Efeito preclusivo da competência quando um decide, os outros deixam de poder decidir sobre aquela matéria, dizendo-se que fica “prevenida a jurisdição”, determinando qualquer posterior intervenção

decisória destes uma situação de incompetência. Ex: quando o delegante decide, o delegado vê precludir o exercício da sua competência.

→ Competência e Habilitação da Intervenção do Titular do Órgão

A competência, envolvendo um conjunto de poderes objetivamente definidos de intervenção, pressupõe que o seu exercício se faça por via de um órgão cujo titular se encontra regularmente investido do cargo:

o A investidura no cargo determina a existência de um título jurídico válido que, procedendo à sua designação, habilita essa pessoa física a exercer os poderes inerentes à titularidade do órgão. Antes dessa investidura, qualquer ação do titular estará ferida de incompetência ratione temporis;

o Cessada a vigência do título habilitante (ex: demissão, aposentação), a pessoa física que era titular do órgão, agora transformado em seu ex-titular, deixa de ter aptidão para exercer essa competência.

a) O que acontece se alguém que é titular do órgão, mas não foi ainda investido, resolver agir? Ou seja, sabe-se que é titular mas ainda não houve um ato formal de investidura- a regra é que há uma situação de incompetência em razão do tempo. E se já cessou o título habilitante? Haverá uma situação de

acompetência.

b) Casos em que não tem qualquer título- É um falso titular, que pode exercer o poder em dois cenários diferentes:

- Tem um exercício doloso, consciente, sabendo que não é titular- é um problema de usurpação de funções

públicas (crime).

- Age num caso de Estado de Necessidade- funcionário de facto: aquele que, agindo sem título, tem a sua conduta justificada pelas circunstâncias de excecionalidade.

c) Pode suceder que as pessoas tenha todos os requisitos, mas se encontre numa situação em que não exerce efetivamente as suas funções- o funcionário público foi suspenso: se ele praticar atos durante a suspensão, serão os atos válidos ou inválidos? PO: inválidos, pois será uma situação de acompetência.

d) Situações de competência diminuída;

e) Pode ainda a invalidade do título, por efeito do decurso do tempo, consolidar-se na OJ, se o mesmo for anulável ou, em casos de nulidade, verificando-se a existência de boa-fé, gerar uma situação de

prescrição aquisitiva ou “usucapião” habilitante do exercício de poderes.

Assim, não basta, para habilitar a intervenção administrativa do titular de um órgão, que ele possua um título válido (ou consolidado na ordem jurídica) e um ato de posse ou compromisso de honra:

59

(a) É ainda necessário que o titular se encontre no exercício efetivo de funções, não podendo ocorrer qualquer vicissitude que obste a esse exercício em termos genéricos (ex: suspensão disciplinar); (b) É também indispensável que não ocorra uma vicissitude específica que, expressão de conflito de

interesses, gere uma situação de falta de legitimidade de intervenção face ao procedimento em concreto (ex: impedimento);

2. Vontade

Toda a atuação administrativa envolve ou pressupõe uma vontade proveniente de estruturas da Administração Pública e essa vontade, sendo imputável a uma entidade coletiva, por via dos seus órgãos e agentes, assenta num procedimento: pode falar-se em “vontade procedimental”.

A vontade só tem relevância quando é objeto de uma declaração: a intenção, não sendo ainda vontade por não ter sido ainda exteriorizada, surge como momento psíquico antecedente, preparatório da vontade. A vontade é sempre a vontade das pessoas coletivas, sendo no procedimento administrativo que se verifica a formação e a preparação desta vontade.

Há dois fenómenos de imputação em relação à vontade: a) A vontade psicológica do titular é imputada ao órgão; b) A vontade do órgão é imputada à pessoa coletiva. Temos aqui uma dupla imputação ou uma dupla ficção.

O tema da vontade no agir administrativo adquire, tendo sempre presentes critérios teleológicos baseados na prossecução do interesse público, uma nova centralidade dogmática ao nível da existência e perfeição da formação e declaração da vontade administrativa, em três vertentes de análise:

(i) Na liberdade e esclarecimento da vontade – se a vontade individual dos titulares dos órgãos administrativos sofre qualquer vicissitude que perturbe a sua liberdade, esclarecimento ou ilicitude, será sempre a vontade da respetiva pessoa jurídica que ficará viciada;

(ii) Na licitude dos motivos, na aferição das motivações subjacentes à intenção gestante da vontade por esses mesmos titulares, à luz das finalidades legais dos poderes cujo exercício pelo órgão administrativo está em causa;

(iii) Na convergência entre a vontade real e a vontade declarada dos titulares e, por arrastamento, do órgão administrativo.

Toda a vontade administrativa tem sempre de incidir sobre uma qualquer esfera funcional de competência

pública: a vontade administrativa não se confunde nem reconduz aos atos privados ou pessoais dos seus

funcionários, antes diz respeito às matérias de serviço ou por causa desse serviço.

Tem ainda relevância a distinção entre zonas de discricionariedade e zonas de vinculação. Nas zonas de vinculação, a “vontade é dirigida pela lei”. Mas, mesmo não tendo a Administração liberdade de escolha do conteúdo, a vontade continua a ser relevante, uma vez que o CPA determina que a coação física ou a violência gera a nulidade do ato – art. 161º/2 f). Por maioria de razão, isto aplicar-se-á aos atos discricionários (PO). A relevância jurídico-administrativa da vontade comporta consigo, em termos de situações patológicas, as tradicionais questões em torno dos (i) vícios na formação da vontade, (ii) da ilicitude ou desvio da motivação face aos fins da competência em concreto e (iii) das divergências entre a vontade real e a vontade declarada. Salvo no que diz respeito às regras de funcionamento dos órgãos colegiais, a importância dogmática do tema da formação e declaração da vontade pelos órgãos administrativos não é acompanhada de uma especial

60

atenção do legislador em sede de procedimento administrativo. Porém, a existência de um imperativo constitucional de fundamentação expressa das decisões administrativas lesivas de posições jurídicas subjetivas mostra um claro indício da relevância que a formação da vontade psicológica do decisor administrativo assume no OJ.

 Importância da formação da vontade dos órgãos colegiais:

Se a vontade administrativa provém de um órgão colegial, ao invés do que sucede face aos órgãos singulares em que apenas importa apurar a sua vontade individual, a determinação da vontade é o resultado de um processo jurídico visando apurar a unidade das vontades dos membros desse colégio: a complexidade de formação da vontade colegial, impedindo que cada titular possa deliberar sem ser em união com os demais titulares, determina ainda que a vontade da maioria dos seus titulares seja tida, em termos unitários, como vontade do órgão.

O CPA disciplina o procedimento relativo aos órgãos colegiais nos seus arts. 21º a 35º.

→ Uma primeira e central preocupação diz respeito à constituição do próprio órgão, exigindo a lei a presença de um nº mínimo de membros, correspondendo à noção de quorum, sem a qual não existe a formação de qualquer vontade: a ausência de quorum determina a nulidade das deliberações tomadas (art. 161º/2 h)), podendo discutir-se, todavia, se, não estando validamente constituído o órgão, a falta de quorum não deveria determinar a inexistência da deliberação.

→ Uma segunda preocupação, reunido que esteja o quorum, diz respeito à maioria exigível nas deliberações, valendo aqui a regra da maioria absoluta dos votos dos membros presentes (art. 32º/1): a inobservância da maioria legalmente exigível determina a nulidade da deliberação em causa (art. 161º/2 h)).

O CPA não contempla, contudo, normas relativas à formação da vontade psicológica dos titulares dos órgãos colegiais, devendo entender-se o seguinte:

(a) São aqui aplicáveis os princípios gerais de direito sobre a matéria, o que significa que se exige uma vontade livre e esclarecida, uma motivação conforme à juridicidade e convergência entre a vontade real e a vontade declarada;

(b) A preterição de qualquer uma destas exigências determinará uma vicissitude que se mostra passível de inquinar a vontade expressa pelo órgão colegial em zonas de vontade “não dirigida pela lei”; (c) No entanto, só ocorrerá invalidade da vontade colegial se a vicissitude for comum a todos ou, pelo

menos, à maioria dos titulares do órgão colegial ou, ainda que não o seja, se, atendendo à discussão ocorrida antes da votação, a intervenção daquele membro que tinha a vontade viciada foi determinante para a formação e apuramento do sentido decisório do órgão (“contaminação”). - A vontade administrativa, expressa por estruturas orgânicas inseridas em pessoas coletivas, tendo sempre o seu fundamento numa norma jurídico-positiva, mostra-se passível de assumir diferentes configurações:

 Nem todas as vontades têm o mesmo peso- ex: a vontade do superior hierárquico tem um peso superior em relação à vontade do subalterno;

 A vontade manifestada pelos órgãos administrativos não goza de uma exigência de liberdade decisória comparável à vontade do ser humano.

61  Importância da vontade psicológica do titular do órgão

Em toda a atividade administrativa (vinculada ou discricionária), a falta absoluta de vontade de ação do titular do órgão decisório torna qualquer “decisão” inexistente, assim como a falta absoluta de exteriorização de uma vontade se reconduz a uma situação de inexistência: ao invés da nulidade, “só a categoria da inexistência exprime devidamente esta figura”.

❖ Nos casos de coação física ou violência sobre os titulares dos órgãos administrativos, envolvendo a “supressão da vontade do agente através de meios físicos”, identificada com a falta de vontade de ação e de declaração, determina a exteriorização de uma declaração sem qualquer vontade: assim, não obstante a lei administrativa dizer que os atos praticados sob coação física são nulos (art. 161º/2 f)), a verdade é que estamos perante uma declaração que “não produz qualquer efeito”, reconduzível à inexistência jurídica do ato da Administração (opinião de PO).

❖ Também a falta de intenção ou de consciência da declaração, gerando uma exteriorização voluntária sem que o seu autor queira ou tenha a intenção de fazer o que a declaração aparenta, se reconduz a uma situação que, envolvendo o exercício de poderes administrativos vinculados ou discricionários, não produz qualquer efeito.

❖ Em situações de incapacidade acidental do titular do órgão administrativo, afetando pontualmente a respetiva capacidade intelectual de discernimento ou entendimento, haverá também um caso de falta de vontade na declaração, devendo entender-se que, ao invés do regime da mera anulabilidade consagrado no CC, a atuação administrativa estará ferida de inexistência jurídica.

❖ Igualmente quanto às declarações não sérias, na medida em que possam existir no âmbito da atuação administrativa, estamos diante de declarações a que não corresponde qualquer vontade negocial, carecendo por isso de qualquer efeito, reconduzindo-se a situações de inexistência, sem prejuízo de, na medida em que a sua aparência induzir o destinatário a nela confiar, ser passível de gerar responsabilidade civil.

Requisitos da vontade:

A existência de uma vontade psicológica dos titulares dos órgãos administrativos, sendo um elemento indispensável face a toda a atividade que envolve ou se reconduz a declarações, passa pela respetiva declaração de vontade. Torna-se inevitável, deste modo, que o processo de formação da vontade e da sua declaração obedeça a requisitos de validade: