Regime Comum do Procedimento Administrativo » Aspetos comuns:
2. De facto – são as realidades do mundo da factualidade que, captadas intelectualmente pelo decisor administrativo, nos termos de uma norma legal, são tomadas como fundamento direto do agir
administrativo.
Podem ser de dois tipos:
a) Factos passados ou presentes;
b) Previsões sobre a evolução futura de determinada pressuposição material mutável (juízo de prognose).
Nem sempre os pressupostos de facto, porém, resultam expressa e diretamente da lei; podem, em áreas de
discricionariedade, ser criados pela própria Administração. Por exemplo, abrir um concurso para catedrático
em ciências jurídicas e “afins” – o que são “afins”? A escolha pela Administração das circunstâncias geradoras da sua ação exige a existência e a exatidão dos pressupostos de facto escolhidos e a adequação face à concreta conduta administrativa.
Havendo desarmonia entre os pressupostos de facto escolhidos e a conduta da Administração, gerarar-se-á
invalidade. Por exemplo, exigir-se para um concurso para catedrático em Direito a carta de condução válida. Requisitos de validade:
Os factos têm de existir, devem ser materialmente exatos, comprovados e ainda qualificados de modo a saber se preencheram ou não a previsão legal;
Devem ainda mostrar-se adequados à conduta administrativa adotada, num duplo sentido: se os factos justificam a medida e se a medida é aquela que deveria ser tomada face a tais factos;
Os factos inexistentes, materialmente inexatos ou falsos, não comprovados devidamente e ainda os que tenham sido erradamente qualificados ou que se mostrem inadequados, desde que tenham servido de pressuposto de um concreto agir administrativo, determinam a respetiva invalidade. As circunstâncias de facto que foram tomadas em consideração no momento inicial do agir administrativo podem, todavia, sofrer alterações com o decurso do tempo.
67 » Pressupostos subjetivos:
Os pressupostos subjetivos de decisão, traduzindo as razões justificativas da intenção decisória ou determinantes da formação da vontade psicológica de quem decide, reconduzíveis ao conceito de motivos, envolvem um novo campo de operatividade da causa, abrindo a pesquisa em torno da indagação das intenções subjetivas do agir administrativo.
Nem sempre, porém, as intenções reais subjacentes à vontade psicológica são exteriorizadas – a determinação da intenção encontra aqui uma considerável dificuldade.
Três tipos de motivações: Conformes à lei;
Utilização de critérios de motivação alheios ao fim que a lei definiu para o exercício da competência concreta – estamos à porta da figura do desvio de poder;
Há uma pluralidade de critérios teleológicos concorrentes na motivação – para agir, existem vários motivos. Como é que a OJ trata estes casos? Só é relevante, num caso de pluralidade de motivos, o
motivo principalmente determinante.
Só haverá, contudo, desvio de poder, se:
a) Incidir sobre o motivo principalmente determinante da conduta administrativa; b) O órgão em causa for competente.
Há, portanto, uma separação entre o vício de incompetência e o vício de desvio de poder: se ele é incompetente, o vício de incompetência prevalece sobre o vício do desvio do poder.
◊ Motivações não são reconduzíveis ao desvio de poder
Motivações administrativas dolosas e negligentes:
Excluídas as situações de desvio de poder, são todas as restantes motivações do agir administrativo que: (i) Não se reconduzem ao motivo principalmente determinante;
(ii) O órgão não é competente.
Isto tem relevância em sede de responsabilidade civil e em sede de responsabilidade disciplinar. Mas não é
só, na visão de PO: são ainda relevantes as situações de graduação da culpa, a distinção entre dolo e
negligência e os tipos de cada, a ilicitude dolosa da causa (dolo mau) e, ainda, em sede de responsabilidade criminal por abuso de poder.
Três casos em que aparentemente os casos são iguais, mas na realidade são diferentes:
a) O órgão colegial aprova uma deliberação, pensando os seus titulares que eram competentes sobre a matéria, mas na realidade não o eram – há uma situação de incompetência, por erro na formação da vontade.
b) O órgão colegial, constituído integralmente por juristas, aprova uma deliberação, sabendo que não era o órgão competente sobre a matéria – também há incompetência, mas neste caso existe
incompetência dolosa.
c) O órgão colegial universitário, composto por juristas, aprova uma proposta sobre matéria fora da sua competência (claramente uma situação de incompetência dolosa – sendo juristas, não é desculpável que não conhecam a lei), cujo propósito prejudicar uma pessoa, ou seja, um próposito de vingança
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pessoal, visto que a pessoa em causa é sua adversária política. É uma situação típico de dolo malicioso, que corresponde a ilicitude dolosa da causa, que é reconduzível a crime, por abuso de poder; ultrapassa a censurabilidade ética do desvio de poder.
◊ Motivações reconduzíveis ao desvio de poder
Em Direito Administrativo, o desvio de poder traduz sempre uma forma de subordinação dos pressupostos subjetivos de ação administrativa à vontade do legislador, por via de uma vinculação teleológica da motivação subjacente à formação da vontade psicológica do decisor.
O desvio de poder diz-nos que o órgão administrativo competente não pode, ao nível da motivação principalmente determinante da vontade psíquica do seu titular, prosseguir fins distintos daqueles que, à luz das normas legais, justificam o poder decisório conferido ou o procedimento definido: se o fizer, a ilicitude
teleológica da causa do agir administrativo determinará a sua invalidade, sob a forma de desvio de poder.
Há dois tipos de desvio de poder:
(i) Dentro do interesse público – ex: caso de um município que concede uma licença de construção
de um conjunto de moradias, com o propósito de o empreiteiro em causa construir um jardim infantil e, essa construção, torna-se o motivo principalmente determinante da licença de construção. Nestes casos, gera-se anulabilidade.
(ii) Para fins de interesse privados – ex: (no mesmo exemplo) eu dou a licença, mas tem de me
construir uma piscina na minha casa. Nestes casos, gera-se nulidade. Art. 161º/2 e) CPA.
4. Objeto
Toda a atividade administrativa tem um objeto, entendido numa dupla aceção:
(i) Em termos de objeto imediato ou conteúdo, traduzindo os efeitos jurídicos a que se destina, aqui residindo a substância do agir administrativo. Os efeitos do agir administrativo podem assumir natureza constitutiva ou natureza declarativa;
(ii) Em termos de objeto mediato ou objeto stricto sensu, enquanto realidade sobre a qual incidem esses efeitos. A ação administrativa pode dizer respeito, em termos separados ou conjuntos, a coisas, prestações ou pessoas.
O objeto pode ter zonas vinculadas (expressão da força reguladora através de normas injuntivas) e zonas discricionárias (de autonomia pública). É nas zonas discricionárias que têm relevância as cláusulas acessórias: elementos facultativos do objeto decisório que podem ser introduzidos no agir administrativo, mas sempre dependentes de previsão normativa: art. 149º e ss.
Requisitos das cláusulas acessórias:
→ O seu conteúdo deve ser conforme à lei;
→ Têm de se mostrar adequadas ao fim da atuação onde se integram, em concreto; → Têm de possuir uma relação direta com o conteúdo principal do ato;
→ Têm de se conformar ao princípio da proporcionalidade e a todos os demais princípios gerais do agir administrativo.
Por vezes, as cláusulas acessórias são verdadeiramente essenciais: se as mesmas não existirem, não existiria ato principal. Nestes casos, levantam-se alguns problemas em casos em que há invalidade na cláusula
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acessória, de saber se aí será possível haver uma redução do negócio, expurgando a cláusula acessória inválida. Tudo dependerá da interpretação.
» Requisitos de validade quanto ao objeto:
a) Possibilidade – pode ser entendida como uma possibilidade de facto (ex de uma impossibilidade de facto: um regulamento que determine o regime das pensões de sangue às viúvas dos combatentes da Batalha de Aljubarrota) ou uma possibilidade jurídica (ex de uma impossibilidade jurídica: proibição de ser alienado um bem do domínio público ou a revogação de um ato nulo).
A impossibilidade pode ainda ser (i) pessoal ou moral, (ii) subjetiva ou objetiva, (iii) originária ou superveniente, (iv) total ou parcial, (v) temporária ou definitiva.
b) Determinabilidade – prende-se com as ideias da compreensibilidade e da sua inteligibilidade. A existência de um conteúdo comunicativo envolve a determinação de um sentido informativo e, por isso, a indeterminação do sentido comunicativo torna impossível o seu conhecimento e a sua execução.
A determinabilidade do conteúdo do agir administrativo exige, por ação, que exista clareza e inteligibilidade na determinação do seu objeto, assim como não se omitam os elementos suficientes para a determinação de um sentido decisório compreensível.
Se chegarmos à conclusão que o objeto é ininteligível, o ato é nulo, por força do art. 161º/2 c).
c) Legalidade – o objeto do agir administrativo deverá ainda ser conforme à juridicidade, no sentido jurídico e material do conceito de objeto, isto é, nunca poderá envolver a “ultrapassagem” ou violação de regras ou princípios injuntivos do ordenamento jurídico, isto tanto em relação à legalidade
imediata (normatividade jurídica), como em relação à legalidade mediata (normas extrajurídicas).
A legalidade do objeto obedece a um princípio de tipicidade, sendo apenas admissível aquilo que a lei permite. Note-se, contudo, que se as normas integrantes da juridicidade vinculativa do agir administrativo assumirem
natureza supletiva, a Administração Pública poderá proceder ao afastar da sua regulação, substituindo-a por
uma autorregulação própria, sem que essa conduta contrária à normatividade traduza uma ilegalidade. Casos em que a ilegalidade do objeto gera nulidade (art. 161º/3):
Ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental; Se a atuação administrativa envolver a prática de um crime; Se ofender caso julgado;
Se o objeto se traduzir na certificação de factos falsos ou inexistentes; Se criar sanções pecuniárias não previstas na lei.
A impossibilidade, a indeterminabilidade ou inteligibilidade e a ilegalidade do objeto do agir administrativo, gerando sempre situações de violação de lei, determinam a invalidade da ação administrativa.
» Efeitos do agir administrativo:
Os efeitos do agir administrativo não são homogéneos ou uniformes, nem têm sempre a mesma duração. (i) De natureza permissiva – autorizam, habilitam a adoção de uma conduta;
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(ii) De natureza imperativa – impõem ou proíbem a conduta; (iii) De natureza propulsora – estimulam, promovem uma conduta;
(iv) De natureza declarativa – verifica a conduta, valora-a, em termos de declaração de conhecimento ou de ciência, comunicando-a.
Um segundo critério tipológico habilita que se diferencie entre (i) o agir administrativo que introduz alterações na ordem jurídica, falando-se em efeitos positivos e, em sentido contrário, (ii) o agir que se recusa a introduzir quaisquer alterações, falando-se em atuação de efeitos negativos.
Um derradeiro critério permite ainda distinguir entre (i) as atuações administrativas dotadas de eficácia
interna, abrangendo aquelas que esgotam os seus efeitos no interior da Administração Pública e (ii) as
atuações administrativas com eficácia externa, compreendendo todas aquelas em que o agir administrativo se relaciona com os cidadãos, ultrapassando os seus efeitos as fronteiras da Administração.
Neste último domínio, as atuações administrativas dotadas de eficácia interna podem assumir (i) uma
natureza intrassubjetiva, se esgotam os seus efeitos dentro da própria entidade pública cuja atuação está em
causa, ou, em sentido diverso, (ii) se projetam os seus efeitos entre diferentes entidades públicas, assumem uma natureza intersubjetiva.
» Requisitos de eficácia:
1. Publicação – pode ser em jornal oficial, ou como notificação aos destinatários, ou ainda disponibilizando os documentos para consulta pública ou pelos interessados. A falta de publicação gera a ineficácia jurídica, desde que a exigência de publicidade seja exigida por lei; nos restantes casos, a falta de publicidade determinará a sua não oponibilidade aos interessados.
Os atos constitutivos de direitos produzem efeitos mesmo que não tenham sido notificados; basta que se saiba da sua existência válida, sem prejuízo da sua não oponibilidade a terceiros se, em cenário de efeitos poligonais ou multipolares, envolver ou projetar efeitos negativos ou lesivos.
Pode haver outros requisitos de eficácia: 1. A aprovação por outro órgão;
2. A necessidade de visto pelo Tribunal de Contas a uma atuação administrativa geradora de efeitos financeiros;
3. A aceitação pela outra parte;
4. Casos em que a lei determina que a eficácia de um ato depende de referendo.
A eficácia da atuação administrativa pode ainda encontrar-se dependente da verificação de condição suspensiva ou de termo inicial.
» Dimensão temporal da eficácia:
Por princípio, os efeitos da atuação administrativa produzem-se desde a data em que foi praticada a decisão em causa ou a partir de um momento posterior a essa data; a regra é que o agir administrativo não tem natureza retroativa. Só apenas em casos excecionais é admissível a natureza retroativa.
Sem a definição do objeto a que se refere o conteúdo de uma decisão administrativa, assim como sem a identificação do seu autor, não se pode considerar que tenha sido adotada uma decisão (art. 155º/2) ou que exista a aparência da prática de uma decisão.
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O ordenamento jurídico diz-nos que a retroatividade do agir administrativo pode resultar de três principais fatores imediatos:
a) Ser uma imposição da própria lei;
b) Traduzir o resultado da natureza interpretativa da decisão face a uma anterior conduta administrativa (art. 156º/1 a));
c) Expressar a vontade do autor da atuação administrativa, em termos unilaterais (art. 156º/2) ou, conjugada com a vontade da outra parte, agora em termos bilaterais.
Contudo, a retroatividade nunca pode envolver a lesão de posições jurídicas dos cidadãos, nem pode contrariar normas injuntivas ou afetar a segurança jurídica e a proteção da confiança.
» Interpretação e integração:
A interpretação jurídica pode versar sobre enunciados linguísticos ou pode incidir sobre puras condutas factuais, visando a revelação do seu sentido presente e a sua projeção normativa futura. A determinação do objeto da atuação administrativa, partilhando naturais temáticas comuns à interpretação jurídica em geral, desde que versando sobre um enunciado linguístico, obedece aos seguintes postulados:
(i) A interpretação parte sempre da letra e, salvo em casos de interpretação ab-rogante, terá de chegar a um sentido que tenha um mínimo de correspondência literal;
(ii) Sem que exista uma graduação rígida, o processo interpretativo serve-se dos elementos sistemático, teleológico e histórico-comparativo, visando deles extrair um sentido do enunciado; (iii) Na interpretação de enunciados sem natureza normativa, assumem especial relevância as circunstâncias factuais e procedimentais subjacentes à formação e declaração da vontade administrativa;
(iv) As praxes administrativas revelam um assinalável papel na elucidação do sentido habitualmente conferido à conduta de uma determinada estrutura administrativa;
(v) Em qualquer caso, a interpretação administrativa tem sempre de se fazer em conformidade ao interesse público legalmente definido, sem embargo do respeito devido às posições jurídicas subjetivas dos cidadãos.
A interpretação da vontade administrativa, se é certo que visa determinar o sentido que o seu declarante lhe pretendeu conferir, à luz de uma conceção subjetiva, a verdade é que também tem de tomar em consideração, por força do princípio da tutela da confiança, aquilo que um destinatário normal, se colocado na posição real do destinatário, poderia deduzir ou compreender diante da conduta do declarante (art. 236º CC).
A interpretação feita pela Administração só goza da força obrigatória decorrente da sua autotutela
declarativa se incidir sobre regulamentos e atos administrativos, e desde que assuma idênticas formas de
expressão decisória: a interpretação de quaisquer outras formas de atuação administrativa tem a natureza de mera declaração negocial, pelo que, na falta de acordo dos destinatários, apenas goza de força obrigatória por
via judicial, sob pena de usurpação de poderes.
A integração pressupõe a existência de uma lacuna e a lacuna só começa quando um determinado enunciado administrativo se revela omisso quanto a um ponto que, segundo a lógica do plano subjacente à regulação em causa, deveria ter sido objeto de disciplina. Se, por ação consciente do decisor, uma determinada matéria não se encontra juridicamente regulada, não há lacuna passível de integração.
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A integração de lacunas em normas administrativas obedece aos princípios resultantes do art. 10º CC, tendo presentes duas circunstâncias:
(i) A existência de lacunas em normas administrativas infraestaduais pressupõe a inoperatividade do princípio da supletividade do Direito do Estado;
(ii) Nem todas as normas admitem a existência de lacunas, pois a tipicidade normativa afasta a ocorrência de lacunas: a ausência de previsão normativa significa a proibição de agir administrativo.
» A modificação de efeitos:
A regra é que, em tudo no Direito Administrativo, é passível de mutabilidade intencional. Em regra, todas as decisões administrativas podem ser alteradas. E isto com base em três motivações:
a) Porque a lei o impõe;
b) Porque um Tribunal o determina; c) Porque a Administração quer.
As modificações do objeto da atuação administrativa pode ter na sua base:
(a) Razões de pura legalidade, visando impedir o início ou a continuação da produção de efeitos de uma solução inválida;
(b) Razões atinentes ao mérito, à conveniência ou oportunidade da solução inicialmente consagrada, procurando-se implementar uma nova visão interpretativa sobre uma melhor ou mais adequada prossecução do interesse público;
(c) Razões decorrentes de situações de erros de cálculo e de erros materiais na expressão da vontade, desde que manifestos, sendo reconduzíveis a casos de mera irregularidade.
Há sempre uma cláusula implícita em todo o agir administrativo: cláusula da alteração de circunstâncias – em caso de uma alteração anormal das circunstâncias, desde que não se encontre coberta pelo risco, nem se verifique uma atuação de má fé, produzir-se-á uma modificação (ou cessação) do objeto do agir administrativo, independentemente da necessidade de a sua operatividade se encontrar dependente de intervenção administrativa ou judicial.
Por princípio, a modificação do agir administrativo fundada em puras razões de interesse público não possui eficácia retroativa, ao invés da que se alicerça em razões de ilegalidade ou irregularidade, sem prejuízo de se reconhecer a existência de exceções.
» Cessação dos efeitos:
O agir administrativo pode cessar os seus efeitos: a) Por vontade da Administração;
b) Por decisão judicial;
c) Por mecanismos informais integrantes da legalidade “não oficial”.
A cessação pode ser (i) de natureza automática ou carecer de um ato específico para o efeito, (ii) total ou parcial, (iii) normal ou anormal.
O reconhecimento da possibilidade de cessação de efeitos de anteriores decisões administrativas, por alteração dos parâmetros densificadores do interesse público, mostra-se passível de sofrer limitações decorrentes da tutela da segurança jurídica e da proteção da confiança dos destinatários de efeitos favoráveis.
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Em igual sentido, tratando-se de efeitos inválidos, desde que, por efeito do decurso do tempo, se tenham consolidado na ordem jurídica, a sua cessação, por decisão administrativa, pode conhecer limitações decorrentes da tutela da segurança jurídica, da boa fé e da proteção da confiança: em tal cenário, inválido será o ato de cessação dos efeitos inválidos entretanto consolidados.
A cessação de efeitos administrativos, enquanto ato jurídico autónomo, encontra-se sujeita ao seguinte regime jurídico:
i) Se essa cessação de efeitos não teve uma eficácia retroativa, poderá ainda envolver uma posterior intervenção decisória visando remover os efeitos pretéritos que tenham permanecido na ordem jurídica, salvo se aquela primeira cessação resultou de intervenção judicial e formou caso julgado (art. 161º/2 i));
ii) Pelo contrário, se a cessação de efeitos teve uma eficácia ex tunc, resulta daqui a exclusão da possibilidade de existir nova cessação de efeitos (art. 166º/1 c)), uma vez que se reconduziria a um ato sem objeto e, por isso, juridicamente nulo (art. 166º/2 c));
iii) A cessação de efeitos de uma determinada atuação administrativa pode, ela própria, ser objeto de uma cessação de efeitos – cessação de cessação -, sendo discutíveis, em caso da situação ser passível de reconstrução, os termos genéticos e operativos do efeito repristinatório (art. 171º/2 a 5).
5. Forma e Formalidades