Segurança jurídica para garantir os investimentos no setor

Por tratarem-se as fontes renováveis de energia de uma energia relativamente recente, ainda em processo de consolidação e efetiva implementação, essencial garantir-se a segurança jurídica necessária para permitir os investimentos no setor, e subsequentemente o seu pleno desenvolvimento, com a posterior modificação na matriz energética brasileira.

Para tanto, é indispensável que o governo brasileiro confira a estabilidade jurídica e regulatória necessária para que o mercado energético atue em sua plenitude, de forma organizada, com regras claras e justas, garantindo assim um ambiente estável para investimentos. Tais necessidades são imperativas para o desenvolvimento sustentado do setor e a consolidação do modelo regulatório. Nesse contexto, o Brasil, seguindo uma tendência mundial, tem desenvolvido esforços para a atração do capital privado para financiar projetos de infraestrutura393.

Conforme já mencionado anteriormente, após a crise energética dos anos 2001 e 2002, seguida do período de racionamento enfrentado pelo país, causador de grande impacto na estrutura do setor energético brasileiro, são realizadas modificações no segmento. Assim, a Medida Provisória nº. 144, de 11 de dezembro de 2003, convertida na Lei n.º 10.848, de 15 de

392 _{BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei n.º 1.214-A, de 2011. Brasília, 2011.} 393

ANDRADE, José Sérgio de Oliveira. Pequenas centrais hidrelétricas: análise das causas que impedem a

rápida implantação de PCHs no Brasil. Dissertação (Mestrado). Universidade Salvador. Curso de Mestrado

março de 2004, regulamentada pelo Decreto n.º 5.163, de 30 de agosto de 2004, estabeleceu um novo marco regulatório para o setor, alterando significativamente as regras de comercialização de energia. De acordo com o novo marco legal, as distribuidoras somente poderiam adquirir energia elétrica através de leilões públicos, o que a lei citada denomina de ambiente de contratação regulado, de modo que o mercado foi divido entre o Ambiente de Contratação Livre (ACL) e o Ambiente de Contratação Regulada (ACR), como já mencionado anteriormente.

Nesse caso, a definição dos principais pontos de competição dos leilões será realizada pelo MME a partir dos estudos técnicos desenvolvidos pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE). Em sua atuação, a ANEEL e a Câmara de Comercialização de energia elétrica (CCEE) operacionalizam e realizam o leilão, cabendo à ANEEL a elaboração do Edital e dos Contratos e à CCEE a estruturação do evento e a sua administração comercial subsequente394.

E o fator preocupante da questão surge exatamente em decorrência do fato de as regras dos leilões públicos de comercialização de energia serem criadas pelas instancias deliberativas governamentais supracitadas especificamente para cada um dos certames, o que gera, por conseguinte, grande incerteza quanto aos preceitos que serão seguidos nas negociações a serem realizadas no segmento.

Todavia, em que pese o Brasil possuir uma experiência relativamente recente na realização dos leilões para o setor elétrico, há um relativo consenso no sentido de que a contratação de energia por meio de leilões proporciona uma estrutura flexível o suficiente para alcançar os objetivos de eficiência, de modicidade tarifária, e garantia de oferta, em consonância com os valores previstos em nossa legislação. De modo que outro grande desafio à consolidação de um mercado de energia eficiente no Brasil consiste na necessidade de delinear os instrumentos contratuais para reduzir os custos de transação e minimizar os riscos para os agentes envolvidos395.

O segmento das fontes renováveis de energia passa na atualidade por um período de forte expansão e transformações. No entanto, verifica-se que apesar da ampliação expressiva das possibilidades de produção de energias renováveis por meios não convencionais, elevando o país a posição de um dos líderes mundiais no segmento, ainda não

394

VIANA, Alexandre Guedes; PARENTE, Virgínia. A experiência brasileira de incentivo a expansão das

fontes renováveis por meio de leilões de energia elétrica. In: Revista Brasileira de Energia. Vol. 16. nº 1. 1º

Sem. São Paulo: SBPE, 2010. p. 27-28.

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SILVA, Christiano Vieira da. Contratação de Energia Elétrica: Aspectos Regulatórios e Econômicos. Grupo de Estudos do Setor Elétrico. UFRJ. Disponível em:

se verifica um avanço nos aspectos legais e jurídicos do setor, o que termina por gerar grande insegurança para os futuros investidores. Nesse passo, o Brasil apresenta uma legislação ainda incipiente e esparsa, incapaz de garantir a segurança necessária para que os investidores possam contratar. Inegável, todavia, que existem iniciativas interessantes, tais como o PROINFA, mas são ainda ações bastante simplórias em face da necessidade de garantir a sustentabilidade do setor396.

As próprias relações contratuais para o desenvolvimento e operação dos projetos do setor merecem ser alvo de uma análise criteriosa, tendo em vista que os contratos são complexos e continuados, sobretudo de setores em desenvolvimento, apresentando diversos pontos decisivos que abrangem tanto as tradicionais questões ambientais, trabalhistas e tributárias, quanto a fatores complexos, relacionados à mitigação de riscos, responsabilidades das partes, garantias, renegociações de finalidade, custo e prazo, entre outras. Nesse diapasão, a melhor forma de garantir a segurança contratual necessária é a elaboração de uma estrutura contratual planejada e do gerenciamento jurídico do projeto, ambas buscando mitigar riscos e reduzir custos futuros397.

Deve-se advertir, entretanto, que a manutenção de um quadro estável, capaz de conferir segurança jurídica para o setor, não deve necessariamente significar a flexibilização da legislação ambiental, sob a justificativa comum de tratar-se supostamente de um “entrave para o desenvolvimento do país”. Nesse sentido o país tem observado nos últimos anos um processo permanente de enfraquecimento dos dispositivos de regulação ambiental, o que pode ser verificado com as recentes iniciativas de modificações nos procedimentos de licenciamento e proteção ambiental no âmbito do executivo e no Congresso Nacional398.

Embora o Ministério do Meio Ambiente (MMA) tenha se posicionado com frequência, mesmo que muitas vezes de forma minoritária dentro do governo, contra o

396 _{CUNHA, Fernando Henrique. Segurança jurídica e fontes alternativas de energia. Disponível em:}

<http://www.brasilagro.com.br/index.php?noticias/detalhes/14/6310>. Acesso em: 21 de janeiro de 2013.

397 _Ibidem.

398 _{A Lei Complementar n.º 140, de 08 de dezembro de 2011, fixa as normas de cooperação entre a União, os}

Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações de proteção ao meio ambiente, permitindo que os entes federativos sejam competentes para conceder a maioria das licenças ambientais. Essa competência poderá ser supletiva, em substituição ao ente federativo originário, ou subsidiária, em auxílio àquele que detém a atribuição originária. E na prática, estados e municípios passam a ter competência para conceder licenças ambientais. Todavia, em razão da fragilidade dos órgãos de controle ambiental nos estados, bem mais suscetíveis às pressões políticas locais, torna-se bastante temerosa a implementação da medida. Além disso, destaca-se a proposta de reestruturação do Instituto Brasileiro de Meio Ambiente (IBAMA) que deixaria de ser uma autarquia para tornar- se uma agência reguladora, conferindo maior autonomia ao órgão, ao cortar a sua relação estrutural com o MME, com o objetivo de agilizar a concessão de licenças ambientais e obter mais celeridade na aprovação dos projetos do PAC, muitos dos quais atrasados por falta de anuência do órgão. MALERBA, Julianna. Alternativas,

renováveis, nem sempre sustentáveis: novas energias e velhos paradigmas. Energía y Equidad. Disponível em: <http://energiayequidad.org/blog/?p=127>. Acesso em: 21 de janeiro de 2013.

constante ataque que a legislação ambiental vem sofrendo no Legislativo, a proposta de flexibilização da legislação ambiental é consequência da posição cada vez mais hegemônica no governo e na sociedade, de que é preciso garantir “segurança jurídica” aos empreendimentos. E nessa linha, um estudo do Banco Mundial que analisa o ambiente de financiamento no país, aponta o licenciamento ambiental como fonte de incertezas para atração de investimentos no Brasil399.

É essencial a criação de uma nova concepção para o setor de energias renováveis, com a ulterior criação dos incentivos para o uso das fontes renováveis de energia, oferecendo segurança jurídica a quem investe na área, garantindo-se a competitividade dos empreendimentos de energia renovável, bem como interligação à rede elétrica e o estabelecimento de contratos de longo prazo entre geradores e distribuidoras.