A relação entre sobreelevação e condomínio é abordada por todos os autores que discutem esta modalidade de concessão em direito de superfície, uma vez que em alguns ordenamentos estrangeiros que preveem expressamente a sobreelevação, as normas referentes à propriedade horizontal foram as escolhidas para reger a nova relação jurídica instaurada.
Reza o Código Civil português que o direito de construir sobre edifício alheio está sujeito às limitações impostas à constituição da propriedade horizontal, passando o construtor a ser condômino das partes referidas no artigo 1421. Este dispositivo disciplina quais são as partes comuns do edifício, como elevadores, pátios, jardins, dentre outras. Presume-se, desta forma, que o superficiário terá fração ideal na mesma proporção que os outros condôminos sobre as áreas comuns.
Já o Código Civil de Macau faz uma abordagem mais completa. Além de prever o direito de construir sobre edifício alheio como modalidade de concessão de superfície, prevê, ainda, a
possibilidade de o direito de superfície ter por objeto a construção de edifícios em regime de propriedade horizontal (art. 1419, §1º). Dispõe, inclusive, que este tipo de concessão só se admite para superfície perpétua (§2º).
O parágrafo terceiro dispõe, com clareza, que a relação entre os condôminos e entre estes e terceiros será regida pelas normas da propriedade horizontal, enquanto que a relação de todos os condôminos com o proprietário do solo concedido será de natureza superficiária. O parágrafo seguinte estipula que é da competência da administração do condomínio a cobrança da prestação anual, caso esta seja devida, de cada condômino para que esta seja paga ao proprietário do terreno236.
No Codice Civile, existe a figura da sobreelevação prevista no art. 1227 dispõe que o proprietário do último andar pode levantar novos planos a menos que disponha de outra forma o título, desde que respeite as condições e a estética do edifício. Este direito, vinculado ao regime de propriedade horizontal, foi alvo de escrutínio da doutrina e jurisprudência italianas.
Existe, ainda, outro posicionamento na doutrina italiana acerca da natureza da sobreelevação, que a considera uma forma de expropriação compulsória, ou transferência forçada do direito de construir do condomínio ao dono dos apartamentos do piso superior. Tal posicionamento, entretanto, excede a disposição legal, uma vez que o art. 1227 do Codice Civile não menciona expropriação e dispõe o direito de sobrelevar como imediato.
De acordo com a Jurisprudência, o exercício deste direito não requer qualquer tipo de reconhecimento pelos outros moradores, mas só pode ser restringida ou proibida por força de uma estipulação (contido por exemplo. Em regras da casa do tipo contratual), que constituem uma servidão semelhante ao de tollendi non altius237.
De outro julgado depreende-se que as regras da casa podem limitar o direito de elevação devido ao proprietário do apartamento para que o terraço pertence somente se ele é contratual (Cass. 4632-87)238.
O Codice Civile, quando dispõe sobre o direito de superfície em seu art. 952, prevê a possibilidade não só de construir, mas de manter propriedade superficiária. Havendo previsão
236 MAZZEI, 2012, p. 251
237 Cass. Civ., Sec. II, 6 de Dezembro de 2000, n. 15504. DE GIORGI, Maurizio. La costruzione sopra l'ultimo
piano dell'edificio nell'analisi della giurisprudenza. Archivio delle locazioni e del condominio - Núm. 4-2007, Agosto 2007, pags 365-370. p. 367.
da sobreelevação como figura à parte no ordenamento, não seria descartável a hipótese de que seria possível o exercício deste direito como concessão derivada de direito de superfície.
Por ser a sobreelevação um direito típico do regime de propriedade horizontal, surgem dúvidas acerca da constituição do direito de superfície por meio desta modalidade de ius aedificandi, como definir a favor de quem operariam os efeitos da acessão, ou se esta modalidade só seria possível em direito de superfície quando constituída o direito sobre edifício preexistente.
Um primeiro posicionamento encontrado na doutrina italiana dispõe que uma vez que o proprietário do direito de construir sobre o último plano, renunciou aos efeitos de acessão em favor do terceiro por meio de ato negocial, este, que se tornou o titular de propriedade superficiária, tem direito aos mesmos direitos que antes da construção do edifício pertenciam ao proprietário sozinho: incluindo o poder de sobrelevar, ou seja, para adicionar um novo edifício para o já existente. Em vez de uma única propriedade, passam a existir construção mais sobreposição, pertencentes a diferentes proprietários.
A menos que especificamente conste de forma diferente no título, a acessão opera ao longo do tempo em favor do proprietário do andar de cima. Se alguém edifica no andar de cima, isto é, realiza sobrelevação sem constituir direito de superfície anteriormente, este não poderá evitar a aquisição do imóvel construído pelo dono do piso superior.
No caso em que o andar superior é dividido em vários apartamentos, cada um em propriedade separada dirigido por pessoas diferentes, cada proprietário tem direito a sobrelevar. O direito de todos se estende em relação à projeção vertical da sua propriedade no piso superior, isto é, todos têm o direito a construir a sua parte do plano, utilizando o espaço aéreo acima. Em última análise, os atos de constituição de propriedades superficiárias envolvem a suspensão do princípio da acessão e dá direito às unidades construídas sobre o terreno.
Como resultado da negociação, que dá origem à mais propriedades exclusivas sobre os planos superiores, relativamente ao edifício, ocorre o chamado sistema dualista, que consiste em propriedade exclusiva dos planos ou porções de superfície e as propriedades comuns de coisas, instalações e serviços destinados ao uso comum. Estas declarações não são invalidadas pela letra da lei, que atribui a propriedade ao dono do último andar do edifício, nem pela consideração que o artigo. 1117, n.1, que atribui a propriedade comum do telhado plano do edifício em todos os condomínios.
Dada concessão do direito de sobrelevar, o exercício do direito não é atribuído tendo em consideração a presença de um único proprietário, mas por causa da posição do espaço aéreo no edifício, os princípios aplicam-se da mesma maneira quando as participantes são um ou mais de um. No caso em que o último andar está dividido em mais apartamentos, cada um em propriedade separada pertencentes a pessoas diferentes, cada proprietário tem o direito de sobrelevar239.
Em conclusão, pode-se dizer que a disciplina da elevação acima do piso superior do edifício condomínio, não muda quando o último andar do edifício não pertence a apenas um proprietário, mas a vários proprietários, com o resultado de que cada proprietário do piso superior tem o direito de sobrelevação, com base na sua porção chão e usando o espaço aéreo sobrejacente, o que também não exclui a possibilidade deste direito ser concedido em superfície pelos titulares240.
No sentido contrário, independentemente de o direito de superfície ser constituído apenas por contrato ou por ato de última vontade, argumenta-se no sentido de que se deve ignorar a ideia de que o condomínio poderia ser usado como regime de interseção, ou de interação entre propriedades superficiárias, especialmente quando se considera que o piso sobrelevado faz jus ao pleno direito de fazer parte do condomínio241.
Mesmo a instituição da acessão parece chamado o menor em termos impróprios, uma vez que a instituição do condomínio é construído, por assim dizer, em termos invertidos no sentido de que o solo leva aos planos (Art 1117: São objeto de propriedade comum para os proprietários dos diferentes planos ... o solo, etc.) e não os andares até o chão.
Não obstante, o próprio dispositivo legal determina que o proprietário do piso superior que realizar sobreelevação sobre o edifício deve ser coerente com a compensação de outros residentes em valor igual ao da área para lidar com a nova edificação, dividido pelo número de planos, incluindo o que construir, e poderia deduzir o montante da quota a ele devido. Ele também deve reconstruir o telhado plano de qual a totalidade ou parte dos proprietários tinha o direito de usar.