A discussão da relação jurídica real permanece atual. Na verdade, a própria natureza do direito real ainda permanece sob escrutínio da doutrina, o que impede uma homogeneidade dos direitos reais entre si e, consequentemente, os distancia dos demais institutos de direito privado. O estudo da doutrina especializada apresenta, geralmente, os cânones das teorias que se propuseram a solucionar o impasse no delineamento de relações jurídicas referentes aos direitos reais, cuja análise se faz demasiado importante no momento em que se pretende investigar a estrutura do direito de superfície, bem como as relações que dele decorrem.
De acordo com a doutrina clássica, o direito real é exercido direta e imediatamente sobre a coisa. O direito real é absoluto, oponível erga omnes e a ação pode ser exercida por qualquer pessoa. Na relação pessoal, a ação não pode exceder o sujeito passivo102.
Deve-se à a ideologia liberal do século XIX e a exaltação do dogma da autonomia da vontade na pandectística alemã, o surgimento da teoria que pôs em perspectiva a relação direta entre titular do direito real e coisa103.
De acordo com Lafaille, o critério de separação das relações reais das relações pessoais reside na forma em que o sujeito obtém vantagem inerente ao direito, se é da forma direta ou há intervenção de um sujeito passivo104.
A doutrina também apresenta como diferença o modo de aquisição, uma vez que os direitos reais não se constituem por mero acordo de vontades, como os pessoais, enquanto que
101 MAZZEI, op.cit.. p. 115. 102 GUZMAN, op.cit., p. 12-13.
103 LOPEZ, José María Pena. Concepto del derecho real (Revisión crítica de su caracterización en la doctrina
moderna). Tórculo Edicións, 2. ed., 2009., p. 30.
o transcurso de tempo pode ser uma modalidade de aquisição em direito real, o mesmo não ocorre no direito pessoal105.
A doutrina personalista, por sua vez, tentou aproximar a relação real à pessoal ao considerar a existência de relação jurídica que não se dê entre pessoas é violar um axioma fundamental do direito. A relação jurídica real ocorreria entre um sujeito determinado, o titular do direito, e um sujeito passivo universal com dever de abstenção106.
Em outras palavras, o titular teria direito de exigir dos outros a abstenção da prática de atos que lesionem o seu direito sobre a coisa. Seria um poder de exclusão aliado ao dever universal de abstenção107.
Para esta doutrina, só haveria uma diferença quanto à natureza das relações jurídicas que seria quanto ao objeto; nas relações pessoais, o objeto se caracteriza por uma prestação positiva ou negativa do sujeito passivo, enquanto na relação real a obrigação tem caráter universal108.
Uma nova teoria surge com a finalidade de harmonizar o poder sobre a coisa e a obrigação passiva universal formado por um elemento interno e outro externo. O elemento interno é o poder direto e imediato do titular, do direito sobre a coisa e o externo é a relação jurídica entre o titular do direito e todos os outros, que possuem obrigação passiva universal109. De acordo com a escola eclética, o direito real teria dois aspectos, um interno e outro externo e a característica deste direito não estaria neste último (relação entre sujeito ativo e sujeito passivo universal), mas no interno que representa o poder exercido pela pessoa sobre a coisa110.
Para tal doutrina, definir o direito real com base apenas no seu aspecto externo, relação jurídica entre o sujeito ativo determinado e o passivo indeterminado, seria ignorar a natureza deste direito111. Isto é, o direito real estabelece um poder jurídico do sujeito ativo sobre a coisa,
105 Ibid.p. 14. 106 GUZMAN, loc.cit. p. 14. 107 JUSTO, op.cit., p. 11 108 GUZMAN, op.cit., p. 15 109 JUSTO, op.cit., p. 11
110 A doutrina eclética, também denominada neoclássica, considera o poder de autossatisfação com as coisas como
aspecto imediato da relação e o poder de heterosatisfação como mediato. LOPEZ, op.cit., p. 31
111 O elemento externo seria o poder do titular exigir de todos o respeito ao direito. Este elemento representa a
ligação intersubjetiva no direito real. O elemento interno, poder do titular de aproveitamento da coisa, que segundo o autor, faria parte do plano funcional do direito real e que não deve ser ignorado. GARBI, Carlos Alberto. Relação Jurídica de Direito Real e Usufruto. São Paulo: Método, 2008. p. 87
para que este possa aproveitá-la. Este poder é oponível ao sujeito passivo universal, que é determinado quando há violação112.
A teoria eclética, também denominada neoclássica, traz o elemento relacional intersubjetivo posto em evidência pela doutrina personalista aliado à ideia clássica de relação entre pessoa e coisa. Pode-se dizer que não foi apta à inovação em termos relacionais. Ao segregar o direito real entre os dois aspectos, nada mais fez do que reconhecer a imprescindibilidade do sujeito passivo na relação real, sem abandonar a teoria da autossatisfação traduzida no exercício do poder imediato sobre a coisa.
Peña Guzman faz alusão a duas outras doutrinas como a econômica de Bonnecase, onde o direito real tem como conteúdo o fenômeno econômico de apropriação de riqueza, enquanto o direito pessoal tem como conteúdo o fenômeno econômico do serviço e doutrina realista, que tenta assimilar o direito pessoal ao direito real, uma vez que aquele vai perdendo o caráter pessoal para se tornar patrimonial. Fala-se em relação entre patrimônios através de pessoas113.
Na doutrina brasileira temos a teoria da situação jurídica, do professor Torquato Castro que considera que do direito real decorre situação jurídica uniposicional derivada da relação entre o sujeito e o objeto do direito114. Tal teoria, entretanto, encontra-se suplantada na doutrina brasileira pela adoção da relação jurídica intersubjetiva como base fundamental.
Bernardes de Mello entende que não se pode confundir a situação jurídica com a relação jurídica em que se vê apenas um dos sujeitos115, como na hipótese da relação jurídica real, o
sujeito ativo. O sujeito passivo existe, só não é visível porque este seria o alter, ou todas as pessoas, sem distinção, que possuem dever de abstenção116.
Um autor que se dedicou a explorar a relação jurídica real a fundo foi José de Oliveira Ascensão. Critica a doutrina que classifica como relação jurídica a relação passiva universal, uma vez que entende como incompatível com o conceito de relação jurídica propriamente dito117.
112 GUZMAN, op.cit. p. 15-16. 113 GUZMAN, op.cit. p. 15-16.
114 CASTRO, Torquato da Silva. Teoria da situação jurídica em direito privado nacional: estrutura, causa e
título legitimário do sujeito. São Paulo: Saraiva, 1985.
115 “Diante da obscuridade do sujeito passivo em certas categorias jurídicas ou do sujeito ativo, mudar de plano é
mudar de linguagem e tomar atitude anticientífica. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, tomo I. 3.ed. São Paulo: RT, 1983. p. 182.
116 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia: 1 parte. 10. ed. São Paulo: Saraiva,
2015.p. 197-198.
Esta incompatibilidade é reflexo da ideia do autor de que não há relação entre titular de direito real e terceiros, de modo que aquele possa exigir a abstenção destes. Acredita, o autor, não ser possível estabelecer relação jurídica com pessoas que não se tem conhecimento e não conhecem a existência do direito. Há apenas o dever genérico de respeito, que é imposto por lei e não pela relação, porque essa só surgiria com a violação do dever118.
Tal conclusão, leva Ascensão a modificar, inclusive, o conceito de direito absoluto: “direito absoluto não é o oponível erga omnes, o que é um contrassenso, mas o direito que pode ser violado por alguém que não se encontre em relação com o titular”119.
Importante ressaltar, entretanto, a diferença latente entre os conceitos de universalidade e alteridade. O sujeito passivo da relação jurídica real não seria toda e qualquer pessoa indistintamente, mas toda e qualquer pessoa que esteja sob a égide do Ordenamento Jurídico que prevê o dever de abstenção em relação ao direito real, com a restrição do limite espacial120. Não obstante, Ascensão minimiza a importância dos direitos reais sobre coisa alheia ao afirmar que a relação jurídica não é da essência desses direitos, sendo estes apenas consequência da afetação provocada pela Ordem Jurídica121. “Com a constituição de um direito menor, o titular do direito base, só ele, é restringido na sua esfera jurídica. Tudo se esgota numa relação com o proprietário”122.
É possível identificar, no posicionamento do professor Oliveira Ascensão, a dificuldade em conciliar a ideia de relação jurídica, intersubjetiva por natureza, com a oponibilidade erga omnes do direito absoluto, em virtude da indeterminação do sujeito passivo.
A ideia do sujeito passivo como devedor ou obrigado, pressupõe a sua determinação como forma de obter a satisfação do objeto da relação. Quando tratamos de uma relação creditícia, o objeto da relação jurídica é a satisfação do crédito, que exige as posições de credor e devedor. Na relação real, a dinâmica é diversa.
118 Ibid., p. 85-93. GARBI, op.cit. p.89-93, concorda com Ascensão neste ponto. O autor corrobora o
posicionamento de Ascensão de que o direito real não se assenta em qualquer relação enquanto não houver violação ou ameaça de lesão ao direito. De acordo com o autor, é neste momento que os sujeitos são determinados e a relação jurídica se concretiza.
119 ASCENSÃO. op.cit. p. 96.
120 Alteridade é diferente de universalidade. A alteridade sofre limitação do âmbito espacial de vigência do
ordenamento jurídico. Isto é, só quem integre permanente ou transitoriamente a comunidade jurídica onde a relação jurídica é vigente, poderá ser incluído na classe de sujeitos passivos ou ativos totais. MELLO, op.cit., p. 222.
121 ASCENSÃO, op.cit. p. 97. 122 Id., p. 95.
O objeto da relação jurídica é o bem. Os direitos, pretensões, ações, exceções e deveres são o conteúdo da relação jurídica, que recaem sobre o objeto123. Ademais, a finalidade da
relação creditícia é a satisfação do crédito, enquanto a finalidade da relação real seria a conservação ou manutenção do direito sobre o objeto.
Não se trata de rechaçar por completo o conteúdo obrigacional, mas de compreender que a relação de natureza real se inicia antes de haver violação do direito e a determinação do sujeito passivo não é pré-requisito de existência da relação jurídica como um todo.
Marcos Bernardes de Mello conceitua como sendo de direito absoluto
A relação jurídica em que há sujeitos passivos totais ou sujeitos ativos totais, de modo que se estabelece, sempre, entre um sujeito determinado, ou determinável, e o alter, independentemente de que seja o sujeito ativo ou o sujeito passivo (S¹ R alter ou alter R S¹). O que importa para essa classificação é que haja alteridade referente a um dos sujeitos da relação jurídica, seja ativo ou passivo124
Pontes de Miranda classifica a relação de direito de propriedade como relação jurídica básica125, equivalente à relação fundamental descrita por Bernardes de Mello como relação
originária126, que nada mais é do que a relação intersubjetiva que, ao preencher o suporte fático da norma, é juridicizada pelo Ordenamento.
O fato jurídico que resulta da incidência da norma sobre relação intersubjetiva, entra no mundo do direito e de imediato tem acesso ao plano da eficácia, onde se transforma em relação jurídica, podendo irradiar seu conteúdo eficacial. Não faz diferença se tal relação gerará de pronto, futuramente, ou se nunca gerará direitos e deveres, basta a possibilidade de produzi- los127.
Direito, dever, pretensão, ação e obrigação só existem porque existe relação jurídica eficacial. A relação jurídica abre margem ao surgimento de direitos e deveres, que podem se extinguir sem necessariamente extinguir a relação jurídica que os originou128.
123 MELLO, op.cit. p. 202-203. 124 MELLO, op.cit. p. 221-222 125 MIRANDA, t.1, 1983. p. 173 126 MELLO, op.cit. p. 220.
127 Id., p. 214. Para MIRANDA, t.1, 1983, p. 171-172, as relações jurídicas são juridicização de relações inter-
humanas, não só a eficácia após a juridicização. Quando o fato se faz jurídico, as relações que ele implica também, o que decorre a partir da entrada no mundo jurídico é que é eficácia.
Existem relações que se formam já em decorrência da existência de outra relação jurídica ou fato jurídico, isto é, não são suporte fático de fatos jurídicos e por isso não entram no mundo jurídico como relação intersubjetiva. São denominadas relações jurídicas consequenciais por Bernardes de Mello e eficaciais por Pontes de Miranda129.
Seguindo o raciocínio dos supracitados autores, a constituição de direito real sobre coisa alheia pressupõe a existência de uma relação jurídica originária de propriedade. O bem, objeto de tal relação jurídica, também será objeto das relações jurídicas derivadas, com conteúdo diverso, entretanto.
Explicando: se o titular do direito de propriedade, isto é, sujeito ativo da relação jurídica real originária, exerce sobre o bem, com a cooperação130 do sujeito passivo, ou alter, a totalidade dos poderes que compõem o domínio, é razoável inferir que o titular de direito sobre coisa alheia, exercendo o poder que lhe faça jus, estará em relação com o sujeito passivo total, bem como com o proprietário.
Bernardes de Mello se atém à rigidez das posições jurídicas dentro da relação jurídica real bem como à ideia única de abstenção:
Na relação jurídica de propriedade sobre coisas, por exemplo, o Código Civil (art. 1228) atribui ao proprietário (=sujeito ativo) direito cujo conteúdo eficacial consiste no poder de usar, gozar e dispor do bem, assim como reavê-lo de quem injustamente o detenha. A esse direito corresponde o dever de todos (=sujeitos passivos totais) de se absterem de viola-lo131
Entretanto, o autor faz alusão aos deveres indissociáveis nesse direito quando se refere às relações de vizinhança e com a comunidade, bem como os derivados da imposição de exercício do direito de propriedade de acordo com o princípio da função social. Isto é, apesar da definição enrijecida, o autor não ignora a flexibilização da posição do proprietário como sujeito ativo na relação jurídica real.
129 MELLO, op.cit., p. 216.
130SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, reimpressão, 2006. p.
19. Em sentido contrário, MELLO, op.cit., p. 225. “A relação jurídica real se caracteriza por ter por objeto um bem, corpóreo ou imaterial, sobre que recaem, plenamente ou dentro de certos limites, com eficácia erga omnes, os direitos, pretensões e ações que constituem seu conteúdo eficacial, cujo exercício pelo titular não depende de terceiro”.
Perante tais constatações, torna-se difícil se ater à fórmula convencional de relação jurídica real entre sujeito ativo titular de direito e sujeito passivo total. Pode-se, entretanto, considera-la a gênese da relação real. Porém, o que se constrói a partir dela nos leva à ideia de relação jurídica complexa.
Pontes de Miranda, ao tratar da relação jurídica, definiu aquelas que irradiam muitos direitos, pretensões, obrigações, ações, exceções, como multigeradoras132. O sentido de relação jurídica complexa, entretanto, vai além da pluralidade eficacial.
A noção de relação complexa vem do direito obrigacional, derivada da ideia de cooperação entre as partes vinculadas, que não mais ocupam posições antagônicas, mas possuem direitos e deveres correlatos133.
Denomina-se, então, relação jurídica complexa como a teia de relações jurídicas pertinentes ao mesmo fato jurídico ou de finalidade semelhante. Tais relações, que se perpassam, geram uma pluralidade de direitos e deveres entre as partes reciprocamente134.
É possível encontrar na doutrina definições mais simplistas da relação complexa135,
porém, é importante perceber que a reciprocidade de direitos e deveres, sem o engessamento das posições de sujeito ativo e passivo, é uma característica notável das relações complexas.
A contraposição das posições jurídicas dentro da relação jurídica simples é aceitável. Entretanto, quando se trata de relação complexa, não vai haver, necessariamente restrição para uma parte e benefício para outra, tendo em vista que na maioria das vezes há a equivalência dos bônus e ônus para ambos136.
Couto e Silva traz a ideia de obrigação como processo, que seria o conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor137. Dentro deste conjunto de atividades, estão
presentes relações jurídicas que se unem pelo critério da finalidade e que podem gerar deveres para tal.
132MIRANDA, t.1, 1983, p. 183. 133 SILVA, Clóvis, op.cit. p. 15-19.
134 LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relação jurídica complexa. Rio de Janeiro: Renovar,
2003. p. 44-45
135 “A partir apenas de um certo direito subjetivo e o correspondente dever jurídico, a relação jurídica é simples.
Quando de um mesmo fato jurídico resultam mais de um direito e os correspondentes deveres, a relação jurídica é complexa”. GARBI, op.cit., p.79.
136 ASCENSÃO, op.cit. p. 51. 137 SILVA, Clóvis, op.cit. p. 20.
Tal situação implica, inclusive, a criação de deveres secundários independentes, que poderão manter a engrenagem da relação jurídica funcionando mesmo após o adimplemento do dever principal138.
Apesar de haver separação entre os planos obrigacional e real, na prática, ambos estão intimamente conectados, de forma que não é impossível adequar alguns aspectos da teoria obrigacional à relação real. Apesar disso, o conjunto de atividades, nesta última, estaria direcionado à conservação do direito ao invés da satisfação.
Pensando especificamente no espectro do direito de superfície como direito real sobre coisa alheia, tem-se a formação de uma relação jurídica derivada, uma vez que precisa haver relação jurídica de propriedade139 anterior, o que não lhe retira o grau de independência da relação originária.
O direito de superfície compreende os direitos de uso, fruição e disposição, embora limitado pelo direito de preferência recíproco entre superficiário e proprietário, na hipótese de uma das duas partes ter pretensão de alienar o direito sobre o bem140.
O exercício dos supracitados direitos põe o titular do direito de superfície em relação jurídica com o sujeito passivo total, que não possui dever de abstenção, mas de cooperação no exercício do direito de superfície. Importante ressaltar que o proprietário/concedente está incluído no dever de cooperação, sem prejuízo de outras relações secundárias que possam vir a se formar entre ambos.
A ideia do vínculo baseado na cooperação pressupõe, em alguns momentos, que o sujeito em relação real com o titular do direito de superfície, venha exercer uma postura ativa como forma de cumprir o seu dever, o que significa dizer que o sujeito terá que agir ou praticar atos que visem conservar intacto o exercício do direito.
Exemplificando, na hipótese de haver o proprietário do terreno concedido o mesmo em direito de superfície quando, na verdade, este estava sendo possuído injustamente por um terceiro; nesta ocasião, o proprietário, por força do dever de cooperação, deve exercer o poder de reivindicação para possibilitar o exercício dos demais poderes pelo titular do direito de superfície.
138 SILVA, Clóvis. loc.cit.
139 A referência à propriedade abrange a propriedade superficiária. 140 MELLO, op.cit., p. 227.
A relação jurídica superficiária, nos moldes apresentados, apesar de derivada, possui estrutura e autonomia suficientes para ser o centro de uma relação jurídica complexa, o que não impede que o seu núcleo seja parte integrante da relação jurídica complexa mais abrangente que é a da propriedade, onde a teia de relações jurídicas se identifica através do objeto e se diferencia através do conteúdo.
2 DIREITO DE SUPERFÍCIE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO