3 DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL: UMA ANÁLISE
3.3 Princípios, regras e postulados: distinção doutrinária
A diferença entre princípios, regras e postulados pode ser mais claramente entendida a partir da distinção entre normas e dispositivos ou proposições normativas. A norma distingue-se da proposição normativa, porquanto prescreve, permite ou faculta (atribui competência) determinada conduta; ao passo que a proposição é a descrição da norma, que pode ser expressa em forma de texto escrito, gestos, fala216. Chega-se ao conteúdo normativo, i.e., à norma, por meio da interpretação sistemática das proposições. Dessa maneira, uma norma não corresponde necessariamente a um dispositivo legal. Constrói-se o sentido da norma a partir de mais de um dispositivo, bem como um dispositivo pode permitir a identificação de mais de uma norma217. Nesse sentido, princípios e regras são duas categorias de norma218.
215 Ingo Wolfgang Sarlet, 2008, p. 35. 216 Hans Kelsen, 2006, p. 05-08. 217 Humberto Ávila, 2006, p. 30. 218 Robert Alexy, 1993, p. 83.
Por interpretação sistemática compreende-se a “argumentação retirada do sistema interno” que revela “o prolongamento da interpretação teleológica”, a qual privilegia o fim buscado sobre a interpretação predominantemente gramatical. A interpretação teleológica não é tomada simplesmente na sua relação entre meios e fins, mas leva em conta os valores sob os quais se fundam as normas. O sistema, nessa ordem de idéias, é explanado como a tentativa em adequar a aplicação das normas jurídicas aos valores reconhecidos pelo próprio ordenamento (adequação valorativa ou ordenação). E, assim, “a favor de uns poucos princípios abstractos e gerais”, evitar “uma multiplicidade inabarcável de normas singulares e desconexas e em demasiado fácil contradição umas com as outras” (unidade). O fato de o sistema interno ser o que configura o sistema jurídico na noção aqui considerada, não exclui a importância do sistema externo para a aplicação prática deste219.
Na tentativa de contestar o positivismo, Dworkin sugere que, para solucionar os casos difíceis, os juízes se valem de determinados standards, um deles são os princípios. Casos difíceis são aqueles para os quais não se encontra no sistema jurídico uma resposta clara, ou a resposta clara não é suficiente para solucionar o caso concreto220. Não se trataria de exercício da discricionariedade dos juízes, segundo propõem os positivistas, mas de aplicação de princípios que integram determinado sistema jurídico perante o qual foi colocado o caso para decisão221.
Mesmo para os casos claros, de acordo com Dworkin, muitas vezes o juiz lança mão dos princípios e diretrizes políticas para decidir contrariamente ao que a regra explicitamente coloca. Em um caso julgado pela Corte Americana, em 1889, um determinado sujeito seria o herdeiro legal pela interpretação literal. No entanto, foi desconsiderado como hábil para receber a herança por haver assassinado o avô, de quem herdaria. O tribunal tomou por referencial para a decisão o princípio de que não é permitido aproveitar-se da própria injustiça, apesar de a regra sobre herança ser clara no sentido de que ele seria o herdeiro do avô222.
Encontra-se decisão que segue essa linha hermenêutica na jurisprudência nacional. Em um caso amplamente conhecido no meio jurídico, determinada regra jurídica de solução
219 Canaris, 2002, p. 20-22, 26, 41, 67, 157-159. 220 Ronald Dworkin, 2002, p. 147.
221 Ibid., 72-77.
aparentemente clara foi desconsiderada tendo em vista as circunstâncias que envolveram o caso concreto. A regra foi a disposta no artigo 213, combinado com o art. 224 do Código Penal, que presume violência em estupro se a vítima é menor de 14 anos de idade. De forma que bastaria comprovar a idade da vítima para que se condenasse o acusado na pena imposta pelo dispositivo em comento. Contudo, a vítima confessou manter relações sexuais consentidas com o réu e com outros homens, anteriormente. Além disso, fez-se passar por pessoa de idade superior, seja do ponto de vista físico ou mental. Considerou o Supremo que não se caracterizou o estupro:
A presunção de violência no artigo 224 do Código Penal cede à realidade, que atualmente se vive a no sentido de ser tão precoce a sexualidade. De forma que, apesar de ser, de fato, menor, a regra não foi aplicada considerando as circunstâncias especiais que envolveram o caso223.
Dworkin desenvolveu sua teoria de crítica ao positivismo a partir de uma proposta de distinção entre princípios e regras fundada em alguns critérios. O primeiro critério utilizado foi o da distinção lógica, o qual está relacionado com o “caráter de orientação” dado pela norma aos intérpretes: os princípios são mais genéricos que as regras no sentido de que aqueles não apresentam uma exigência específica diante de um caso concreto, é dizer, não determinam que seja adotado um comportamento específico; as regras, por seu turno, estabelecem conseqüências específicas a se aplicarem ao caso concreto.
Por exemplo, o usucapião coletivo instituído pelo artigo 10 da Lei Federal nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade), cuja redação segue:
Art. 10. As áreas urbanas com mais de 250m2 (duzentos e cinqüenta metros
quadrados), ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por 5 (cinco) anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
Ao se utilizar a teoria ora em comento, o dispositivo legal acima aplicado seria considerado regra, posto que é suficiente comprovar moradia por cinco anos seguidos e sem oposição, na área indicada, e que o possuidor não seja proprietário de outro imóvel, para que se possibilite pleitear e conceder coletivamente o usucapião.
O autor reconhece a possibilidade de que as regras não são absolutas, portanto, admitem-se exceções. De toda maneira, essas exceções devem estar previstas no texto legal para que se considere mais completo o enunciado da regra224. E aqui traz-se novamente o artigo 10 acima referido, o qual contempla exceção em seu §4º, abaixo aduzido:
§4º. O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, 2/3 (dois terços) dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio (grifo nosso).
Imprescindível anotar que a forma como é escrito o texto normativo nem sempre permite identificar claramente se a norma corresponde a uma regra ou a um princípio. Não deve ser considerado como caráter distintivo das normas225. A atividade interpretativa é que vai determinar se um dispositivo legal é tido por regra ou princípio. Com a finalidade de esclarecer melhor, traga-se a hipótese da obrigatoriedade de criar novo tributo ou aumentar tributo existente por lei. Considera-se regra se o intérprete compreender como simples exigibilidade de lei em sentido estrito. E entende-se como princípio se o intérprete
enfocar o aspecto teleológico, e concretizá-lo como instrumento de realização do valor liberdade para permitir o planejamento tributário e para proibir a tributação por meio de analogia, e como meio de realização do valor segurança, para garantir a previsibilidade pela determinação legal dos elementos da obrigação tributária e proibir a edição de regulamentos que ultrapassem os limites legalmente traçados226.
Decorre dessa primeira diferença um segundo critério para diferenciar regras e princípios: os princípios possuem dimensão de peso, ao passo que as regras são aplicadas na forma disjuntiva – tudo ou nada227. A teoria sobre princípios de Dworkin pode ser complementada pela idéia de Alexy de princípios como mandatos de otimização. Para este autor, os princípios determinam “que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes” (tradução livre), isto é, a sua aplicação é feita em graus a depender das circunstâncias fáticas e jurídicas que envolvem o caso concreto. As
224 Ronald Dworkin, 2002, p. 75. 225 Ibid., p. 78.
226 Humberto Ávila, 2006, p. 42. Note-se que, apesar de bastante esclarecedor, o autor utiliza-se desse exemplo
para corroborar o argumento de inadequação na teoria proposta por Dworkin e Alexy, pois entende que estes autores, ao estabelecer diferença entre princípios e regras, limitaram-se a afirmar que um dos critérios para diferenciar normas seria o de que as regras possuem uma “hipótese de conseqüência que predeterminam a decisão”, ao passo que os princípios “apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para futuramente encontrar a regra para o caso concreto” (p. 39). Como será explanado no presente capítulo, a visão dos autores que se tem desse critério é um pouco mais ampla.
possibilidades jurídicas são dadas pelo confronto de regras e princípios aplicáveis228. A distinção entre regras e princípios é, dessa forma, qualitativa229.
Nesse confronto entre regras e princípios aplicáveis a um caso concreto, há o risco em se deparar com regras e princípios opostos entre si. Identificado conflito entre regras, pelo modo de aplicação do tudo ou nada, se a regra for válida, deve ser aplicada ou em nada ela serve para solucionar o caso230. As regras não se aplicam em graus, ao contrário dos princípios, como se verá adiante. Por conseguinte, deve ser estabelecida uma exceção que solucione o conflito. Não sendo possível estabelecer uma cláusula de exceção, uma das regras deve ser considerada inválida, é dizer, não mais deve pertencer àquele sistema jurídico. Apesar de não restar esclarecido como esta cláusula de exceção pode ser fixada (pelo juiz ao decidir o caso? Por meio de alteração da regra?), a doutrina recomenda cabível ao próprio sistema jurídico a tarefa de regulamentar os critérios a serem utilizados com o objetivo de orientar o intérprete na escolha da regra válida para o caso231. Tem-se o exemplo, no ordenamento jurídico brasileiro, do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, abaixo transcrito:
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue.
§1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das existentes, não revoga, nem modifica a lei anterior.
§3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogada perdido a vigência.
228 Robert Alexy, 2003, p. 86. “los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes” (grifo do autor).
229 Robert Alexy, op. cit., p. 87.
230 Ronald Dworkin, 2002, p. 75. Robert Alexy, op, cit., p. 87.
231 Robert Alexy, op. cit., p. 88. Ronald Dworkin, op. cit., p. 78, com a ressalva de que este autor não faz menção
à possibilidade de estabelecer uma cláusula de exceção para conflito entre regras. Para o autor, conforme referido neste tópico, uma regra mais clara já vem com suas exceções estabelecidas (p. 75).
O modo de aplicação do tudo ou nada não implica necessariamente na sua aplicação automática ao caso concreto. Tampouco indica mera subsunção da regra ao caso concreto, até mesmo porque Dworkin se coloca contrário à jurisprudência dita “mecânica”232.
Em sentido contrário, Schauer doutrina que as regras possuem dimensão de peso e que nem sempre as exceções virão previstas no texto legal de maneira expressa. Dessa forma, para se chegar ao conteúdo da regra devem-se investigar as circunstâncias relevantes que justificam a aplicação da regra no caso concreto. O peso das regras, então, relaciona-se diretamente com a determinação da sua aplicabilidade inicial. Por esse motivo, defende o argumento segundo o qual as regras não são totalmente derrotáveis233. Um exemplo tornará mais clara a idéia de determinar a aplicabilidade inicial das regras. Tem-se uma regra x que estabelece: “Velocidade máxima de 60km/h para conduzir veículos”. Essa mesma regra enumera algumas exceções. Um indivíduo A conduz seu veículo a uma velocidade de 80km/h, sem estar acobertado por qualquer das exceções previstas no dispositivo legal. A princípio afirmar-se-ia estar o sujeito em descordo com a norma estabelecida. Ao se ter em conta as circunstâncias relevantes incidentes sobre esse caso concreto – dirigir acima do limite lega pelos motivos x, y, z – concluiu-se estar justificada a direção em velocidade superior a 60km/h naquelas circunstâncias relevantes. Logo, essa interpretação deve ser estendida ao conteúdo da norma, a despeito de vir expressamente prevista.
A solução desses casos, intitulados experiências recalcitrantes, ganham ferramenta auxiliar os postulados, na concepção de Humberto Ávila, explanada na parte final deste tópico.
No caso de conflito entre princípios, primeiramente cabe esclarecer que a oposição existente se dá entre os interesses em jogo, não entre os princípios propriamente ditos, tendo em vista que estes encerram um grau de generalidade bastante considerável. A dimensão de peso, método aplicável para superar colisão entre princípios, implica em afirmar que a solução será encontrada a partir da determinação do peso de cada princípio naquele caso particular. Um princípio “limita a possibilidade jurídica de aplicação do outro” (tradução livre)234, daí a
232 A. Calsamiglia, 2002, p. 21.
233 Frederick Schauer, 1991, p. 177-180.
234 Alexy, 2003, p. 91. “Tomados en si mismos, los dos principios conducen a una contradicción. Pero, esto
necessidade em ponderar os interesses discutidos no caso concreto para se estabelecer qual o princípio ou princípios aplicáveis.
Um dos princípios em jogo irá prevalecer sobre os demais para encontrar a resposta a ser dada ao caso que se pretende analisar. O princípio não utilizado continua a fazer parte do ordenamento jurídico, ou seja, não se torna inválido235. Complementa-se esse entendimento com a teoria de Alexy de aplicabilidade dos princípios em grau: o princípio preponderante deve ser aplicado no mais alto grau possível e, ao mesmo tempo, deve prejudicar o mínimo possível o interesse oposto abarcado pelo outro princípio236. Por isso que modo de aplicação utilizado não é o tudo ou nada. E daí decorre a idéia de que não existem princípios absolutos237.
O mandato de otimização de Alexy, complementar à teoria de Dworkin, está fundamentado no que se denomina lei de colisão. Segundo essa lei, ao se tentar resolver conflito entre princípios, estabelece-se entre eles uma “relação de precedência condicionada”, é dizer, naquele caso específico um princípio x prevalece sobre o princípio z; se as condições jurídicas ou fáticas sobre as quais se deu a relação de precedência forem alteradas, é possível que o princípio z sobreponha-se ao princípio x e aí estará estabelecida outra relação de precedência. Por isso se diz que é condicionada a relação: vincula-se às circunstâncias do caso específico. A relação de precedência condicionada acontece por meio da ponderação entre os princípios incidentes na hipótese a se analisar.
Não se confunda a dimensão de peso e a ponderação com o grau de abstração que os princípios teriam e as regras não, utilizado como critério de distinção. Ambos são abstratos; os princípios são um pouco mais devido a sua característica intrínseca de generalidade. Canotilho enfatiza que os princípios “carecem de uma mediação semântica mais intensa, dado a sua «idoneidade radiante» ser, em geral, acompanhada por uma menor densidade caracterizadora”. Além do que não precisam necessariamente estar previstos de forma expressa no texto constitucional para o seu reconhecimento por uma determinada ordem jurídica238. Por conseguinte, não resulta adequada a teoria amplamente defendida na doutrina
235 Ronadl Dorwkin, 2002, p. 75-77. Robert Alexy, 2003, p. 89. 236 Robert Alexy, op. cit., p. 91.
237 Ibid., p. 106.
pátria e estrangeira de que os princípios se diferenciam das regras pelo grau de abstração daqueles239.
O sentido de princípio adotado neste trabalho é o de Dworkin e Alexy, juntamente com conceitos sugeridos de mandatos de otimização, lei de colisão e relações de precedência. É nessa acepção de princípio que se enquadram o desenvolvimento sustentável, a dignidade da pessoa humana, os princípios da prevenção, da precaução e da função social da propriedade, além de qualquer outro princípio referenciado na presente pesquisa.
A diferenciação entre princípios e regras assumida neste trabalho é a chamada funcional, abaixo explicada:
A diferença entre princípios e regras não deriva da estrutura lógica de cada um, mas do tipo de raciocínio jurídico a que predominantemente dão vazão. É funcional. Nesta perspectiva, os princípios são mais e menos do que as regras, mais porque possuem maior alcance legitimatório do que as regras e maior força expressiva do que as regras e maior força expansiva e menos porque são menos conclusivos do que as regras e requerem maior ponderação240.
Certo é que a diferença entre essas duas espécies de norma não decorre da sua estrutura lógica. Apesar disso tem uma relação direta com dita estrutura. Veja-se: os princípios estão diretamente relacionados com valores, ao passo que as regras imediatamente estabelecem um fazer – positivo ou negativo. Em outros termos, as regras encerram um “aspecto imediatamente comportamental”, razão pela qual exigem, em regra, um esforço interpretativo menor. Os princípios, por seu turno, apresentam um “aspecto teleológico”, o que não implica em afirmar que não se possa, por meio deles, identificar comportamentos a serem adotados241. Esse aspecto teleológico leva, geralmente, à necessidade de exercício interpretativo mais amplo.
O critério para solução de conflito entre princípios elegido nesta pesquisa é do proposto por Dworkin e complementado por Alexy – ponderação. Entretanto, não se tomará a concepção de aplicar as regras pelo modo do tudo ou nada, mas o sugerido por Schauer, fundando na não derrotabilidade absoluta das regras.
239 Rizzato Nunes, 2007, p. 20.
240 Cabral de Moncada, 2001, apud André Ramos Tavares, 2006, p. 96-97. 241 Humberto Ávila, 2006, p. 42-43.
Esclarecidos os pontos centrais acerca das regras e princípios, cabe diferenciá-los dos postulados e analisar brevemente a teoria que propõe conceitos e espécies, com ênfase nos mais relevantes, tendo em vista o tema central desta pesquisa: razoabilidade, proporcionalidade e proibição do excesso.
A teoria que sugere os postulados normativos aplicativos surgiu da análise da jurisprudência pátria. Diferenciam-se estes das regras e princípios pela função que desempenham: fixam critérios ou medidas para “aplicação dos princípios e das regras”; é dizer, “deveres estruturais”, os quais são conceituados como “deveres que estabelecem a vinculação entre elementos e impõe determinada relação entre eles” (grifo do autor). Não descrevem comportamento ou estabelecem finalidade a ser seguida, nem se prestam a dar sentido às normas 242 . Buscam fornecer mecanismos para solução das denominadas experiências recalcitrantes243, expressão utilizada para qualificar os casos em que a justificação da regra não corresponde a sua aplicabilidade ao caso concreto. Justificação é o objetivo que a regra pretende alcançar244.
Todas as vezes que se utiliza um postulado, existe uma norma ao qual se refere, posto que servem de parâmetro para aplicação de normas. Conseqüentemente, quando não aplicados da maneira correta, não se fala em violação direta aos postulados, mas tangencial. O que se viola com a não utilização dos postulados é a norma245. Por isso, estão os postulados em nível diferente das demais normas jurídicas e são tidos como normas de segundo grau ou metanormas. Diferenciam-se também das normas, pois dirigem-se ao intérprete, ao passo que as normas são elaboradas para os que as devem, em tese, obedecer246. E diferem dos sobreprincípios, visto que estes, apesar de hierarquicamente superiores, encontram-se no plano das normas. Os postulados servem igualmente de critério para aplicação dos sobreprincípios247.
Os postulados são divididos em específicos ou condicionais – igualdade, razoabilidade, e proporcionalidade – e inespecíficos – ponderação, concordância prática e proibição do excesso. A diferença reside no seguinte: os elementos e a forma como se
242 Humberto Ávila, 2006, p. 124, 125, 127, 129, 130. 243 Ibid., p. 163.
244 Frederick Schauer, 1991, p. 39. 245 Humberto Ávila, op. cit., p. 122. 246 Ibid., p. 166.
relacionam não é previamente estabelecida nos postulados denominados inespecíficos. Por seu turno, nos postulados específicos há indicação dos elementos e critérios que determinam a relação entre os elementos248.
Os postulados mais importantes concernentes ao tema central desta pesquisa são proporcionalidade, razoabilidade e proibição do excesso, de forma que os demais serão tratados mais superficialmente, com uma rápida apresentação dos seus conceitos.
Inicia-se com uma explanação sobre os postulados inespecíficos. A ponderação de bens é um mecanismo que se vale de pesos dados aos elementos avaliados “sem estrutura e sem critérios materiais” para a relação entre os elementos e pesos atribuídos. Deve, por isso, estar relacionado com os postulados específicos da proporcionalidade e da razoabilidade, a fim de que seja dado um direcionamento à sua aplicação. O segundo postulado inespecífico a