto, abordamos os limites da atuação do Estado na prestação dos ser-viços de saúde, uma vez que tais serser-viços são dotados de relevância pública, con-soante estabelece o artigo 197 da Constituição Federal.
O exame traz a esfera de atuação estatal na prestação de saúde e a possibi-lidade, daí decorrente, de operação da iniciativa privada de forma complementar, independentemente da obrigação do Estado de prestação de tais serviços.
O estudo prossegue com a exploração dos limites da atuação da iniciativa pri-vada no âmbito do direito à saúde de forma complementar, diante da possibilidade de aferição de lucro às operadoras de assistência médica, por ser sua atividade econômica, porém sem violar o princípio da dignidade da pessoa humana e em bus-ca da preservação dos direitos constitucionais atinentes à saúde.
A fim de conservar os direitos em questão, foi criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar como órgão regulador e fiscalizador do setor de saúde comple-mentar, de modo que nosso estudo analisa a atividade regulatória do Estado por meio da descentralização das competências estatais e seus limites diante da liber-dade de atuação da iniciativa privada.
No Capítulo 4 do nosso estudo tratamos da atuação efetiva da atividade eco-nômica da iniciativa privada como forma complementar aos serviços e tratamentos no âmbito da saúde.
Lei nº. 9.961, de 28 de janeiro de 2000.
Verificamos ainda, a legitimidade de normas regulamentadoras da Agência Nacional de Saúde Suplementar sobre a prestação do direito à saúde pela iniciativa privada, por meio de uma abordagem do fundamento de sua criação e o limite de sua atuação.
Efetuamos, por conseguinte, uma análise da validade da Lei nº 9.656/1998, com base no positivismo jurídico inovado por Hans Kelsen.
Partindo-se dessa análise, passamos por um estudo da efetivação do direito à saúde, por meio de averiguação de normativos municipais e de políticas públicas que visem dar efetividade aos dispositivos constitucionais de proteção do direito à saúde.
Também fizemos uma pesquisa jurisprudencial acerca da tal efetivação, não apenas acerca do direito constitucional à saúde, mas também acerca de uma abor-dagem analítica de estudo de casos em que é possível verificar a efetivação desse direito, diante da atuação da iniciativa privada na prestação de serviços à saúde.
Por fim, no Capítulo 5, fizemos uma análise acerca de alguns dos principais dispositivos da Lei nº. 9.565/1998, chamada de Lei dos Planos de Saúde, na qual analisaremos as diversas disposições legais de regulação dos dispositivos constitu-cionais de amparo ao direito à saúde e sua correlação diante da atuação da iniciati-va priiniciati-vada no âmbito da saúde complementar.
O primeiro instituto a ser abordado é o de ressarcimento ao Sistema Único de Saúde, pelas operadoras de planos de assistência médica, diante de prestação do direito à saúde pelo Poder Público a pessoas que, privativamente, contratam tais serviços de planos de saúde.
Por fim, abordamos o chamado Rol de Procedimentos Mínimos no âmbito da saúde complementar, por meio do qual a Agência Nacional de Saúde Suplementar estabelece serviços e tratamentos mínimos obrigatórios para todos os planos de as-sistência médica.
CAPÍTULO 1 – OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE
Os direitos fundamentais têm raízes muito antigas, de forma que sua prática é observada juntamente com a existência da sociedade, assim compreendida como a convivência entre pessoas de forma organizada e estruturada.
A prática de proteção dos direitos fundamentais nos diferentes povos é tão antiga quanto à própria existência de sociedades estruturalmente organizadas e su-as relações com su-as demais.
Ensina Fernanda Dias Menezes de Almeida2:
“Assim é que se pode lembrar, inicialmente, que a celebração de tra-tados entre povos é prática antiquíssima, havendo registros históri-cos de tratados em períodos que precedem a era cristã, a exemplo daquele que a doutrina aponta como pioneiro, o tratado de paz for-malizado por Hatusil III, rei dos hititas, e Ramsés II, faraó do Egito, num momento entre 1280 e 1272 a.C.
Diríamos mesmo que o estabelecimento de alianças entre os povos, para atender a interesses os mais diversos, ligados, por exemplo, à defesa contra inimigos comuns ou a relações comerciais de interesse mútuo, é uma decorrência da própria sociabilidade humana, impon-do-se como inevitável a aproximação e não o isolamento, o que le-vou à necessidade de se fixarem regras consensuais disciplinadoras do relacionamento entre as gentes”.
Da mesma forma, desde o Código de Hamurabi - que estabelecia direitos ine-rentes às pessoas - e passando pela Idade Média, os direitos humanos, ainda que não reconhecidos dessa forma, já eram protegidos implicitamente pelos ordenamen-tos jurídicos.
Sobre o assunto explicam Cinthia Robert e Danielle Macial:
“Efetivamente, antes mesmo da era cristã já é possível apontarmos mecanismos de proteção do indivíduo contra o Estado, a exemplo do Código de Hamurabi (1600 a.C.) e já na Idade Média – mesmo com a
2 ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. A incorporação dos tratados internacionais ao
estrutura feudalista – encontramos documentos jurídicos que reco-nheciam a existência de Direitos Humanos visando à limitação do poder estatal”3.
Pode-se dizer que os direitos do homem começaram a ser formalmente reco-nhecidos no século XIII, com a chamada Magna Charta Libertatum. Este documento, ou declaração, consiste num pacto firmado em 1215 entre o Rei João Sem Terra e os bispos e barões ingleses, que somente ocorreu por garantir privilégios feudais aos nobres ingleses, sendo, no entanto, considerada como um marco de referência para algumas liberdades clássicas, como o devido processo legal, a liberdade de locomoção e o direito de propriedade.
Após, podemos destacar três Declarações feitas na Inglaterra no século XVII, quais sejam, a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679) e o Bill of Rigts (1689). Assim, partindo-se de um contexto feudal até o absolutismo, surgiram os di-reitos fundamentais como liberdades públicas, relacionadas à proteção do indivíduo diante do Estado.
Ou seja, são direitos que revelam uma abstenção do poder soberano do Es-tado em face do indivíduo, criando uma verdadeira prestação negativa do EsEs-tado em relação ao indivíduo4.
Surge, por bem, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, documento relevante da Revolução Francesa, que traz claramente notas a respeito da liberdade, buscando, em seu mais puro objetivo, a imposição de limites ao Esta-do.
Conforme Jean Rivero:
«La sûreté est beaucoup plus qu’une liberte particulière ayant un objet determine, comme la liberté de la presse ou la liberte de réunion. C’est la restreindre que la réduire à son aspect Le plus voyant – la protection contre les detentions arbitraries –, et de la classer à ce titre parmi les libertés de la personne physique; elle est, plus largement, la garantie de la securité juridique de l’individu face
3 ROBERT Cinthia, e MARCIAL, Danielle. Direitos Humanos – teoria e prática. Rio de
Janei-ro: Editora Lumen Júris, 1999, p. 7.
4 PIRES, Luis Manoel Fonseca. O Estado Social e Democrático e o Serviço Público: um
au pouvoir »5.
No entanto, com o passar do tempo, foram reconhecidos outros direitos de extrema relevância, e não somente a abstenção do Estado em relação aos indiví-duos, observando-se que, apenas com esta abstenção, o homem não teria preser-vada a sua condição e sua vida em sociedade.
Na Assembleia Constituinte de Weimar foi estabelecido o Estado Social de Di-reito com a Constituição da República Alemã de 1919. E então, no capítulo de Direi-tos Fundamentais, foram positivados direiDirei-tos sociais.
Explica Gisele Nori Barros que os direitos fundamentais somente foram positi-vados após a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, sendo que somente seriam tratados em textos normativos no início do século XX, com a Constituição mexicana, a Constituição da União Soviética e, após, a Constituição de Weimar, em 1919:
“Os direitos fundamentais passaram a ser positivados a partir da
De-claração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e, assim, es-tão previstos nas constituições dos países que têm estabelecido a promoção dos direitos fundamentais como um de seus fins primordi-ais.
A Assembléia constituinte de Wiemar estabeleceu o Estado Social de Direito com a Constituição da República alemã, de 11.08.1919, e po-sitivou no capítulo de Direitos Fundamentais os direitos sociais. A partir de então, os direitos fundamentais e, em especial, os direitos sociais passaram a ser o fundamento do sistema alemão, não se po-dendo olvidar que as referidas normas apresentaram-se com conteú-do programático, permanecenconteú-do na esfera discricionária governa-mental”.6
Referidos novos direitos – os direitos sociais -, ao contrário dos existentes até então, surgem como uma prestação positiva do Estado, e, portanto, são
5 “A segurança é muito mais do que ter uma liberdade determinado objeto em particular,
como a liberdade de imprensa e liberdade de reunião. É o limite que a reduz a seu aspecto mais vistoso - a proteção contra detenções arbitrárias - e classificá-la como uma das liber-dades do indivíduo; ela é, mais amplamente, a garantia da segurança jurídica o indivíduo contra o poder” (tradução livre). RIVERO, Jean. Les libertes publiques,– 6. Ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1997, p. 21.
6 BARROS, Giselle Nori. O dever do Estado no fornecimento de medicamentos. Dissertação
dos como direitos sociais.
Conforme anota Canotilho:
“Os direitos a prestações significam, em sentido estrito, direito do particular a obter algo através do Estado (saúde, educação, seguran-ça social). (…)
A função de prestação dos direitos fundamentais anda associada a três núcleos problemáticos dos direitos sociais, económicos e
cultu-rais: (1) ao problema dos direitos sociais originários¸ ou seja, se os
particulares podem derivar directamente das normas constitucionais pretensões prestacionais (ex, .derivar da norma consagradora do di-reito à habitação uma pretensão prestacional traduzida no “didi-reito de
exigir” uma casa); (2) ao problema dos direitos sociais derivados
que se reconduz ao direito de exigir uma actuação legislativa concre-tizadora das “normas constitucionais sociais” (sob pena de omissão inconstitucional) e no direito de exigir e obter a participação igual nas prestações criadas pelo legislador (ex. prestações médicas e hospita-lares existentes); (3) ao problema de saber se as normas consagra-doras de direitos fundamentais sociais tem uma dimensão objetiva ju-ridicamente vinculativa dos poderes públicos no sentido de obrigarem estes (independentemente de direitos subjetivos ou pretensões
sub-jectivas dos indivíduos) a políticas sociais activas conducentes à
criação de instituições (ex: hospitais, escolas), serviços (ex: serviços de segurança nacional) e fornecimento de prestações (ex: rendimen-to mínimo, subsídio de desemprego, bolsas de estudo, habitações
econômicas)”7.
Seguindo-se até o século XVIII, com a vitória da revolução francesa e a inde-pendência das colônias inglesas da América do Norte, poder-se-ia dizer que esta foi a data em que efetivamente nasceram, no mundo normativo, os direitos do homem, com a Declaração do Homem e do Povo da Virgínia (1776) e com a Declaração Uni-versal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789).
Norberto Bobbio entende que a Declaração dos Direitos do Homem e do Ci-dadão de 1789, um dos mais importantes documentos que tratam dos direitos fun-damentais, talvez o primeiro do pensamento atual sobre o tema, não deixou de ter importância diante das circunstâncias do mundo de hoje.
“O tema dos direitos do homem, que foi imposto à atenção dos sobe-ranos pela Declaração de 1789, não será hoje mais atual do que nunca? Não é um dos grandes temas, juntamente com o da paz e o da justiça internacional, para os quais são arrastados
7 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição – 7ª ed., 7reimp. –
te, queiram-no ou não, povos e governos? Assim como as Declara-ções nacionais foram o pressuposto necessário para o nascimento das democracias modernas, a Declaração Universal dos Direitos do Homem não será talvez o pressuposto daquela democratização do sistema internacional da qual dependem o fim do sistema tradicional de equilíbrio, no qual a paz é sempre uma trégua entre duas guerras, e o início de uma era de paz estável eu não tenha mais a guerra
co-mo alternativa?8”
Os direitos fundamentais não foram sempre protegidos pela Constituição. Analisando a historicidade dos direitos humanos, pode-se afirmar, como o faz Flávia Piovesan, que a proteção dos direitos humanos não foi imposta, mas sim foi alcan-çada ao longo do tempo e de diversas situações internacionais que alertaram sobre sua especial significância, ou seja, conforme Hannah Arendt, os direitos humanos não são um dado, mas um construído histórico, que não se apresenta de maneira linear, necessitando de lutas que traduzem processos sociais e políticos que abrem e consolidam espaços de luta pela dignidade humana9.
“Defende este estudo a historicidade dos direitos humanos, na medi-da em que estes não são um medi-dado, mas um construído, uma inven-ção humana, em constante processo de construinven-ção e reconstruinven-ção. Enquanto reivindicações morais, os direitos humanos são fruto de um espaço simbólico de luta e ação social, na busca por dignidade
hu-mana, o que compõe um construído axiológico emancipatório” 10.
Porém, imperioso ressaltar que foi após a Segunda Guerra Mundial que os di-reitos humanos em âmbito internacional realmente se consolidaram.
Nesse sentido manifesta-se Flávia Piovesan:
“A internacionalização dos direitos humanos constitui, assim, um
mo-vimento extremamente recente na história, que surgiu a partir do pós-guerra, como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos du-rante o nazismo. Apresentando o Estado como o grande violador de direitos humanos, a Era Hitler foi marcada pela lógica da destruição e da descartabilidade da pessoa humana, o que resultou no extermínio de onze milhões de pessoas. O legado do nazismo foi condicionar a titularidade de direitos, ou seja, a condição de sujeito de direitos, à
8 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho;
Apresenta-ção de Celso Lafer. – Nova ed. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2004 – 4ª reimpressão, p. 117.
9 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8. ed. rev.,
ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007, p. 109.
pertinência a determinada raça – a raça pura ariana” 11. Também entende Valério de Oliveira Mazzuoli:
“Desde a Segunda Guerra Mundial, em decorrência dos horrores
cometidos durante este período, os direitos humanos constituem um dos temas principais do direito internacional contemporâneo. A isto se acrescenta, no atual contexto em que nos encontramos, o fato da globalização e o conseqüente estreitamento das relações internacio-nais, principalmente em face do assustador alargamento dos meios
de comunicação e do crescimento do comércio internacional”.12
Com o enfoque de reconstrução dos direitos humanos, o Pós Guerra consa-grou a emergência do “Direito Internacional dos Direitos Humanos”, e, principalmen-te – e o importanprincipalmen-te para o presenprincipalmen-te estudo - a nova feição do Direito Constitucional ocidental, aberto a princípios e valores.
“Os direitos inscritos nesta Declaração constituem um conjunto indis-sociável e interdependente de direitos individuais e coletivos, civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, sem os quais a dignidade da pessoa humana não se realiza nem se desenvolve por completo. A Declaração transformou-se, na última metade do século XX, numa fonte de inspiração para a elaboração de diversas cartas constitucio-nais e tratados internacioconstitucio-nais voltados à proteção dos direitos huma-nos”13.
A chamada concepção contemporânea dos direitos humanos nasceu especi-ficamente com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e reiterada com a Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993. Esta última deu-se para alargar a base de legitimidade da Declaração de 1948. Foi aprovada (aderida) por 171 Estados, acolhendo a concepção de que os direitos humanos são universais, interdependentes, indivisíveis e inter-relacionados.
“O processo de universalização dos direitos humanos permitiu a
for-mação de um sistema internacional de proteção destes direitos. Este sistema é integrado por tratados internacionais de proteção que refle-tem, sobretudo, a consciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos, na busca da
11 PIOVESAN, ob. cit., p. 118.
12 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 3. ed. rev., atual. e
ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 743.
13 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional – conforme EC 53/2006.
guarda de parâmetros protetivos mínimos - do “mínimo ético irredutí-vel”. Neste sentido, cabe destacar que, até novembro de 2004, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos contava com 154 Estados-partes; o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, So-ciais e Culturais contava com 151 Estados-partes; a Convenção con-tra a Tortura contava com 139 Estados-partes; a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação Racial contava com 170 Estados-partes; a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher contava com 179 Estados-partes e a Convenção sobre os Di-reitos da Criança apresentava a mais ampla adesão, com 192 Esta-dos-partes”14.
Para Wagner Balera, a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi o do-cumento mais importante do mundo jurídico, visando a efetivação dos direitos hu-manos, afirmando:
“A Declaração Universal dos Direitos Humanos é, sem dúvida, o
mais importante documento jurídico da história contemporânea.
Estruturada com o escopo de obter a adesão plena dos integrantes das Nações Unidas, foi aprovada por expressiva maioria.
A trajetória da Declaração é impressionante. Diversos países
incor-poraram os termos de seu texto à própria Constituição”15.
A proteção e internacionalização dos direitos humanos foi consagrada princi-palmente após a Segunda Guerra Mundial, como resposta aos crimes cometidos pelos alemães nazistas durante a guerra, tendo como marcos fundamentais a Decla-ração Universal de 1948 e a DeclaDecla-ração de Viena de 1993.
Paulo Bonavides ressalta a importância da Declaração Universal dos Direitos do Homem:
“Com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de
de-zembro de 1948, o humanismo políticos da liberdade alcançou seu ponto mais alto no século XX. Trata-se de um documento de conver-gência e ao mesmo passo de uma síntese.
Convergência de anseios e esperanças, porquanto tem sido, desde sua promulgação, uma espécie de carta de alforria para os povos que a subscrevem, após a guerra de extermínio dos anos 30 e 40,
14 REIS, Rosana Rocha. Concepção contemporânea de direitos humanos: desafios e
pers-pectivas. In: Rosana Rocha Reis (org.). Política de Direitos Humanos. 1ed. São Paulo: Huci-tec, 2010, v. 01, pp. 188-211.
15 BALERA, Wagner (coord.). Comentários à Declaração Universal dos Direitos do Homem.
sem dúvida o mais grave duelo da liberdade com a servidão em to-dos os tempos.
Síntese, também, porque no bronze daquele monumento se estam-param de forma lapidar direitos e garantias que nenhuma Constitui-ção insuladamente lograra ainda congregar ao redor de um consenso universal”16.
Em 1989 houve a queda do Muro de Berlim e, conforme explica Mario Thadeu Leme de Barros Filho, “após a queda do Muro de Berlim, com o enfraquecimento da alternativa socialista, os direitos humanos se tornaram a linguagem da busca pela emancipação”17.
Mais recentemente, com a globalização das atividades econômicas dos Esta-dos, bem como da ordem jurídica cada vez mais globalizada visando atender a direi-tos fundamentais inadirei-tos do ser humano, característica esta consagrada nas Declara-ções apontadas, influenciou a formação de diversos tratados internacionais de direi-tos humanos, sistematizando os direidirei-tos essenciais do homem e a dignidade da pes-soa humana, no qual encontra-se amparado o direito à saúde, desmembramento direto do direito fundamental à vida.
Manifestando-se sobre o tema, explica Cançado Trindade:
“Trata-se essencialmente de um direito de proteção, marcado por uma lógica própria, e voltado à salvaguarda dos direitos dos seres humanos e não dos Estados”18.
De acordo com Manoel Gonçalves Ferreira Filho, os direitos sociais são direi-tos fundamentais de segunda geração (ou, na nomenclatura atual, segunda são), os quais decorrem de uma evolução socialista dos direitos de primeira dimen-são, em que estes garantiam liberdades contra o Estado numa atitude de não-interferência, e aqueles já demandavam do Estado atitudes para condições dignas
16 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. atual. – São Paulo: Malheiros
Editores, 2006, p. 574.
17 BARROS FILHO, Mario Thadeu Leme de. Sociedade Civil Global e a construção dos
Di-reitos Humanos. Dissertação de Mestrado, PUC/SP – São Paulo, 2008, p. 89.
18 TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos
de vida às pessoas:
“O século XVIII assistiu à declaração dos direitos naturais do homem
– as liberdades públicas – direitos fundamentais que se garantiam contra o Estado, exigindo deste uma atitude de não-interferência. No curso do século XIX e início do século XX, desenvolveu-se uma críti-ca, mormente socialista, segundo a qual esses direitos seriam, para a maioria do povo, meramente “formais”. Sim, porque o baixo nível das condições econômico-sociais impedia a maioria de usufruir de-les. Formulou-se, então, a tese de que os direitos do homem não se-riam apenas as liberdades públicas, mas também todo um rol de di-reitos de conteúdo econômico-social, que importariam nas condições
adequadas de vida para todos”.19
Entendemos que os direitos sociais percorrem, portanto, o campo dos direitos de segunda dimensão, já que demandam uma abstenção do Estado em linha da li-berdade individual, porém com a efetiva prestação positiva estatal para fins sociais, concedendo a verdadeira posição dos direitos, deixando de ser meramente formais, conforme visto acima.
Segundo Pinto Ferreira, em seus comentários ao artigo 6º da Constituição Federal, o rol de direitos sociais previsto na Constituição é apenas exemplificativo, e nunca exaustivo, não podendo, portanto, ser diminuído pelo legislador infraconstitu-cional, sendo regras programáticas de utilidade pública.
“A Constituição fala expressamente de direitos sociais. O catálogo
constitucional dos direitos sociais não é exaustivo, mas apenas exemplificativo. É um rol mínimo e irredutível dos referidos direitos, que não pode nem deve ser diminuído pelo legislador.
As declarações de direitos sociais são em grande parte regras
pro-gramáticas, mas de evidente utilidade pública.”20
Afirma que para se sustentar a democracia, devem os direitos sociais ter uma efetividade de realização, para fins de proteção dos hipossuficientes, já que, confor-me seu entendiconfor-mento à época da promulgação da Constituição, os direitos sociais previstos no artigo 6º seriam de aplicabilidade restrita aos trabalhadores rurais e ur-banos em regime celetista de trabalho, com prestações positivas do Estado para
19 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários á Constituição Brasileira de 1988
Vol. 1. – São Paulo: Saraiva, 1990, p. 89.
20 FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira Vol. 1. – São Paulo: Editora
melhores condições de vida aos trabalhadores brasileiros.
“Os direitos sociais devem ter assim uma efetiva realização, para a
boa sustentação da democracia. Esta assegura a proteção dos fra-cos, que são as pessoas mais numerosas.
As regras dos arts. 6º e 7º são de aplicabilidade restrita, tendo por
destinatários os trabalhadores urbanos e rurais, com contratos
regi-dos pela CLT (RT, 108:1191). Não de aplicam aos servidores
estatu-tários nem aos funcionários públicos.
Os direitos sociais são normas constitucionais, que se efetivam como dimensões específicas dos direitos fundamentais do homem, refletin-do prestações positivas refletin-do Estarefletin-do e permitinrefletin-do condições de vida
mais humanas à classe trabalhadora”.21
Por seu caráter programático, afirma Pinto Ferreira que os direitos sociais po-dem não ser efetivados a todo tempo, já que a lei nem sempre protege as classes dos proletariados e campesinatos.
“Os direitos sociais nem sempre são cumpridos, pelo seu caráter
programático, e nem a lei protege com suficiente garantia o proletari-ado e o campesinato. Rousseau afirmou em frase expressiva, que logo encantou Marx: “A lei é sempre útil a quem possui e prejudicial a
quem nada possui.”22
Vemos, portanto, que a efetivação dos direitos sociais tem um longo caminho ainda a percorrer. No âmbito deste estudo, veremos que o direito fundamental à sa-úde também tem um histórico de evolução e, assim como os demais, ainda há de ser efetivado de forma plena, a fim de alcançar seu limiar social e garantir sua pres-tação a todos os necessitados.
1.1. Os direitos fundamentais sociais
No intuito de contextualizar o tema, voltamos à concepção dos direitos fun-damentais como a evolução de direito que pronunciam as exigências históricas dian-te da imposição de uma absdian-tenção estatal impostas pela soberania popular e
21 FERREIRA, ob. cit., p. 223
gações indeclináveis do Estado de forma a constituir verdadeiras prestações positi-vas de efetivação de direitos.
Marco Aurélio Marsiglia Treviso lembra:
“Entendia-se, neste momento histórico, que a natureza jurídica das obrigações estatais era o elemento diferenciador dos direitos econô-micos, sociais, culturais, se comparados com os direitos civis e políti-cos. Assim, enquanto os últimos (direitos políticos e civis) geravam obrigações negativas, de mera abstenção, caracterizadas por um não-fazer do Estado (como, por exemplo, a obrigações de não res-tringir a liberdade de expressão), os primeiros (direitos econômicos, sociais e culturais) implicavam obrigações de natureza positiva, que, normalmente, eram resolvidas através da utilização de recursos pú-blicos; a “marca” dos direitos econômicos, sociais e culturais era a atuação positiva do ente estatal (obrigações de “fazer”, portanto), como, por exemplo, prover os serviços básicos de saúde e educação
para a população”23.
Conforme afirma Ives Gandra da Silva Martins Filho, os direitos sociais, inte-grando o rol de direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, “pertencem ao grupo dos chamados "direitos positivos", ou seja, daqueles direitos a uma "prestação" do Estado ou do particular, diferentemente dos "direitos negativos", que dizem respeito à não intervenção do Estado”24.
Ou seja, os direitos sociais constituem verdadeira evolução dos direitos fun-damentais, no intuito de limitar, por meio da soberania popular, os poderes estatais que dela dependem e mostram-se como obrigações inerentes de atendimento pelo Poder Público.
Giselle Nori Barros assim expõe:
“Esses direitos fundamentais estão caracterizados pela historicidade,
pela própria natureza evolutiva, pois podem ser proclamados em de-terminada época, modificando-se ou desaparecendo; pela inalienabi-lidade, ou seja, pela impossibilidade de praticar qualquer ato tenden-te a dispor desses direitos; pela imprescritibilidade e pela
23TREVISO, Marco Aurélio Marsiglia. A efetividade dos direitos fundamentais sociais: uma
visão à luz da teoria crítica dos direitos humanos. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Belo Horizonte, v.49, nº.79, p.21-29, jan./jun.2009, p. 24.
24 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Os Direitos Fundamentais e os Direitos Sociais
bilidade”.25
Lembra a autora que na Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, os direitos sociais são tidos como fundamentais, constituindo, hoje, parte da Consti-tuição Europeia26 de 2004.
Fernanda de Siqueira Picado ressalta que, no Brasil, a atenção à saúde inici-ou-se com a vinda da Corte de Portugal ao País, com meras ações de combate a epidemias, sendo que somente no final do século XIX foram iniciadas ações mais efetivas à saúde:
“a trajetória da saúde pública no Brasil iniciou-se ainda no século
XIX, com a vinda da Corte portuguesa. Nesse período, eram realiza-das apenas algumas ações de combate à lepra e à peste, e algum controle sanitário, especialmente sobre os portos e ruas. Somente entre 1870 e 1930 que o Estado passa a praticar algumas ações mais efetivas no campo da saúde, com a adoção do modelo “campa-nhista”, caracterizado pelo uso corrente da autoridade e da força po-licial”27.
A autora completa referindo que somente a partir da década de 1930 houve a estruturação do sistema público de saúde, seguindo o modelo iniciado no final do século XIX:
“Apesar dos abusos cometidos, o modelo “campanhista” obteve
im-portantes sucessos no controle de doenças epidêmicas,
conseguin-do, inclusive, erradicar a febre amarela da cidade do Rio de Janeiro.
Durante o período de predominância desse modelo, não havia, con-tudo, ações públicas curativas, que ficavam reservadas aos serviços privados e à caridade. Somente a partir da década de 30, houve a estruturação básica do sistema público de saúde, que passou a
reali-zar também ações curativas”28.
Conforme vimos, os direitos sociais são de extrema relevância, integrando o rol de direitos fundamentais e trazendo um verdadeiro desdobramento dos objetivos fundamentais do Brasil, qual seja, o da justiça social, tal como constante no artigo 193 da Constituição Federal: “a ordem social tem como base o primado do trabalho,
25 BARROS, ob. cit., p. 16.
26 Idem, p. 19.
27 PICADO, ob. cit., p. 101.
e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.
1.2. Os Princípios Constitucionais da Seguridade Social
José Cretella Júnior salienta a importância do sentido social trazido na Consti-tuição Federal de 1988, como forma de verificação da coletividade de seus dispositi-vos, em contrapartida ao conceito de direitos individuais:
“o vocábulo social, empregado na Constituição de 5 de outubro de
1988, tem sentido marcadamente político e econômico, figurando nas expressões “direitos sociais” e “previdência social”, merecendo por isso do intérprete particular atenção, mas a primeira observação que
cabe ao analista é a de que, nas regras jurídicas constitucionais, o
sentido do social é contraposto à acepção de individual, como a idéia
do atributo público, na expressão, interesse público, entra em
confli-to, porque antinômica, com a idéia do qualificativo privado, na
ex-pressão interesse privado. Por sua vez, o Capítulo I do Título II da
Carta Política de 1988 contrapõe, na proposição-epígrafe – DOS DI-REITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS – o “individual” ao “coletivo”, como se “coletivo” fosse antônimo de “individual” e
si-nônimo de “público”. Quando se fala em direitos sociais, a expressão
do legislador constituinte significa que tais direitos são de todos e de
cada um e que se opõem ao Estado, que tem o poder-dever de
pro-porcioná-los não a indivíduos ou a grupos privilegiados, mas a todos,
indistintamente.”29
Essa noção é importante para os critérios de valoração dos princípios consti-tucionais aplicáveis ao Sistema da Seguridade Social, tal como trazidos na Consti-tuição.
Em primeira análise, os princípios são normas jurídicas que podem ser tidos como ponto de partida para a interpretação e aplicação das demais normas do sis-tema.
Além de constituírem fontes do Direito, os princípios também servem de guia para a hermenêutica das normas de um sistema normativo.
No entanto, ainda que dispostos como princípios, alguns deles constituem verdadeiras regras normativas, expressamente previstas e que emanam normas de
29 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988 Vol. 2. – São
conduta específicas.
De acordo com Sérgio Pinto Martins, ao comentar o que seriam os princípios para o Direito:
“inicialmente, poder-se-ia dizer que princípio é onde começa algo. É
o início, a origem, o começo, a causa. Princípio de uma estrada seria o seu ponto de partida. Todavia, não é esse o conceito geral de prin-cípio que precisamos conhecer, mas seu significado perante o Direi-to”30.
Do mesmo modo, José Afonso da Silva traz o problema terminológico dos princípios do Direito:
“A palavra “princípio” é equívoca. Nas três hipóteses supra aparece
com sentidos fundamentalmente diversos. Quando falamos em
nor-mas definidoras de princípio institutivo, a palavra “princípio” se
apre-senta na acepção própria de começo ou início, isto é, são normas
que contêm o início ou esquema de determinado órgão, entidade ou instituição, deixando a efetiva criação, estruturação ou formação para
a lei complementar ou ordinária, (…)”31
Os princípios constitucionais, portanto, são normas constitucionais, implícitas ou explícitas, do qual emanam os valores e as normas gerais com concepções fun-damentais do sistema normativo, seja ele de determinado ramo do direito constituci-onal, seja do próprio Direito Constitucional como ramo de Direito.
Afirmam Celso Bastos e Carlos Ayres de Britto:
“Com efeito, há dispositivos constitucionais que veiculam simples
re-gras de comportamento, ou de tomada de providências necessárias ao alcance de certos objetivos, enquanto que outros consubstanciam tais objetivos mesmos ou apontam verdadeiros princípios gerais. É afirmar, enquanto as regras-comuns não passam de preceptivos ins-trumentais, metodológicos, ou consagradores de comportamentos e providências ditados por opção política de ocasião, entre tantas ou-tras igualmente possíveis, as normas-princípios são a própria encar-nação das idéias matrizes do sistema constitucional, ou dos valores humanos mais expressivamente ligados à cosmovisão
30 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social: custeio da seguridade social.
Bene-fícios – Acidente do Trabalho – Assistência Social – Saúde. 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2008, página 44.
31 DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. – São Paulo:
jurídica da nacionalidade”32.
Celso Bastos prescreve que os princípios constitucionais “são mais projetores de critérios interpretativos do que receptores. Mas isso não significa que os princí-pios tenham qualquer pretensão exclusiva em relação aos demais critérios”33.
Tomando-se por base o conceito de princípios constitucionais, mister se faz a análise dos princípios (ou objetivos34) constitucionais da seguridade social, quais sejam, solidariedade, universalidade, uniformidade e equivalência, seletividade e distributividade, irredutibilidade do valor dos benefícios, equidade, diversidade da base de financiamento, democracia e descentralização e custeio.
Não obstante, primeiramente se faz necessário analisar alguns princípios constitucionais gerais que se aplicam, com efeito, ao sistema da seguridade social. São eles os princípios da dignidade da pessoa humana, legalidade, igualdade e de-vido processo legal.
Considerando que a dignidade da pessoa humana constitui “uma qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser humano, de tal sorte que a dignidade – co-mo já restou evidenciado – passou a ser definida coco-mo o valor próprio que identifica o ser humano como tal”35, especificamente no sistema da seguridade social, esse princípio visa garantir o mínimo existencial do beneficiário, de modo a “proporcionar condições materiais mínimas (prestações e serviços) para assegurar subsistência digna e vida saudável ao indivíduo atingido por determinadas contingências soci-ais”36.
32 BASTOS, Celso Ribeiro e BRITO, Carlos Ayres de. Interpretação e Aplicabilidade das
Normas Constitucionais. – São Paulo: Saraiva, 1992, pp. 64/65.
33 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 2. ed. revista e
am-pliada. – São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p. 132.
34 Segundo Miguel Horvath Junior “conquanto a Constituição se refira a objetivos, a doutrina
é unânime em considerar esses objetivos como princípios” (HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito Previdenciário. 7. ed. – São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 75).
35 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 5. ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007, p. 40.
infortunís-José Afonso da Silva37 ao analisar o artigo 1º da Constituição Federal aborda os fundamentos do Estado brasileiro como sendo a soberania, a cidadania, a digni-dade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o plura-lismo político.
A dignidade da pessoa humana é um valor supremo que acaba por concen-trar o conteúdo de todos os demais direitos fundamentais do homem, partindo-se do direito à vida.
Para o autor, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga uma densifi-cação valorativa que leve em conta o amplo sentido normativo-constitucional do ter-mo, não podendo ser considerado como qualquer ideia apriorística do homem, redu-zindo-o à mera defesa dos direitos pessoais tradicionais, sem levar em consideração os direitos sociais, por exemplo.
Entende que a ordem econômica também deve observar esse princípio para o fim de assegurar a todos uma existência digna, justiça social, educação, desenvol-vimento das pessoas e preparo para a cidadania.
Para Hannah Arendt, antes mesmo de que falar em direitos humanos, é es-sencial pensar na existência de um direito a ter direitos, por meio do qual a sobera-nia popular não pudesse ser diminuída por ações estatais que tolhessem os direitos das pessoas:
“Esse extremo, e nada mais, é a situação dos que são privados dos seus direitos humanos. São privados não do seu direito à liberdade, mas do direito de ação; não do direito de pensarem o que quiserem, mas do direito de opinarem. (…)
Só conseguimos perceber a existência de um direito a ter direitos (e isto significa viver numa estrutura onde se é julgado pelas ações e opiniões) e de um direito de pertencer a algum tipo de sociedade or-ganizada, quando surgiram milhões de pessoas que haviam perdido esses direitos e não podiam recuperá-los devido à nova situação
tica, assistência social e saúde. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 24.
37 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. rev. atual. nos
lítica global.”38
Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior, a esse respeito, afir-mam que o fundamento de cidadania está intiafir-mamente ligado e entrelaçado com a dignidade da pessoa humana. Lembram que a própria Declaração Universal dos Di-reitos do Homem e do Cidadão de 1789 já indica que “todos os seres humanos nas-cem livres e iguais em dignidade e direito” 39.
Citando Pe. Laércio Dias de Moura, afirmam referidos autores que a ideia de dignidade da pessoa humana está ligada à noção de que cada pessoa tem seu lugar na sociedade, garantido por direito e da qual não possa ser excluído por ser sujeito de direitos, bem como não pode prescindir sua pertinência para a sociedade porque também é sujeito de obrigações perante ela, exercendo um papel positivo.
Partindo dessa premissa, a Constituição Federal, em seu artigo 3º, dispõe como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil construir uma socie-dade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e de outras formas de dis-criminação.
Essa é a primeira vez que a Constituição consigna expressamente os princi-pais objetivos do Estado brasileiro, sendo que uns deles servem como base para as prestações positivas que devem vir a concretizar a democracia econômica, social e cultural, efetivando a dignidade da pessoa humana40.
Para Celso Bastos o conceito dos objetivos não pode ser confundido com o dos fundamentos da República, já que os princípios são inerentes ao Estado, fazem parte de sua estrutura e os objetivos, por outro lado, consistem em algo que deve ser perseguido, ou seja, como uma meta irrecusável de construir uma sociedade
38 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, tradução
Roberto Raposo, 1989, p. 330.
39 ARAUJO, Luiz Alberto David e NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito
constitu-cional. 10. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 101/102.
40 Conforme SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.26. ed. rev.
com os objetivos traçados no art. 3º da Constituição Federal41.
Para Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior, o propósito dos objetivos da República do Brasil é aparelhar ideologicamente as normas constitucio-nais de forma a demonstrar previamente o conteúdo que se irá desenvolver em seus dispositivos posteriores, traduzindo uma verdadeira justiça social42.
Ainda de acordo com citados autores, o Capítulo I, “Disposição Geral” da Constituição Federal, traz a intenção de que a ordem social tenha como base o pri-mado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais, de forma que essa disposição vai ao encontro dos princípios fundamentais da Constituição, em especial com aquele que dispõe sobre a dignidade da pessoa humana como fundamento da República. Para eles:
“Trata-se de princípio que deve encabeçar toda a legislação in-fraconstitucional e nortear os atos dos administradores públi-cos”43.
Partindo-se para o segundo princípio a ser analisado, pelo princípio da lega-lidade, por meio do qual se garante aos indivíduos a restrição de mandamentos normativos que inovem no ordenamento jurídico por intermédio do processo legisla-tivo estabelecido na própria Constituição pelos representantes do povo eleitos de forma democrática.
Por princípio da legalidade, lato sensu, entende-se o processo pelo qual so-mente “por meio das espécies normativas devidaso-mente elaboradas conforme as re-gras de processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o indiví-duo, pois são expressão da vontade geral”44.
Pelo princípio da igualdade garante-se aos indivíduos um tratamento iguali-tário diante de situações iguais e tratamento desigual quando em situações
41 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18. ed., ampl. e atual. – São Pulo:
Saraiva, 1997, pp. 159/160.
42 ARAUJO e NUNES JÚNIOR, ob. cit., p. 104.
43 ARAUJO e NUNES JÚNIOR, ob. cit., pp. 481/482.
mes. Ou seja, o famoso brocardo jurídico, com origem em Aristóteles, de tratar “igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”.
Para José Afonso da Silva45 a igualdade constitui um signo fundamental da democracia e sempre foi abordado pelas constituições em seu sentido jurídico-formal, ou seja, a igualdade perante a lei. Na Constituição de 1988, no entanto, re-forçou-se o princípio da igualdade em diversos outros dispositivos, consoante versa o inciso I do art. 5º, no art. 7º, XXX e XXXI, que trata dos direitos sociais substanci-ais, bem como em normas programáticas previstas nos objetivos fundamentais da República, como vimos acima, e, ainda, em outros de ordem social e econômica, como nos artigos 170, 193, 196 e 205.
Sobre o tema, Celso Bastos afirma que as desigualdades são um problema que atormenta o homem desde os primórdios da sociedade, sendo “inerentes ao seu ser e à estrutura social em que se insere” 46. Deste conceito surgiu a noção de igual-dade doutrinariamente chamada de substancial, ou seja, “a equiparação de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como à sua sujeição a direitos e deveres”47.
Assim, a igualdade substancial, para Bastos, postula o tratamento uniforme de todos os homens, não se dizendo de um tratamento igual perante o direito, mas sim de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida.
Para Bastos o princípio da igualdade vai além disso, pois não se limita a proi-bir desequiparações em função de uns poucos critérios, pois deve também embarcar o critério da proporcionalidade. Explica que o princípio da isonomia é dos mais im-portantes da Constituição, pois ele incide no exercício de todos os demais direitos.
Para Luiz Alberto Araújo e Vidal Serrano a Constituição instituiu o princípio da igualdade como um dos seus pilares estruturais, de forma que o legislador e o apli-cador da lei devem dispensar tratamento igualitário a todos os indivíduos, sem
45 SILVA, ob. cit., pp. 211/212.
46 BASTOS, ob. cit., p. 179.
tinção de qualquer natureza48.
Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a igualdade, “desde a Antiguidade, é indissoluvelmente associada à democracia” 49, voltando sua análise a Péricles, em seu discurso de honra aos mortos do primeiro ano da guerra do Peloponeso, em que aponta a isonomia como uma das três características fundamentais da democracia ateniense.
Afirma citado autor que juridicamente pode-se distinguir a igualdade de direi-tos, ou seja, a igualdade de aptidão, de possibilidades, da igualdade de fato, ou seja, a igualdade real, de igual exercício de direitos50.
Segundo o autor, na verdade, o princípio da igualdade é uma limitação ao le-gislador e uma regra de interpretação.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o mais importante que se extrai do princípio da igualdade é a criação de uma isonomia entre os cidadãos perante a norma legal e que estas normas não podem ser elaboradas sem estarem submissas ao dever de conferir tratamento equivalente às pessoas.51.
Afirma referido autor que não se poderia impor a todos exatamente as mes-mas obrigações ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos, sem que se fizesse qualquer distinção entre eles. Assim, conforme iniciamos a presente análise do prin-cípio da igualdade, temos que, para uma verificação específica e eficaz, deve-se definir quem são os iguais e quem são os desiguais.
Em termos de aplicação do referido princípio à Seguridade Social, afirma Sér-gio Pinto Martins:
“só haverá a obrigação de pagar determinada contribuição
previden-ciária (art. 150, I, da Constituição) ou a concessão de determinado benefício da Seguridade Social, se houver previsão em lei.
48 ARAUJO e NUNES JÚNIOR, ob. cit., pp. 131/134.
49 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 38. ed., rev. e
atu-al. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 310.
50 FERREIRA FILHO, ob. cit., p. 310.
51 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed.
do esta, não há obrigação de contribuir, nem direito a certo benefí-cio”52.
Seguindo-se nos princípios constitucionais gerais aplicáveis à seguridade so-cial, o princípio da igualdade lidera como vetor do ordenamento jurídico, após a pro-mulgação da Constituição Federal de 1988.
No sistema da seguridade social, de acordo com Jediael Galvão Miranda, o princípio da igualdade pode ser verificado, por exemplo, no tratamento
“diferenciado dado à mulher quanto à idade para aposentadoria, nos
termos do §7º do art. 201 da Constituição Federal, atende a fator de discrímen justificável, considerada a sobrecarga de serviços, acumu-lando, em regra, atividade laborativa externa com as tarefas domésti-cas”53.
O quarto e último princípio a ser por nós analisado, o princípio do devido processo legal, tem origem antiga, tomando forma concreta no período medieval, assim,
“a idéia do devido processo no período medieval tinha, assim, dois
significados distintos. O primeiro designava o estabelecimento de um juízo imparcial – eqüidistante das partes –, onde estivessem assegu-radas determinadas garantias processuais, como contraditório, a possibilidade de defesa e de recurso a um instância superior, volta-das a conferir o maior grau possível de justiça aos julgamentos. Num segundo sentido, a idéia de devido processo legal estava associada aos limites substantivos que deveriam ser impostos ao exercício da autoridade. Neste caso, o direito costumeiro era tomado como restri-ção material àquilo que poderia ser decidido pelo Parlamento ou
ou-tras instâncias de determinação de conduta”54.
Em linha do sistema da seguridade social, o princípio do devido processo le-gal tem fulcral importância, uma vez que se estabelecem critérios previamente dis-postos para qualquer forma de alteração dos benefícios ou direitos concedidos por meio da Seguridade Social.
Para Jediael Miranda, portanto,
52 MARTINS, ob. cit., p. 46.
53 MIRANDA, ob. cit., p. 26.
54 VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF. São
“este princípio tem crucial importância, não se podendo admitir que o administrador cancele ou suspenda benefícios (previdenciários ou assistenciais) sem que instaure o devido processo legal, abrindo-se oportunidade para que o segurado ou beneficiário, após pleno co-nhecimento da questão deduzida na instância administrativa, formule resposta e produza provas. Essa tem sido a orientação adotada nas
várias instâncias do Poder Judiciário”55.
No que concerne aos princípios constitucionais específicos da segurida-de social, os termos do artigo 194, Parágrafo Único, da Constituição Federal, po-demos verificar o rol de objetivos básicos aplicáveis, os quais constituem verdadei-ros princípios, ou seja, os princípios da universalidade da cobertura e do atendimen-to; uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; irredu-tibilidade do valor dos benefícios; equidade na forma de participação no custeio; di-versidade da base de financiamento; e caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
A seguir nos deteremos a uma análise de cada um deles de forma especial.
Princípio da universalidade da cobertura e do atendimento
Apresenta amplamente o próprio conceito da seguridade social, principalmen-te no tocanprincipalmen-te à proprincipalmen-teção financeira da pessoa em casos de situações de necessida-de social.
O princípio pode ser epistemologicamente dividido em dois critérios: o subjeti-vo, relativo ao atendimento, que deve ser acessível a toda e qualquer pessoa que dele necessite, sem qualquer distinção, e o objetivo, referente à cobertura, que deve ser universal e atentatória à dignidade da pessoa humana.
Acerca do primeiro aspecto, ensina José Afonso da Silva que “o atendimento deve ser amplo estendendo-se ao universo de todas as pessoas residentes no
ís”56.
Cm relação ao segundo critério, Ionas Deda Gonçaves explica:
“todas as situações provocadoras de necessidade social, que de
al-guma forma afetam a dignidade da pessoa humana, o bem-estar e a justiça sociais, devem estar cobertos pelo Sistema, na forma da lei”57.
Entendemos que o sistema da seguridade social tem a obrigação de cobertu-ra de todos os riscos sociais presentes na sociedade, de forma que sua atuação, nos termos do princípio ora em apreço, não pode ser aceita como mera reparadora de riscos, mas sim preventiva de necessidades sociais possivelmente presentes. Princípio da uniformidade de benefícios e atendimento às populações urbanas e rurais
Oriundo diretamente do princípio da universalidade, o princípio da uniformida-de uniformida-de benefícios e atendimento às populações urbanas e rurais também é um dos princípios constitucionais específicos do sistema da seguridade social.
Esse princípio impõe vedação de diferenciação na proteção social entre as populações urbanas e rurais, dispondo que a utilização de tratamento entre estas populações deve ser igualitária, a fim de amenizar desigualdades sociais históricas ainda existentes.
Conforme explica Miguel Horvath Júnior:
“A expressão “equivalência” dá dimensão econômica aos serviços
prestados e refere-se à igualdade geométrica, à equivalência de pro-porções. A dimensão da prestação de seguridade social é efetivada pela própria sociedade, que define sua participação na elaboração dos planos de seguridade social e na elaboração do orçamento pró-prio”58.
O termo “equivalência” utilizado na norma constitucional impede que o intér-prete utilize critérios diferenciados para o fornecimento de benefícios previdenciários
56 SILVA, ob. cit., p.761.
57 GONÇALVES, Ionas Deda. Direito Previdenciário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 15.
de um trabalhador rural em comparação com o trabalhador urbano.
De outra esteira, o termo “uniformidade” em seu sentido subjetivo atribui apli-cação de proteção nivelada entre as populações urbanas e rurais, para, assim, ga-rantir-lhes as mesmas condilções de benefícios sociais, demonstrando nítida corre-lação direta do princípio da igualdade, presente no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, por nós estudado anteriormente.
Princípio da seleção dos riscos sociais
O terceiro princípio, previsto no inciso III, do parágrafo único, do artigo 194 da Constituição Federal, delineia uma orientação clara ao legislador infraconstitucional de seleção dos riscos sociais a serem cobertos pelo sistema da seguridade social.
Miguel Horvath Júnior assim traz a questão:
“A seletividade consiste na eleição dos riscos e contingências sociais
a serem cobertos. Este princípio tem como destinatário o legislador constitucional, que estabeleceu expressamente quais são os riscos e
contingências sociais protegidos no art. 201 da CF”59.
Explica o autor que, ao contrário, a distributividade “implica a criação dos cri-térios/requisitos para acesso aos riscos objeto de proteção, de forma a atingir o mai-or universo de pessoas, propmai-orcionando assim uma cobertura mais ampla”60.
O princípio, portanto, serve de guia para a realização de um dos objetivos da seguridade social, qual seja, a realização da justiça social, uma vez que concerne diretamente à distribuição de renda, conforme a necessidade das pessoas mais vul-neráveis economicamente.
Explica Ionas Deda Gonçalves que o legislador infraconstitucional
“deverá proceder de forma a atingir as contingências que tenham
maior alcance social, inclusive distinguindo os cidadão mais necessi-tados, ou seja, tendo como diretriz a redistribuição de rendas, objeti-vo maior do sistema, pressuposto do bem-estar e da justiça sociais. Distributividade quer dizer justiça distributiva (dar a cada um segundo suas necessidades), conceito de justiça que se enquadra no termo
59 HORVATH JÚNIOR, ob. cit., p. 87.
