2. IGUALDADE NA “REALIDADE REALMENTE REAL”
3.6. Os problemas da proposta apresentada
É fundamental a qualquer trabalho científico sério que não forje promessas de respostas perfeitas – especialmente em Direito – quando é de todo visível que lidamos com construções interpretativas, que sempre admitem a ressignificação dos dispositivos legais.
Aliás, não por outra razão, o primeiro ponto do primeiro capítulo deste estudo fez questão de deixar assentado que a realidade é sempre o fruto de uma construção sócio- historicamente bem aceita.
a nomenclatura utilizada nos recibos de pagamento, bem como o próprio pagamento, além da curiosa situação da palavra ‘localidade’ como sinônimo de município, para os fins da equiparação salarial. No entanto, eis que surge uma situação excepcionalíssima de presunção absoluta no contexto da equiparação salarial, concernente à maior experiência adquirida pelo colega de trabalho que conte mais de dois anos de exercício da função antes da chegada do outro colega. Por mais que o paragonado se esforce, o critério de dois anos é intransponível, consoante interpretação dada ao art. 461, § 1º, pela jurisprudência notória, iterativa e invariável. ‘Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos’, dispõe o referido dispositivo [acrescentamos: na redação anterior à engendrada pela Lei 13.467/2017]”.
Por lealdade ao leitor, então, é forçoso evidenciar os problemas desse modo de pensar que estamos a propor. Sem pretensão de exauri-los, de antemão encontramos três. O primeiro deles é verificar que “extensão” e “complexidade” são critérios subjetivos. Não há uma diretriz legal inconteste que determine qual trabalho é mais complexo que outro. A mesma coisa se pode dizer da extensão: quando um trabalho deverá ser tido por mais extenso que outro?
São perguntas sem respostas objetivas.
E por mais que respostas pautadas em critérios objetivos tragam sensação de maior segurança e certeza, fato é que são também muito mais restritivas.
A própria Convenção nº 100 da OIT deixa ver essa ideia à porta entreaberta ao pontuar que “quando tal providência facilitar a aplicação da presente convenção, tomar- se-ão medidas para desenvolver a avaliação objetiva dos empregados sôbre a base dos trabalhos que êles comportam” – art. 3º, 1.
Sublinhamos: “quando tal providência facilitar a aplicação” do princípio da igualdade. Jamais para obstá-lo.
É interessante também refletir, neste aspecto, à luz do item “2” do mesmo artigo 3º da Convenção nº 100 da OIT. Segundo tal regramento, “os métodos a seguir para esta avaliação [objetiva] poderão ser objeto de decisões, seja da parte das autoridades competentes, no que concerne à fixação das taxas de remuneração, seja, se as taxas de remuneração forem fixadas em virtude de convenções coletivas, pelas parte [SIC] destas convenções”.
No Brasil, ainda que haja qualquer arremedo de um tabelamento salarial, há um documento muito importante, elaborado pelo Ministério do Trabalho, chamado Classificação Brasileira de Ocupações (CBO)299.
299 Diz o sítio eletrônico do próprio órgão ministerial que “A estrutura básica da CBO foi elaborada em 1977, resultado do convênio firmado entre o Brasil e a Organização das Nações Unidas - ONU, por intermédio da Organização Internacional do Trabalho - OIT, no Projeto de Planejamento de Recursos Humanos (Projeto BRA/70/550), tendo como base a Classificação Internacional Uniforme de Ocupações - CIUO de 1968.
Coube a responsabilidade de elaboração e atualização da CBO ao MTE, com base legal nas Portarias nº 3.654, de 24.11.1977, nº 1.334, de 21.12.1994 e nº 397 CBO 2002”. BRASIL. Ministério do Trabalho. CBO. Classificação Brasileira de Ocupações. Brasília, s.d. Disponível em: http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/informacoesGerais.jsf;jsessionid=Xc8JgQ7jouJxZI8jQyiY1nSV .slave19:mte-cbo. Acesso em: 11 jul. 2019, 20h41.
A classificação, di-lo o próprio portal eletrônico do Ministério do Trabalho, é múltipla: “É referência obrigatória dos registros administrativos que informam os diversos programas da política de trabalho do País. É ferramenta fundamental para as estatísticas de emprego-desemprego, para o estudo das taxas de natalidade e mortalidade das ocupações, para o planejamento das reconversões e requalificações ocupacionais, na elaboração de currículos, no planejamento da educação profissional, no rastreamento de vagas, dos serviços de intermediação de mão-de-obra”300.
Na prática, a CBO é “ao mesmo tempo uma classificação enumerativa e uma classificação descritiva”301:
A função enumerativa da CBO é utilizada em registros administrativos como a Relação Anual de Informações Sociais - Rais, Cadastro Geral de Empregados e Desempregados - Caged, Seguro Desemprego, Declaração do Imposto de Renda de Pessoa Física - Dirpf, dentre outros. Em pesquisas domiciliares é utilizada para codificar a ocupação como, por exemplo, no Censo Demográfico, na Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios - Pnad e outras pesquisas de institutos de estatísticas como o IBGE e congêneres nas esferas dos estados e dos municípios.
A função descritiva é utilizada nos serviços de recolocação de trabalhadores como o realizado no Sistema Nacional de Empregos – Sine, na elaboração de currículos e na avaliação de formação profissional, nas atividades educativas das empresas e dos sindicatos, nas escolas, nos serviços de imigração, enfim, em atividades em que informações do conteúdo do trabalho sejam requeridas.302
O que queremos, de fato, destacar desse documento é que, mesmo ele, que se propõe a enunciar as atividades que caracterizam um qualquer trabalho, afirma categoricamente que se trata de uma construção artificial; de uma categorização o mais objetiva quanto possível:
Ocupação é um conceito sintético não natural, artificialmente construído pelos analistas ocupacionais. O que existe no mundo concreto são as atividades exercidas pelo cidadão em um emprego ou outro tipo de relação de trabalho (autônomo, por exemplo).
[...]
Assim, ao invés de se colocar a lupa de observação sobre os postos de trabalho, agregando-os por similaridades de tarefas, como era a tônica da CIUO 68 e CBO 82 e CBO 94, a CBO 2002 amplia o campo de observação, privilegiando a amplitude dos empregos e sua
300 CBO. Classificação Brasileira de Ocupações. Brasília, s.d. Disponível em: http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/informacoesGerais.jsf;jsessionid=Xc8JgQ7jouJxZI8jQyiY1nSV .slave19:mte-cbo. Acesso em: 11 jul. 2019, 20h41.
301 Ibid. 302 Ibid.
complexidade, campo este que será objeto da mobilidade dos trabalhadores, em detrimento do detalhe da tarefa do posto.
[...]
Assim como a ocupação, o grupo de base ou família ocupacional é uma categoria sintética, um construto, ou seja, ela é elaborada a partir de informações reais, mas ela não existe objetivamente. Analogamente, não existe um animal vertebrado, mas é possível classificar uma porção de animais reais que tenham vértebras, dentro dessa categoria ou construto.
Por isso consideramos luminar a fala de José Martins Catharino quando este menciona que a igualdade não é uma regra rígida, mas essencialmente dúctil, por não deixar de ser humana303.
É cautela salutar dizer de novo: igualdade, como princípio, deve ser aplicado na maior medida possível; como mandamento de otimização, não de retração.
Para compreender melhor a singela aproximação de uma resposta a essa preocupação – nem de longe parece haver uma que possa ser considerada a correta –, será muito útil um vislumbre também dos institutos infraconstitucionais de comparação de trabalhadores, missão a que reservamos o próximo capítulo, no bojo do qual o subitem “4.2.” apresenta uma crítica ampla ao modelo da igualdade identitária. Nele defendemos algumas razões porque consideramos positiva subjetividade ou o tipo aberto para as noções de “extensão” e “complexidade”.
O segundo problema que devemos enfrentar é o que indica que comparar coisas de natureza distintas é sempre uma tarefa inglória, senão impossível.
Dizer que laranjas são menos ácidas que limões é possível porque o critério acidez é comum à ambas as frutas cítricas. A dizer que laranjas são mais ácidas que bananas é algo que causa estranheza, porque bananas, via de regra, não comportam qualquer acidez. Nosso segundo problema, então, é inferir se é possível comparar trabalhos de naturezas diferentes, mesmo de posse de critérios os mais objetivos possíveis de extensão e complexidade.
303 CATHARINO, José Martins, 1994, p. 347. Logo a seguir, o parágrafo redigido por Catharino, que já mencionamos anteriormente, marca profundamente esse terreno de uma igualdade relativa e progressiva: “Todo o Direito está animado pela idéia de ser necessário tornar a igualdade menos imperfeita e mais efetiva. Com isso não queremos dizer seja finalidade do Direito conseguir uma igualdade mecânica e injustamente niveladora. Longe disto. A igualdade, como regra jurídica fundamental, é essencialmente relativa porque não há igualdade sem que se distingam pessôas e situações diversas”.
De plano, a saída que nos convém sugerir para esse imbróglio é referenciar a própria Constituição como paradigma de determinação da natureza dos trabalhos.
O art. 7º, XXXII, do Texto Maior proíbe a distinção entre trabalhos “manual, técnico e intelectual”.
Isso permite concluir duas coisas interessantes:
A primeira – a Constituição reconhece diferença entre trabalhos manuais, trabalhos técnicos, e trabalhos intelectuais, de modo que o intérprete pode distinguir onde a norma também o fez, desde que se restrinja a construir dentro dos lindes deste terreno normativo.
A segunda – essa diferença promovida pela Lei Fundamental, tal qual a diferença também enunciada entre homens e mulheres (art. 7º, XXX, CF); entre o trabalhador deficiente e o trabalhador não deficiente (art. 7º, XXXI); entre o menor de 18 anos e o maior de 18 anos (art. 7º, XXXIII), entre outras tantas – não está vedada ao absoluto, mas apenas como critério de desrespeito aos direitos fundamentais desses grupos de pessoas. As diferenças naturais entre essas categorias de pessoas ou situações só não pode funcionar como motivo de discriminação ou de privilégios, mas não há impeditivo para que funcionem como parâmetro de discriminação positiva.
Tanto isso é verdade que o Decreto Legislativo nº 186, de 2008, internaliza para o sistema jurídico brasileiro a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, criando uma série distinções – discriminações positivas – dessas classes de pessoas frente à sociedade brasileira.
Seguindo os passos da obra de Celso Antonio Bandeira de Melo:
[...] qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou situações, pode ser escolhido pela lei como fator discriminatório, donde se segue que, de regra, não é no traço de diferenciação escolhido que se deve buscar algum desacato ao princípio isonômico.
[...] as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula
igualitária apenas e tão somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por
residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com
interesses prestigiados na Constituição.304
Nada disso está a ocorrer nessa forma que sugerimos de resolver o problema.
Por resumo, então, nossa posição procura conferir ao sistema uma lógica de congruência interna, de harmonização e compatibilidade.
Dentro de cada uma das classes de natureza de trabalho – manual, técnico e operacional – é possível comparar pessoas, desde que tal comparação paute-se pelos critérios constitucionalizados de extensão e complexidade dos trabalhos. Quando se tratar de trabalhos de igual valor, assim compreendidos aqueles em que extensão e complexidade se derem em graus máximos, o salários devem ser iguais; quando não, deve-se buscar uma proporcionalidade entre as semelhanças de extensão e de complexidade, aproximando ou afastando os valores na mesma medida com que se assemelham ou distanciam, respectivamente, as extensões e complexidades em confronto analítico.
Para concluir o debate, uma última proposição convém fazer: um esboço do que se deve entender por trabalhos de natureza manual, técnica e intelectual.
Como primeiro comentário, é fundamental por às claras que todos os trabalhos – todos, sem exceção – possuem alguma medida de todas as três naturezas. Não faz sentido afirmar que um trabalho, por mais erudito que seja, restrinja-se apenas à intelecção. Sem a aplicação das energias e capacidades humanas em produzir algo, sequer se pode falar em trabalho – este mesmo seu núcleo definitório.
Do mesmo modo é absurdo pensar que, por mais mecânica e repetitiva que se mostre uma tarefa, esta se restrinja ao só fazer, sem qualquer mínima conjunção de pensar, refletir e decidir.
Pensemos, por exemplo, no trabalho de um cirurgião. Sua formação profissional demandou longos anos de formação acadêmica, e outros tantos de aperfeiçoamento prático. Há um importantíssimo componente intelectual no seu labor. Contudo, uma vez desenvolvido um protocolo médico para um procedimento cirúrgico específico, sua atuação é bastante manual e técnica. Espera-se que, depois de testado à exaustão um determinado protocolo e achado conforme as boas práticas éticas e científicas, a cada nova cirurgia ele seja apenas reproduzido.
Revisões deste protocolo são possíveis, mas até que isso ocorra, o que se espera é um determinado grau de uniformidade, de “simples” repetição dos movimentos e de emprego dos materiais, equipamentos e técnicas já consagradas.
Logo, a determinação da natureza de um trabalho qualquer deve ser feita em razão de sua função nuclear, central. Mais precisamente, na exteriorização das atividades é que se deve identificar se o trabalho é fundamentalmente manual, técnico ou intelectual.
Nos trabalhos essencialmente manuais, o que se nota é um componente mais visível da força física, do vigor, da energia muscular e da repetição de movimentos, mas sem uma pré-ordenação fina. É um trabalho mais grosseiro, no mais preciso sentido daquilo que é feito sem um necessário detalhamento ou precisão, menos refinado em acuidade.
Nos trabalhos essencialmente técnicos, há ainda um importante componente de atividade física, mas agora, com maior detalhamento e minúcia na aplicação dos movimentos. “Técnica”, aliás, é expressão oriunda do grego téchnē, que traz ligação semântica bastante forte com a arte ou ofício, ainda no sentido da artesanalidade, de conhecimento e instrumentos aplicados à obtenção ou modificação de um determinado objeto palpável.
O trabalho técnico, por isso, parece-nos – sem nenhuma pretensão de desrespeito ou redução de seu valor intrínseco – uma espécie de subproduto dos trabalhos essencialmente intelectuais.
Aliás, é isso mesmo o que, em raiz, indica o termo “tecnologia” – técnica somada ao logus, isto é, a soma do conhecimento científico, da lógica, da pesquisa e da informação, à aplicação prática voltada à obtenção de um resultado prático.
José Ortega y Gasset assevera que a técnica não é senão um “esforço para poupar esforço”305, um modo específico de fazer, previamente pensado e testado para obtenção de resultados mais precisos e por isso mesmo menos dispendiosos.
Já o trabalho intelectual, é dos três o que menos exige em termos de vigor físico, já que a energia que dispende do homem é na sua maior parte mental.
Há, sim, de ter alguma exteriorização material, como por exemplo a elaboração de um texto, de um relatório, de uma experiência, ou um discurso. Pouco importa qual seja, desde que venha ao mundo dos sentidos algum registro ou vestígio. O só pensar sequer deixa vestígio capaz de indiciar sua ocorrência.
Todo modo, essa é sua parcela menor. Mais importante que isso é o esforço de ler, compreender, interpretar, problematizar, testar, reinterpretar e, com tudo isso, construir mentalmente – este o núcleo da atuação fundamentalmente intelectual.
Neste ponto se mostra proveitoso relembrar a CBO.
Ainda que, como dito, a CBO não possa oferecer uma resposta absolutamente precisa e planilhada, que determine de forma inconteste a exata correção entre o cargo ocupado por um dado trabalhador, e as atividades que a ele estão afetadas, é inegável que há cientificidade na proposta de classificação da CBO.
Nesse sentido, as ocupações enumeradas as tarefas correlativas ali descritas podem colaborar numa redução substantiva das imprecisões próprias às ideias de “natureza”, “extensão” e “complexidade” de qualquer trabalho.
Sem abandonar as particularidades casuísticas, é fato que a CBO se exibe como uma ferramenta de valor ímpar em orientar o intérprete na determinação da complexidade e da extensão de qualquer trabalho.
O terceiro problema a ser enfrentado nesse raciocínio, o que nos parece o mais simples de superar, é que os dois critérios postos pela Constituição são, isoladamente, necessários mas não suficientes306 para a avaliação dos trabalhos confrontados.
Essa percepção dá ensejo a um problema prático bastante fácil de perceber – é possível que X e Y tenham trabalhos muito semelhantes em termos de complexidade, mas distintos em termos de extensão e vice-versa.
A guisa de ilustração, imagine-se que possamos creditar aos dois conceitos – extensão e complexidade – 5 graus distintos, sendo o mais baixo, o nível da diferença mais aguda, e o nível mais alto, o da semelhança extrema.
Se pensarmos que a cada um desses níveis se concede ao empregado paragonado um acréscimo de 10% do valor do salário do modelo para cada grau de semelhança que
306 Isso significa que, em termos lógicos, estamos diante de uma operação de conjunção de duas proposições. Podemos citar como referência a obra já mencionada anteriormente, de KELLER, Vicente; BASTOS, Cleverson Leite, 2015, p. 139: “A conjunção de duas proposições é representada pela proposição cujo valor lógico é a Verdade, quando ambas as proposições componentes são verdadeiras, e a Falsidade, nos demais casos. A conjunção se obtém a partir da união de duas proposições com a utilização do conectivo “e” [...]”. Isso implica que a única forma de admitir como verdadeiras as proposições é verificação de que, isoladamente, cada uma das duas premissas seja igualmente considerada verdadeira. Qualquer outra combinação, retorna uma conjunção falsa.
agrega, nos níveis máximos de semelhança de complexidade e de extensão, ele teria chegado à igualdade, pois acedeu a 100% desse valor.
Trata-se, obviamente, apenas de uma projeção hipotética, para demonstrar que, caso um trabalho seja extensivamente muito semelhante ao outro, mas profundamente diferente em complexidade, por exemplo, isso não implica a necessária exclusão de uma comparação proporcional, como manda o texto constitucional.
Compreendida nossa proposta de interpretação do aparato constitucional de igualação salarial, o esforço do capítulo seguinte se concentra em analisar a igualdade salarial por meio dos institutos de direito material mais debatidos, doutrinária e judicialmente, com assento na legislação infraconstitucional.