O princípio da subsidiariedade na ADPF (Lei federal nº 9.882/99, art 4º, § 1º)

O cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental está condicionado à inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesividade (Lei nº 9.882, art. 4º, § 1º).323

321

ADI-QO/CE 2982, Relator: Ministro GILMAR MENDES. Julgamento: 17/06/2004. Tribunal Pleno. Publicação: D. J. 12.11.2004, pp. 05. Ement. vol. 2172-01, pp. 0183, LEXSTF, v. 26, n. 312, 2005, pp. 105-115. 322

“COMPLEXO NORMATIVO: ‘O artigo 98 da Lei complementar n. 412 do Estado de Santa Catarina, não questionado, tem evidente correlação com o objeto da presente ação direta. A jurisprudência desta Corte é firme no tocante à imprescindibilidade de impugnação dos textos normativos que cuidem da mesma matéria atacada na ação direta. A demanda não pode atacar apenas um dos atos contidos no complexo normativo. O sistema de leis vinculadas a determinado tema deve ser questionado em sua íntegra. A razão disso reside no fato de a eficácia da declaração de inconstitucionalidade alcançar tão somente o ato impugnado e não o complexo no qual inserido. Nesse sentido: a ADI n. 2.174, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 7-3-03; a ADI n. 1.187, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 30-5-97; a ADI n. 2.133, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 9-3-00; a ADI n. 2.451, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 1º-8-01; a ADI n. 2.972, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 29-10-03; e a ADI n. 2.992, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 17-12-04. Não conheço desta ação direta [RISTF, artigo 21, § 1º]’.” In: ADI 4.043, Rel. Min. Eros Grau, decisão monocrática, julgamento em 3-3-09, DJE de 11-3-09.

323

“Art. 4º omissis.

§ 1º Não será admitida a argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver outro meio eficaz para sanar a lesividade.”

150

A inspiração para esta norma possivelmente advém do princípio da subsidiariedade existente no direito alemão e no direito espanhol, como requisito para o cabimento para o recurso constitucional e o recurso de amparo, respectivamente.

Todavia, cabe questionar se o cabimento arguição de descumprimento de preceito fundamental está condicionado ao exaurimento de todos os meios de impugnação existentes no ordenamento jurídico, ou apenas daqueles que trariam ao interessado o mesmo efeito da tutela que seria proferida na arguição de descumprimento de preceito fundamental ou, ainda, somente daqueles referentes ao processo objetivo de controle de constitucionalidade.

Em defesa da posição no sentido de ser necessário o esgotamento de todos os recursos judiciais cabíveis, incluídos aí aqueles de índole subjetiva, KILDARE GONÇALVES CARVALHO propõe que:

“Ainda segundo o § 1º do artigo 4º da Lei n. 9.882/99, a argüição não será admitida quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade. Verifica-se, portanto, que a argüição constitui instrumento excepcional e extremo, supletivo e subsidiário, só podendo ser utilizado quando inexistir outro meio eficaz para sanar a lesividade, como argüição de inconstitucionalidade, os recursos previstos na legislação processual, inclusive o extraordinário.”324

Para ALEXANDRE DE MORAES, na análise da subsidiariedade, a lei teria conferido ao Supremo Tribunal Federal um certo grau de discricionariedade para conhecimento ou não da arguição de descumprimento de preceito fundamental.325

324

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. Belo Horizonte, Del Rey, 2006, p. 382. 325

“Note-se que, em face do art. 4º, caput, e § 1º, da Lei nº 9.882/99, que autoriza a não-admissão da arguição de descumprimento de preceito fundamental, quando não for ocaso ou quando houver outro meio eficaz de sanar a

lesividade, foi concedida certa discricionariedade ao STF, na escolha das argüições que deverão ser processadas e

julgadas, podendo, em face se seu caráter subsidiário, deixar de conhecê-las quando concluir pela inexistência de relevante interesse público, sob pena de tornar-se uma nova instância recursal para todos os julgados dos tribunais superiores e inferiores.

Dessa forma, entende-se que o STF poderá exercer um juízo de admissibilidade discricionário para a utilização desse importantíssimo instrumento de efetividade dos princípios e direitos fundamentais, levando em conta o interesse público e a ausência de outros mecanismos jurisdicionais efetivos.” In: MORAES, Alexandre de. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais. 2ª ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 266.

151

A discricionariedade – com todo o grau de subjetividade que o termo revela – utilizada para limitar o acesso a instrumento crucial de defesa dos preceitos fundamentais, normas da mais altaneira importância no seio da Constituição, não se revela como critério de natureza objetiva, indispensável à aferição de cabimento da ADPF.

Por outro lado, parte significativa da doutrina entende não ser necessário o esgotamento de todos os meios para sanar a lesão ao preceito fundamental, mas apenas que não haja meio eficaz de preservá-la, havendo neste contexto quem afirme que o meio eficaz se restringe aos instrumentos do controle objetivo de constitucionalidade.

Fazendo uma interpretação conjunta da aplicabilidade das modalidades principal e incidental de arguição de descumprimento de preceito fundamental, previstas, respectivamente no caput do artigo 1º e no § 3º, do artigo 5º e no artigo 10, caput, da Lei federal nº 9.882/99, ANDRÉ RAMOS TAVARES procura demonstrar que ambas se voltam a conferir ao instituto uma aplicabilidade mais estendida, alcançando inclusive o “controle de atos particulares, quando relevante sua apreciação para os interesses da nação”.326

WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG, em posição que se afasta do entendimento da doutrina majoritária sobre o tema, defende que a afronta a preceito fundamental, em virtude de sua maior relevância e importância, levaria ao afastamento do princípio da subsidiariedade no caso de cabimento de outras ações de caráter abstrato, havendo preferência para a ADPF.327

326

TAVARES, André Ramos. Tratado da argüição de descumprimento de preceito fundamental. São Paulo, Saraiva, 2001, p. 243. Esclarece, ainda, o autor: “Como o § 1º do art. 4º deve ser compreendido dentro da sistemática da Lei, o certo será, partindo das hipóteses já traçadas pelo art. 1º, absorver outras hipóteses por via da incidência da regra de abertura do § 4º do art. 1º. Não se deve considerar, pois, o referido parágrafo como uma exceção à regra do art. 1º. Se assim fosse o § 1º do art. 4º deveria estar inserido no próprio art. 1º. De concluir, pois, que o dispositivo controvertido traz uma regra de abertura e não de limitação. Assim, reconhecendo a autonomia da argüição, por força do art. 1º da Lei e, acima de tudo, por força das normas constitucionais aplicáveis à hipótese, infere-se que o art. 4º ainda possibilita o cabimento da argüição em hipóteses diversas, quando não houver outro meio eficaz para sanar a lesividade.” In: Ibidem, p. 244.

327

“A argüição em sua modalidade direta praticamente afasta o problema da subsidiariedade. Pode nem ser cabível a ação direta de inconstitucionalidade (quanto o objeto for ato normativo municipal anterior à Constituição ou infralegal, ou ato concreto do Poder Público), em razão da jurisprudência restritiva do Supremo Tribunal Federal. Quando o objeto também for passível de ação direta de inconstitucionalidade, em vez de

152 Não creio que o caráter fundamental da norma tenha o condão de impor o uso da ADPF. Fator relevante é que haja no ordenamento jurídico um instrumento hábil a sanar a lesividade no caso concreto. Essencialmente, não há diferença entre o uso da ação direta de inconstitucionalidade, ou da ação declaratória de constitucionalidade, e da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Portanto, entendo deva ser prestigiada a regra legal, a impor o uso apenas subsidiário da ADPF, não advindo daí nenhum prejuízo para a proteção do preceito fundamental, que poderá ser resguardado de maneira tão eficaz quanto por meio de ação direta de inconstitucionalidade ou declaratória de constitucionalidade.

Portanto, quando houver outro instrumento de controle objetivo de constitucionalidade hábil a sanar a lesividade, parece não haver dúvida quanto ao não cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Assim, havendo a possibilidade de ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, por ação ou omissão, ou ação declaratória de constitucionalidade, não é possível o manejo da ADPF.328

Esse é também o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Em ação ajuizada contra provimento de Tribunal de Justiça estadual que ostentava os requisitos para ser submetido ao controle abstrato de normas, a Ministra ELLEN GRACIE, em decisão monocrática, entendeu que se tratava de ato que, “no controle abstrato de normas,

subsidiariedade, haverá preferência para a argüição, em função da maior importância da norma constitucional violada (preceito fundamental) e da relevância que venha a ser reconhecida no caso à questão constitucional. No cotejo entre a fundamentalidade do parâmetro e a relevância do fundamento da controvérsia constitucional, por um lado, e a subsidiariedade, por outro, aquelas há de prevalecer.” ROTHENBURG, Walter Claudius. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. In: TAVARES, André Ramos; ROTHERNBURG, Walter Claudius (orgs.). Argüição de descumprimento de preceito fundamental à luz da Lei nº 9.882/99. São Paulo, Atlas, 2001, p. 225.

328

Nesse sentido, a posição de DANIEL SARMENTO: “Não há dúvida de que o princípio em questão exclui a possibilidade da argüição, sempre que outro instrumento de fiscalização abstrata de constitucionalidade for suficiente para sanar a lesão ou ameaça ao preceito fundamental. Assim, por exemplo, não cabe ADPF para a retirada do mundo jurídico de lei ou ato normativo estadual, posterior à Constituição, pois para isso já existe a Adin. Do mesmo modo, a ADPF será inadmissível para a declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal superveniente à ordem constitucional, pois para tal finalidade é possível o uso da Adcon.” SARMENTO, Daniel. Apontamentos sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental. In: TAVARES, André Ramos; ROTHERNBURG, Walter Claudius (orgs.). Argüição de descumprimento de preceito fundamental à luz da Lei nº 9.882/99. São Paulo, Atlas, 2001, p. 103.

153

deveria, em tese, ser objeto de eventual ação direta de inconstitucionalidade”329, motivo pelo qual, “havendo, como se mostrou, outro instrumento de controle abstrato de normas apto a sanar, em tese e de maneira eficaz, a alegada situação de lesividade”330 não conheceu o pedido formulado, com fundamento no artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, combinado com o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Tribunal.

No mesmo sentido, a decisão monocrática proferida pelo Ministro CELSO DE MELLO, relativa à possibilidade de instauração, no âmbito do Estado- membro, de processo objetivo de controle de constitucionalidade afastaria a possibilidade de emprego da ADPF:

“A possibilidade de instauração, no âmbito do Estado-membro, de processo objetivo de fiscalização normativa abstrata de leis municipais contestadas em face da Constituição Estadual (CF, art. 125, § 2º) torna inadmissível, por efeito da incidência do princípio da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º), o acesso imediato à argüição de descumprimento de preceito fundamental. É que, nesse processo de controle abstrato de normas locais, permite-se, ao Tribunal de Justiça estadual, a concessão, até mesmo “in limine”, de provimento cautelar neutralizador da suposta lesividade do diploma legislativo impugnado, a evidenciar a existência, no plano local, de instrumento processual de caráter objetivo apto a sanar, de modo pronto e eficaz, a situação de lesividade, atual ou potencial, alegadamente provocada por leis ou atos normativos editados pelo Município.”331 332

Resta, então, saber se a existência de meios de impugnação relativos aos processos de índole subjetiva seriam igualmente capazes de afastar a utilização da ADPF. 329 ADPF 87, D.J. nº. 188, do dia 06/10/2008. 330 ADPF 87, D.J. nº. 188, do dia 06/10/2008. 331

ADPF 100, Relator Ministro CELSO DE MELLO, D.J. nº 240, do dia 18/12/2008. 332

Veja-se, ainda nesta toada, a seguinte decisão monocrática: “No caso dos autos, a impugnação suscitada pela Mesa da Assembléia Legislativa de São Paulo poderia ser manifestada por meio de ação direta de inconstitucionalidade, meio eficaz bastante para sanar eventual lesividade do provimento sob enfoque. Registre- se, por outro lado, que o mencionado Provimento nº 747/2000 é objeto da ADI 2.415, de que sou Relator, formalizada pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil - ANOREG. Evidente, desse modo, a ausência do requisito previsto no referido art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, uma vez que os efeitos lesivos do ato impugnado podem ser sanados por meio eficaz que não a argüição de descumprimento de preceito fundamental. Ante o exposto, indefiro liminarmente a inicial, na forma do artigo 4º, caput, da Lei nº 9.882/99, determinando o arquivamento do feito.” In: ADPF nº 13, Relator Ministro ILMAR GALVÃO, D.J. nº 67, do dia 05/04/2001.

154 Em decisão monocrática proferida na ADPF 17, firmou o Ministro CELSO DE MELLO o seguinte entendimento:

“Vê-se, pois, que a argüição de descumprimento de preceito fundamental somente poderá ser utilizada, se se demonstrar que, por parte do interessado, houve o prévio exaurimento de outros mecanismos processuais, previstos em nosso ordenamento positivo, capazes de fazer cessar a situação de lesividade ou de potencialidade danosa resultante dos atos estatais questionados. Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, tendo em consideração o princípio da subsidiariedade, não conheceu, quer em sede plenária (ADPF 3-CE, Rel. Min. SYDNEY SANCHES), quer, ainda, em decisões monocráticas (ADPF 12-DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ADPF 13-SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO), de argüições de descumprimento de preceito fundamental, precisamente por entender que existiam, no contexto delineado naquelas ações, outros meios processuais - tais como o

mandado de segurança, a ação direta de inconstitucionalidade (por violação positiva da Carta Política), o agravo regimental e o recurso extraordinário (que admitem, excepcionalmente, a possibilidade de outorga cautelar de efeito suspensivo) e a reclamação-, todos eles aptos a

neutralizar a suposta lesividade dos atos impugnados. Como precedentemente enfatizado, o princípio da subsidiariedade - que rege a instauração do processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental - acha-se consagrado no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, que condiciona, o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional, à

ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade indicada pelo autor.”333

Em outro caso concreto, entendeu o tribunal que, sendo a ADPF “ação de natureza constitucional cuja admissão é vinculada à inexistência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade do ato de poder atacado”334, teve como incabível a arguição, em virtude da possibilidade de haver “a reforma de decisão do Presidente do Superior Tribunal de Justiça, decisão esta passível de reexame por meio de agravo regimental, que, inclusive, [...] se encontra(va) aguardando [...] julgamento”.335

Todavia, o próprio Ministro CELSO DE MELLO, na decisão acima mencionada ressaltou que a mera possibilidade de utilização de outros meios processuais não seria suficiente para a invocação do princípio da subsidiariedade, pois, para a

333

ADPF nº 17, Relator Ministro CELSO DE MELLO, D.J. nº 176,do dia 28/09/2001. 334

ADPF nº 12, Relator Ministro ILMAR GALVÃO, D.J. nº 59 do dia 26/03/2001. 335

155

sua incidência, é necessário que os mecanismos processuais existentes “mostrem-se aptos a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade”336, sob pena de:

“a indevida aplicação do princípio da subsidiariedade [...] afetar a utilização dessa relevantíssima ação de índole constitucional, o que representaria, em última análise, a inaceitável frustração do sistema de proteção, instituído na Carta Política, de valores essenciais, de preceitos fundamentais e de direitos básicos, com grave comprometimento da própria efetividade da Constituição”.337

O aperfeiçoamento da jurisprudência demonstrou, assim, que o princípio da subsidiariedade deveria ser visto com acentuada cautela, não podendo:

“ser invocado para impedir o exercício constitucional da argüição de descumprimento de preceito fundamental, eis que esse instrumento está vocacionado a viabilizar, numa dimensão estritamente objetiva, a realização jurisdicional de direitos básicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituição da República”.338

GILMAR FERREIRA MENDES, após discorrer acerca da hipótese mais restritiva de cabimento da ADPF, na qual a ação só poderia ser proposta se já se tivesse verificado a exaustão de todos os meios eficazes de afastar a lesão no âmbito judicial, pondera que:

“Uma leitura mais cuidadosa há de revelar, porém, que, na análise sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo, deve predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva. Em outros termos, o princípio da subsidiariedade – inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão – contido no art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882, de 1999, há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global.

Nesse sentido, se se considera o caráter enfaticamente objetivo do instituto (o que resulta inclusive da legitimação ativa), meio eficaz de sanar a lesão parece ser aquele apto a resolver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.”339

336

ADPF nº 17, Relator Ministro CELSO DE MELLO, D.J. nº 176,do dia 28/09/2001. 337

ADPF nº 17, Relator Ministro CELSO DE MELLO, D.J. nº 176,do dia 28/09/2001. 338

ADPF nº 126-MC, Relator Ministro CELSO DE MELLO, decisão monocrática, julgamento em 19-12-07,

D.J.E. DE 1º-02-08.

339

MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Comentários à Lei n. 9.882, de 3-12-1999. São Paulo, Saraiva, 2007, p. 111.

156 Coerente à sua posição, na ADPF 76, o Ministro GILMAR MENDES proferiu decisão monocrática acentuando que a existência de processos ordinários ou recursos extraordinários não deve excluir, desde logo, a utilização da ADPF, pois, “tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da argüição de descumprimento, o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional”.340

Todavia, apesar de frisar que, em decorrência do perfil objetivo da arguição de descumprimento, dificilmente poder-se-ia vislumbrar uma autêntica relação de subsidiariedade entre a ADPF e as formas normais ou convencionais de controle de constitucionalidade do sistema difuso, entende GILMAR MENDES que a ação está sujeita ao juízo de relevância, que seria um requisito implícito de admissibilidade do pedido. No referido caso concreto (ADPF 76), o Ministro GILMAR MENDES invocou o princípio da relevância para negar seguimento à ação, argumentando que havia, ao menos em tese, outras medidas processuais cabíveis e efetivas para questionar os atos alvejados, motivo pelo qual concluiu que o conhecimento da ADPF no caso não seria compatível com o princípio da subsidiariedade.341

340

ADPF nº 76, Relator Ministro GILMAR MENDES, D.J. nº 36, do dia 20/02/2006 (grifo nosso), da qual se extrai o seguinte trecho: “Destarte, assumida a plausibilidade da alegada violação ao preceito constitucional, cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, não será admissível a argüição de descumprimento. Em sentido contrário, em princípio, não sendo admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade – isto é, não se verificando a existência de meio apto para solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata –, há de se entender possível a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental. É o que ocorre, fundamentalmente, nos casos relativos ao controle de legitimidade do direito pré-constitucional, do direito municipal em face da Constituição Federal e nas controvérsias sobre direito pós-constitucional já revogado ou cujos efeitos já se exauriram. Nesses casos, em face do não-cabimento da ação direta de inconstitucionalidade, não há como deixar de reconhecer, em princípio, a admissibilidade da argüição de descumprimento. Não se pode admitir que a existência de processos ordinários e recursos extraordinários deva excluir, a priori, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental. Até porque o instituto assume, entre nós, feição marcadamente objetiva. Nessas hipóteses, ante a inexistência de processo de índole objetiva, apto a solver, de uma vez por todas, a controvérsia constitucional, afigurar-se-ia integralmente aplicável a argüição de descumprimento de preceito fundamental. É que as ações originárias e o próprio recurso extraordinário não parecem, as mais das vezes, capazes de resolver a controvérsia constitucional de forma geral, definitiva e imediata. A necessidade de interposição de um sem número de recursos extraordinários idênticos poderá, em verdade, constituir-se em ameaça ao livre funcionamento do STF e das próprias Cortes ordinárias.”

341

ADPF nº 76, Relator Ministro GILMAR MENDES, D.J. nº 36, do dia 20/02/2006: “Isso não significa, porém, que se possa perder a dimensão de que a ADPF é destinada, basicamente, a resguardar a integridade da ordem jurídico-constitucional. Destarte, não tendo havido qualquer impugnação dos atos singulares ordinários, que,

157 Percebe-se que a jurisprudência do STF parece não estar ainda solidamente firmada sobre o tema.

O Supremo Tribunal Federal tem entendido que na hipótese de existência de múltiplas ações, nos diversos graus de jurisdição, nas quais há decisões e interpretações divergentes sobre a matéria discutida, a gerar situação de insegurança jurídica, diante da inexistência de outro meio hábil para solucionar a polêmica existente, reputa-se atendido o princípio da subsidiariedade.342

Por outro lado, embora a arguição de descumprimento de preceito fundamental não seja um instrumento voltado a saltar instâncias, ou graus de jurisdição343, o caráter subsidiário deve ser visto com alguma cautela, sob pena de inviabilizar o uso do instituto, ao menos em sua forma incidental. WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG suscita a questão de ser o fator tempo igualmente significativo, podendo recomendar a antecipação de decisões acerca de controvérsias constitucionais relevantes “num

reitere-se, in casu, seria apta para solver a controvérsia de forma plena, não há como justificar, na espécie, a utilização da ADPF em face do disposto no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99. Parece evidente que referido instituto, cuja nobreza é dispensável destacar, não pode ser utilizado para suprir inércia ou omissão de eventual interessado. Como o instituto da ADPF assume feição eminentemente objetiva, o juízo de relevância deve ser