O controle dos atos de concentração: aspectos jurídicos e econômicos

Texto

(1)UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CURSO DE MESTRADO EM DIREITO. DANIEL DE OLIVEIRA ARAÚJO. O CONTROLE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO: aspectos jurídicos e econômicos. NATAL 2014.

(2) Catalogação da Publicação na Fonte. UFRN / Biblioteca Setorial do CCSA Araújo, Daniel de Oliveira. O controle dos atos de concentração: aspectos jurídicos e econômicos / Daniel de Oliveira Araújo. - Natal, 2014. 144f. Orientador: Prof. Dr. Jahyr-Philippe Bichara. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Programa de Pós-graduação em Direito. 1. Direito econômico - Dissertação. 2. Direito de concorrência - Dissertação. 3. Livre concorrência - Dissertação. 4. Ordem econômica - Dissertação. I. Bichara, Jahyr-Philippe. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título. RN/BS/CCSA. CDU 346.5.

(3) DANIEL DE OLIVEIRA ARAÚJO. O CONTROLE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO: aspectos jurídicos e econômicos. Dissertação apresentada ao Programa de Pósgraduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito. Orientador: Bichara. NATAL 2014. Prof.. Doutor. Jahyr-Philippe.

(4) DANIEL DE OLIVEIRA ARAÚJO. O CONTROLE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO: aspectos jurídicos e econômicos. Dissertação aprovada em ......./......../........, pela banca examinadora formada por:. Presidente: ________________________________________________ Prof. Doutor Jahyr-Philippe Bichara (Orientador – UFRN). Membro: ________________________________________________ Prof. André de Souza Dantas Elali (Examinador Interno – UFRN). Membro: ________________________________________________ Prof.ª Flávia Sousa Dantas Pinto (Examinador Externo ).

(5) Dedicado a meus pais, João Araújo Sobrinho e Marineida de Oliveira Araújo.

(6) AGRADECIMENTOS. Dizia o Professor Dr. Fabiano André Mendonça que os agradecimentos devem ter destino definido, porque quem abraça todo mundo, decerto, não abraça ninguém. E eu me sinto na obrigação de ser agradecido e expressar essa gratidão, pois fui contemplado pela ação de tantas pessoas. Por tudo que recordo e pelo que foge a minha memória, eu agradeço: Primeiramente, a Deus, que, com sinais sutis, marca sua presença na minha vida. A meus pais, João e Marineida, a quem tudo devo. E ainda que eu diga todas as palavras de gratidão existentes no dicionário, não serei capaz de prestar o devido reconhecimento a todo amor e dedicação recebidos por mim. Obrigado, Pai, pela fé que deposita em mim. Obrigado, Mãe, pelo apoio incondicional. Aos meus irmãos, André e Mateus, pela companhia na jornada da vida. Ao meu orientador, o Professor Dr. Jahyr-Philippe Bichara. Agradeço, pelo lado pessoal, pela generosidade, tolerância e modéstia que me permitiram avançar neste projeto. Pelo acadêmico e intelectual, sou grato pelas lições e exemplos ofertados: coragem para enfrentar as questões difíceis da vida acadêmica e não se deixar consumir pela banalidade; integridade intelectual acima de tudo; e dedicação e método são a base de grandes conquistas. Por fim, a exemplo de outros alunos dele, se não aprendi mais, foi em razão das minhas limitações. A Universidade Federal do Rio Grande do Norte, minha alma mater, pela oportunidade de crescer intelectual e profissionalmente. Desde 2003 eu percorro os corredores, as salas e as bibliotecas dessa casa e ainda sinto o mesmo entusiasmo do primeiro dia. Ao Prof. Dr. Yanko Marcius de Alencar Xavier, coordenador do Programa de PósGraduação em Direito da UFRN, que além de um mestre dedicado, também é um homem generoso. A todos os professores do Mestrado de Direito, com quem tive a honra e o privilégio de aprender, em especial, aos Doutores Fabiano André Mendonça, André Elali, Ivan Lira, Vladimir França, Maria dos Remédios, Arthur Cortez, Otacílio Silveira Neto e Eric Pereira. Obrigado mestres. Aos funcionários Lígia e Daniel, pela prestatividade e diligência..

(7) Aos amigos Igor Alexandre Macedo, Marcelo Lauar, Lucas de Britto, Dária Souza, Caio Vítor Barbosa, Tiago Batista, Talita Varela, Ana Paula Galvão, André Jales, Thales Antônio, Eduardo Christiano, Heriberto Oliveira, Alda Karoline Lima, Micaela Vladívia, Vítor Macedo e Rodrigo Holanda, pela empatia e pelo suporte valioso. Aos colegas de Mestrado Tatiane Dantas, Fernando Henrique Araújo, Thomas Kefas e Cristiane Pinheiro, pelo privilégio do seu inteligente convívio. A Julianny Dantas, minha revisora, pelo auxílio com a inculta e bela. A Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior - Capes, pelo incentivo e ajuda material. Em um país com tantos problemas na educação é grande privilégio pode contar com uma instituição como a CAPES. A Mário Sérgio Rocha Gordilho Jr. da Coordenação-Geral Antitruste da Superintendência-Geral do CADE, pelas orientações e prestatividade. A TODOS VOCÊS UM FORTE ABRAÇO!.

(8) Our doubts are traitors, And make us lose the good we oft might win, By fearing to attempt1. William Shakespeare. 1. Tradução livre: Nossas dúvidas são traiçoeiras, E nos fazem perder o bem que podemos conquistar, Por medo de tentar..

(9) RESUMO. O objeto do presente trabalho é analisar os critérios que permitem a aprovação ou rejeição dos atos de concentração econômica no âmbito do controle de estruturas exercido pelo CADE, adotando-se um enfoque das perspectivas econômica e jurídica. O problema é contextualizado no processo de restruturação do Estado brasileiro e da economia nacional decorrentes do conjunto de importantes transformações que a sociedade brasileira vivenciou durante as décadas de 80 e 90 do século XX. Nessa direção, a Constituição Federal de 1988 instituiu uma ordem econômica firmada sobre os princípios de economia de mercado, na qual a intervenção do Estado é, majoritariamente, limitada à regulamentação das atividades econômicas e a iniciativa privada assume um papel importante na condução da economia e desenvolvimento do Brasil. Esse quadro promoveu o crescimento da importância do direito concorrencial no país, uma vez que esse é estabelecido para preservar os mecanismos de mercado. E, para executar a análise proposta, este trabalho descreve e avalia a organização econômica instituída pela Constituição e apresenta o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC, previsto na lei antitruste brasileira. Expõe a teoria econômica necessária ao exame das operações de concentração previsto na lei de concorrência. Também, analisa os dispositivos normativos previstos na Lei 12.529/2011 que regulam o controle de concentração. Este diploma revogou a Lei 8.884/94 e reestruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC. A Lei 12.529/2011 introduziu uma séria de mudanças na disciplina jurídica das concentrações econômicas visando à racionalização da estrutura institucional dos órgãos competentes pela prevenção e repressão às condutas anticompetitivas, buscando a maior eficiência, bem como alterou significativamente os processos e parâmetros do controle de concentração econômica – estabelecendo e, inclusive, condicionando a eficácia jurídica dos atos de concentração à aprovação do CADE. Palavras-chave: Livre Concorrência. Atos de Concentração Econômica. Controle de Estruturas. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Lei 12.529/2011..

(10) ABSTRACT The subject of this paper is to analyze the conditions which approving or rejection of acts of economic concentration in the context of merger control applied by CADE, the paper's approach is from economic and legal perspectives. The problem is framed in the restructuring of the Brazilian state and the national economy resulting from the set of important transformations that Brazilian society experienced during the 80s and 90s of the twentieth century process. In this direction, the Federal Constitution of 1988 instituted an economic order predicated upon the principles of market economy, in which state intervention is mostly limited to regulation of economic activities and the private sector plays an important role in driving the economy and development of Brazil. This framework promoted the growth of the importance of antitrust law in the country, as it its aim is to preserve market mechanisms. And, to complete the proposed analysis, this paper describes and evaluates the economic organization established by the Constitution and presents the Brazilian System for Protection of Competition, under Brazilian antitrust law. It exposes economic theory to the examination of mergers under the law of competition. Also, analyzes the regulatory provisions contained in Law 12,529 / 2011 regulating the mergers control. This law repealed Law 8884/94 and restructured the Brazilian System for Protection of Competition - BSPC. The Law 12,529 / 2011 introduced several changes in the legal discipline of mergers to streamline the institutional structure of the competent bodies for the prevention and repression of anticompetitive conduct, it aims to increase efficiency and it changed the processes and control parameters of concentration economic – it states that mergers only become legally effective by CADE’s approval. Keywords: Free Competition. Acts of Economic Concentration. Mergers Control. Brazilian System for Protection of Competition. Law nº 12,529 / 2011..

(11) LISTA DE ILUSTRAÇÕES. Figura 1 - Gráfico de curvas de oferta e demanda. 64. Figura 2 - Gráfico representativo dos excedentes do consumidor e do produtor. 77 Figura 3 - Gráfico representativo da transferência do excedente do consumidor e surgimento do peso morto. 78. Figura 4. Diagrama das etapas de análise econômica dos atos de concentração horizontal Figura 5 – Diagrama da etapa III – Exercício de Poder de Mercado. 109 110.

(12) LISTA DE SIGLAS. ACC – Acordo em Controle de Concentração AGU – Advocacia-Geral da União BACEN – Banco Central do Brasil CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica CDC – Código de Defesa do Consumidor CF – Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 OCDE - Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico DEE – Departamento de Estudos Econômicos do CADE PND – Programa Nacional de Desestatização PROCADE – Procuradoria-Geral do CADE RICADE - Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica SDE – Secretaria de Defesa Econômica do Ministério da Justiça SBDC – Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SEAE – Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda SFN – Sistema Financeiro Nacional SG – Superintendência Geral do CADE STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça TRF - Tribunal Regional Federal.

(13) SUMÁRIO. 1. INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 14 2. O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA- SBDC ...... 21 2.1 PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS DO CONTROLE DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA EM UMA ECONOMIA DE MERCADO ............................................. 22 2.1.1 premissas econômico-jurídicas da intervenção estatal na economia .............. 24 2.1.1.1 A ordem econômica na Constituição Federal de 1988 ....................................... 29 2.1.1.2 A definição do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica ....................................................................................................................... 31 2.2.1 A pluralidade de interesses tutelados pelo direito da concorrência................ 34 2.2.1.1 Liberdade de iniciativa e livre concorrência....................................................... 35 2.2.1.2 Defesa dos consumidores ................................................................................... 39 2.2.1.3 Repressão ao abuso de poder econômico ........................................................... 40 2.2 OS MECANISMOS JURÍDICOS DE PROTEÇÃO DA CONCORRÊNCIA: O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA – SBDC .................. 43 2.2.1 Intervenção estatal no domínio econômico prescrita pela Lei 12.529/2011 .. 47 2.2.1.1 Controle de estruturas ......................................................................................... 48 2.2.1.2 Controle de condutas .......................................................................................... 50 2.2.2 A Estrutura Orgânica do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC ............................................................................................................................. 51 2.2.2.1. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE ........................... 52. 2.2.2.2. Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda –. SEAE. ...................................................................................................................... 53. 2.2.2.3. Instituições auxiliares ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência –. SBDC. ...................................................................................................................... 54.

(14) 3. A CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA, SISTEMA DE MERCADOS E A MANIFESTAÇÃO DO PODER ECONÔMICO NO MERCADO ......................... 56 3.1. O PODER ECONÔMICO NO MERCADO ........................................................... 62 3.1.1 O processo de formação de preços no mercado ................................................ 62 3.1.2 A definição do poder econômico no mercado ................................................... 65 3.1.2.1 Definição do mercado relevante ......................................................................... 65 3.1.2.2 Medida de concentração do mercado ................................................................. 67 3.1.2.3 Probabilidade do exercício do poder econômico no mercado ............................ 68 3.1.3 Exercício do poder de mercado .......................................................................... 73 3.1.3.1 Restrição de oferta .............................................................................................. 75 3.1.3.2 Redução do excedente do consumidor e peso morto.......................................... 76 3.1.4 Estruturas de mercado ........................................................................................ 80 3.1.4.1 Concorrência perfeita ......................................................................................... 80 3.1.4.2 Concorrência imperfeita ou monopolística......................................................... 82 3.1.4.3 Oligopólio e oligopsônio .................................................................................... 83 3.1.4.4 Monopólios e monopsônio ................................................................................. 84 3.1.4.5 Monopólio bilateral ............................................................................................ 85 3.2 A CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA .................................................................... 85 3.2.1 Conceito ................................................................................................................ 87 3.2.2 Causas ................................................................................................................... 88 3.2.2.1 Ganhos de eficiências produtivas ....................................................................... 89 3.2.2.2 Introdução em um novo mercado ou expansão de mercado ............................... 89 3.2.2.4 Obtenção de poder econômico ........................................................................... 90 3.2.3 Espécies ................................................................................................................. 90 3.2.3.1 Concentrações horizontais .................................................................................. 91 3.2.3.2 Concentrações verticais ...................................................................................... 91 3.2.3.3 A constituição de conglomerados ....................................................................... 92.

(15) 4.. A. INTERVENÇÃO. ESTATAL. PREVISTA. PELO. DIREITO. CONCORRENCIAL NOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA .......... 93 4.1 O CONTROLE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA ................... 94 4.1.1 Atos de concentração que devem ser submetidos ao crivo do CADE ............. 94 4.1.2 Controle prévio dos atos de concentração econômica ...................................... 99 4.1.3 Tutela das estruturas de mercado pela vedação aos atos de concentração econômica .................................................................................................................... 101 4.2. ANÁLISE. DOS. DISPOSITIVOS. LEGAIS. REGULADORES. QUE,. EXCEPCIONALMENTE, PERMITEM A CONCENTRAÇÃO EMPRESARIAL ... 104 4.2.1 Os requisitos para aprovação excepcional do ato de concentração .............. 104 4.2.2 A análise econômica dos atos de concentração ............................................... 108 5. A IMPLEMENTAÇÃO DO CONTROLE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA ............................................................................................................ 113 5.1. O. PROCESSO. ADMINITRATIVO. PARA. ANÁLISE. DE. ATO. DE. CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA ............................................................................ 116 5.1.1 Fundamentos do processo administrativo no âmbito do CADE ................... 117 5.1.1.1 Base constitucional ........................................................................................... 117 5.1.1.2 Premissas infraconstitucionais.......................................................................... 120 5.1.2 Processo administrativo para análise de ato de concentração econômica ... 120 5.1.2.1 Procedimentos administrativos para análise de ato de concentração econômica ...................................................................................................................................... 121 5.1.2.2 Revisão administrativa das decisões do CADE................................................ 123 5.2. O CONTROLE JUDICIAL DAS DECISÕES DO CADE EM SEDE DE CONTROLE DE CONCENTRAÇÃO......................................................................... 124 5.2.1. As decisões do CADE ....................................................................................... 124 5.2.1.1 A natureza jurídica do CADE ........................................................................... 125 5.2.1.2 A natureza vinculada das decisões do CADE .................................................. 125 5.2.2 O Poder Judiciário ............................................................................................ 126 5.2.2.1. O controle judicial das decisões do CADE ..................................................... 126.

(16) 6. CONCLUSÕES....................................................................................................... 128 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 131.

(17) 14. 1. INTRODUÇÃO A ordem econômica brasileira, entendida como o complexo normativo que define institucionalmente o sistema econômico nacional2, encontra-se prevista em vários dispositivos ao longo da Constituição Federal3 – CF, mas recebe especial destaque em seu Título VII – “Da Ordem Econômica e Financeira”. Essa parcela do texto constitucional enuncia os fundamentos da ordem econômica, principalmente por meio do artigo 170, o qual proclama as finalidades e os princípios básicos. Nesse artigo são fixados como fundamentos da ordem econômica a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa e a finalidade maior reside em garantir a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Tais elementos condicionam toda a atuação estatal por meio de políticas econômicas de forma a voltarem-se para a consecução de tais objetivos. O artigo 170 da Constituição Federal é, igualmente, o dispositivo normativo que estabelece os princípios gerais da atividade econômica: soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca por pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Assim, observamos primeiramente que o texto constitucional resultante do consenso dos membros da constituinte configurou uma verdadeira mélange jurídica em que foram reunidos princípios conflitantes. Ainda assim, a Constituição proclama uma economia de mercado, caracterizada pela propriedade privada dos meios de produção, pela iniciativa privada e pela livre concorrência e evidencia-se no texto constitucional uma vontade política de limitar a intervenção direta do Estado no domínio econômico4. O sistema de mercado previsto pela Constituição Federal não é completamente livre. Pelo contrário, deve orientar-se para aos objetivos constitucionalmente previstos e pautar-se, sobretudo, pelos princípios já realçados. Compete ao Estado zelar por uma economia. 2. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1998. 9. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. p.63 e SCOTT, Paulo Henrique Rocha. Direito constitucional econômico: Estado e normalização da economia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. P.31-32. 3 MENDONÇA, Fabiano André de Souza; FRANÇA, Wladimir da Rocha; XAVIER, Yanko Marcius de Alencar (organizadores). Regulação econômica e proteção dos direitos humanos: um enfoque sob a óptica do direito econômico. Fortaleza: Fundação Konrad Adenauer, 2008. P.15. 4 BICHARA, Jahyr-Philippe. La privatisation au Brésil: aspects juridiques et financiers. Paris : L'Harmattan, 2008. p. 45..

(18) 15. competitiva, visto que a concorrência empresarial estimula a oferta de bens e a prestação de serviços de melhores condições e a preços mais baratos. Assim sendo, beneficia-se o consumidor com o acesso em abundância a produtos e serviços nos melhores preços possíveis. Os efeitos positivos de uma livre concorrência não se restringem aos consumidores: a competição entre empresas incita geração de riqueza, maior eficiência alocativa e produtiva, crescimento econômico nacional e produção de bem-estar para toda população, além de combater o abuso de poder econômico. O reconhecimento da importância de proteção e promoção de defesa da concorrência deu-se não somente no Brasil, mas em todas as regiões do globo. Nas décadas finais do século XX e no começo deste século houve uma profusão de leis de proteção da concorrência. De 40 jurisdições que detinham legislações de concorrência nos anos 80, o mundo saltou para 80 países dotados de leis voltadas para defesa da concorrência no final do século XX.. 5. No. Brasil, o Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência – CADE é o principal ente do Estado responsável por conferir eficácia à lei de proteção da concorrência pátria. Sua criação ocorreu em 1962 pela Lei 4.137/62, todavia, somente logrou atuação efetiva em meados da década de 90, após a reformulação promovida pela Lei 8.884/94. Tal diploma consolidou um sistema de proteção da concorrência em duas frentes: o controle das condutas e o controle das estruturas. O primeiro cuida da lealdade entre concorrentes, regulando os comportamentos dos agentes econômicos. O último volta-se para a manutenção das boas condições concorrenciais no mercado, tendo em vista que mercados com elevado grau de concentração tenderão a sofrer abuso por aqueles agentes detentores de desmedido poder econômico. Recentemente, a legislação de defesa da concorrência nacional foi alterada. A Lei 12.529/2011 revogou a Lei 8.884/94 e reestruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, constituído pelo CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEA. Esse novo diploma promoveu a racionalização da estrutura institucional dos órgãos competentes pela prevenção e repressão às condutas anticompetitivas, visando a maior eficiência, bem como alterou significativamente os processos e parâmetros do controle de concentração econômica – estabelecendo e, inclusive, condicionando a eficácia jurídica dos atos de concentração à aprovação do CADE. Essas mudanças legislativas, voltadas para o fortalecimento da prevenção e da repressão às infrações à ordem econômica por meio da defesa da concorrência, representam uma mutação significativa, quase revolucionária, no ordenamento jurídico brasileiro, visto. 5. OLIVEIRA, Gesner. Concorrência: panorama no Brasil e no mundo. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 1..

(19) 16. que há apenas vinte anos o direito concorrencial não apresentava importância no Brasil. No começo dos anos 90, o CADE não tinha nem mesmo orçamento próprio e quase foi extinto. Essa debilidade do direito da concorrência, também, revela-se pelas dúvidas a respeito da eficácia da Lei 8884/94, que entrou em vigência em um ambiente empresarial profundamente condicionado aos mecanismos de controle de preços e à participação do Estado como agente central em vários setores econômicos6. O desenvolvimento da política de defesa da concorrência no Brasil é resultado do conjunto de importantes transformações que a sociedade brasileira vivenciou durante as décadas de 80 e 90 do século XX. Foi durante esse período em que foram fincadas as bases do Estado e da economia em vigor. Nessa oportunidade, ocorreu uma reestruturação do Estado Brasileiro, influenciada pelas profundas mutações políticas e econômicas experimentadas em todo o mundo. Três fatores possuíram especial relevância para a reconfiguração política e econômica brasileira. O primeiro fator foi o esgotamento de um modelo de Estado – conhecido como Estado Desenvolvimentista ou Estado Providência ou Estado Empresário –, cujas bases são o intervencionismo econômico e o protecionismo. No Brasil, vigorou durante o regime militar um projeto de desenvolvimento econômico e de industrialização calcado no investimento público e no Estado, com forte presença direta na economia por meio de suas empresas públicas e de suas sociedades de economia mista. Esse projeto de desenvolvimento econômico, promovido entre as décadas de 60 a 80 do século XX, voltou-se ao fortalecimento das empresas brasileiras sem uma preocupação efetiva com a livre concorrência e, nesse contexto, não houve uma atuação estatal sistemática e concreta no controle da concentração econômica. A política econômica brasileira durante esse período exerceu-se de forma a tornar inviável até mesmo a aplicação e a execução dos institutos antitruste7. A despeito do considerável crescimento econômico brasileiro da década de 70, o lastro do investimento público centrou-se nos empréstimos estrangeiros, o que, no início dos anos 80 do século XX, desencadeou a crise da dívida externa8 e a década perdida, cujas marcas principais foram retração da produção industrial, economia estagnada, inflação alta,. 6. CARVALHO, Vinícius Marques (coord.); RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Defesa da concorrência no Brasil: 50 anos. Brasília: Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, 2013. Cap. 1, p. 33-56. 7 BASTOS, Celso Ribeiro. O abuso de poder econômico in: Revista de Direito Constitucional e Internacional vol. 9 Out 1994. 8 BICHARA, Jahyr-Philippe. La privatisation au Brésil: aspects juridiques et financiers. Paris: L'Harmattan, 2008. p. 12.

(20) 17. desemprego elevado e perda de poder de consumo da população, evidenciando a duras penas a exaustão desse modelo econômico9. O segundo fator deu-se pelo revigorado processo de liberalização econômica internacional dos anos 80 e 90: a globalização. Esse fenômeno pode ser tomado como a progressiva interconectividade da sociedade internacional que conduz a um estado no qual acontecimentos passados em um ponto da Terra afetam de modo crescente outras zonas do mundo10. Na sua manifestação econômica, observa-se um processo de abolição das fronteiras econômicas – ou ao menos de diminuição das barreiras comerciais – visando a livre circulação dos fatores de produção entre os Estados. E, diante de tal movimento liberalizante, o Brasil também foi condicionado pela ordem internacional econômica, uma vez que assumiu compromissos internacionais visando assegurar uma maior integração econômica regional e mundial. O último fator foi a queda do muro de Berlim em 1989 e o inesperado débâcle da União Soviética em 1991, que representaram o fracasso irrestrito das economias de planificação centralizada. A derrocada do comunismo teve por efeito duplo assinalar o fim do único sistema econômico e social adversário ao capitalismo liberal e, concomitantemente, alçar a economia de mercado ao patamar exclusivo de modelo de desenvolvimento econômico de referência no mundo11. Foi nesse contexto em que se deu o processo de refundação do Estado brasileiro sobre bases que receberam as influências das circunstâncias de então. A Constituição Federal República Federativa do Brasil de 1988 institui uma ordem econômica firmada sobre os princípios de economia de mercado, na qual a intervenção do Estado é, majoritariamente, limitada à regulamentação das atividades econômicas. Desse modo, constata-se que a legislação de defesa da concorrência no Brasil reflete a reestruturação do Estado Brasileiro com o intuito de articular uma economia de mercado. Nesse sentido, as privatizações. 9. GREMAUD, Amaury Patrick; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de; TONETO JÚNIOR, Rudinei. Economia brasileira contemporânea. 3.ed. São Paulo: Atlas, 1997. Partes III e IV. E GREMAUD, Amaury Patrick; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de; TONETO JÚNIOR, Rudinei. Formação econômica do Brasil. São Paulo: Atlas, 1997. Cap. 4 p. 167-231. 10 PERANTONI, Marianna. A aplicação do acordo sobre subsídios e medidas compensatórias pelo estado brasileiro. 2012. 212f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, Rio Grande do Norte. p. 20. 11 BICHARA, Jahyr-Philippe. La privatisation au Brésil: aspects juridiques et financiers. Paris: L'Harmattan, 2008. p. 7..

(21) 18. ocorridas na década de 90, configuraram não só medidas de ajuste estrutural econômico, como também, de conformação ao comando constitucional12. O desengajamento do Estado brasileiro da economia e do estabelecimento de uma ordem econômica de mercado pelo texto constitucional significou o robustecimento da relevância do princípio da livre concorrência, uma vez que a atuação estatal restrita tem na defesa da concorrência e na repressão ao abuso de poder econômico duas das ferramentas centrais para intervir sobre o domínio econômico. Nesse sentido, a concorrência tem de cifrarse na finalidade de democratização do acesso ao mercado, possibilitando o exercício da liberdade em toda a sua extensão13. Nas últimas décadas, o crescimento da realização de atos de concentração econômica foi vertiginoso e atingiu patamares muito elevados14. Esse fenômeno relaciona-se com a intensificação dos fluxos internacionais de capitais e com a crescente integração econômica ocorrida nas últimas décadas. Deve-se ressaltar que a crise financeira de 2009, tida pelos especialistas como a maior trepidação econômica desde a Grande Depressão de 1929, não configurou um fator de reversão dessa tendência à concentração, pelo contrário, observa-se a continuidade desse processo15. No Brasil, o numero de atos de concentração subiu 62,2% em 2011 no cotejo com o ano de 2005, segundo o Relatório Anual de 2011 do CADE.16 Em 2012, houve o crescimento do número de fusões e aquisições, atingindo o recorde de 815 operações, mas com um decréscimo de 18% em relação aos valores movimentados pelos atos – sendo 85 bilhões de dólares em 2011 e 69 bilhões em 2012.17 Esses dados demonstram a necessidade de um efetivo controle das estruturas de mercado, considerando a necessidade de evitar o abuso do poder econômico18. 12. BICHARA, Jahyr-Philippe. La privatisation au Brésil: aspects juridiques et financiers. Paris: L'Harmattan, 2008. p.45. 13 MOREIRA, Reinaldo Daniel. Estado, mercado e regulação da concorrência in A Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais vol. 47 Jan / 2010. 14 MENDONÇA, Elvino; LIMA, Marcos A. M. Concentração de mercado ou eficiência? Qual destes fatores motivam as fusões? In: Revista do IBRAC – Direito da Concorrência, Consumo e Comércio Internacional vol. 18 p. 98 Jul. 2010 . 15 WALD, Arnoldo; MORARES, Luiza Rangel de; WAISEBERG, Ivo. Fusões, incorporações e aquisições – aspectos societários, contratuais e regulatórios in WARDE JR., Walfrido Jorge (coord.) Fusão, Cisão, Incorporação e Temas Correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009.p.29-76. 16 GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.111. 17 Fusões e aquisições no Brasil alcançam US$ 69 bilhões em 2012. Disponível em : http://www.valor.com.br/empresas/2962226/fusoes-e-aquisicoes-no-brasil-alcancam-us-69-bilhoes-em-2012. Acesso em 02 de fevereiro de 2013. 18 O abuso de poder econômico é conceituado por Sérgio Varella Bruna nos seguintes termos: “Em vista do até aqui exposto, tem-se por abuso de poder econômico o exercício, por parte de titular de posição dominante, de atividade empresarial contrariamente a sua função social, de forma a proporcionar-lhe mediante restrição à liberdade de iniciativa e à livre concorrência, apropriação (efetiva ou potencial) de parcela da renda social superior àquela que legitimamente lhe caberia em regime de normalidade concorrencial, não sendo abusiva a.

(22) 19. Os atos de concentrações são expressão do direito de livre iniciativa constitucionalmente assegurado e pertinente com o sistema de mercado adotado pelo Brasil. É necessário destacar que tais ações resultam amiúde em efeitos positivos para a sociedade, pois viabilizam, em algumas oportunidades, a alocação eficiente de recursos econômicos, o que as tornam indispensáveis e proveitosas ao mercado. Portanto, a regulação dos atos de concentração assume grande complexidade, não sendo possível, simplesmente, vedar a prática. Assim, as operações de concentrações carecem de avaliação individual, com a ponderação dos efeitos negativos à concorrência e os benefícios à economia como um todo, conforme os parâmetros fixados na legislação antitruste19. No tocante ao Brasil, os critérios definidores da licitude ou ilicitude dos atos de concentração estão previstos Lei n. 12.529/2011. O objetivo deste trabalho é investigar, concernente aos atos de concentração econômica, o conjunto de condições em que devem ser interpretados/aplicados20 os dispositivos constitucionais e legais referentes ao regramento dos atos de concentração econômica, especialmente o artigo 88 da lei nº 12.529/2011, visto que o dispositivo estabelece os critérios de aprovação, reprovação e admissão excepcional de atos de concentração que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços. A análise tem por objetivo, ainda, definir critérios para identificação de situações em que o bem jurídico tutelado pela livre concorrência está sendo violado e, concomitantemente, fornecer parâmetros para a tomada de medidas adequadas para consertar ou prevenir a referida violação. Reformulando em termos de questionamento, pode-se dizer que o cerne da pesquisa é responder à seguinte pergunta: quais as condições legais – balizadas pelos princípios constitucionais – devem ser atendidas pelos atos de concentração para que possam ser considerados lícitos? Nesse intento, o trabalho dividiu-se em quatro capítulos. O segundo capítulo tem por fito descrever a atuação do Estado na economia definida pela Constituição Federal de 1988 e a articulação dos preceitos constitucionais com a Lei restrição quando ela se justifique por razões de eficiência econômica, não tendo excedidos, os meios estritamente necessários à obtenção de tal eficiência, e quando a prática não represente indevida violação de outro valores maiores (econômicos ou não) da ordem jurídica”. (BRUNA, Sérgio Varella. O poder econômico e a conceituação do abuso em seu exercício. 1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.p. 177-178. 19 NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrência e globalização econômica: o controle de concentração de empresas. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 26. 20 Trabalha-se com perspectiva de que interpretação e aplicação do direito configuram uma única atividade (GRAU, Eros Roberto. Ensaios e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 26)..

(23) 20. 12.529/2011. Para tanto, este se destina a expor os fundamentos da intervenção estatal na economia, a identificação dos interesses tutelados pela legislação antitruste, bem como, o detalhamento da estrutura e das competências do sistema do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. O terceiro capítulo refere-se à dinâmica de funcionamento do mercado e à manifestação do poder econômico no mercado e aborda-se a concentração econômica com apresentação do conceito, das causas e das espécies. Este tópico é importante porque estabelece os critérios de identificação do poder econômico no mercado. No quarto capítulo, são analisados os dispositivos da Lei 12.529/2011, em especial o art. 88, que prescreve: os critérios para identificar quais atos submetem-se ao crivo do CADE; o controle prévio dos atos de concentração econômica; os parâmetros de vedação aos atos de concentração econômica; e os dispositivos legais reguladores que, excepcionalmente, permitem a concentração empresarial. O quinto capítulo, “A implementação do controle dos atos de concentração econômica”, remete-se à operacionalização do controle jurídico sobre os atos de concentração econômica e divide-se em duas partes. A primeira aborda os procedimentos administrativos referentes à avaliação pelo CADE da licitude ou ilicitude dos atos de concentração. A segunda remete ao relacionamento entre o CADE e Judiciário, com foco no controle judicial sobre as decisões proferidas nos procedimentos administrativos de análise dos atos de concentração econômica. Desse modo, objetiva-se expor quais os parâmetros jurídicos que guiam o Estado brasileiro em seu dever constitucional de proteger e promover a livre concorrência, particularmente no tocante ao controle de concentrações..

(24) 21. 2. O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA- SBDC Inserida no contexto de vertiginosas mudanças políticas e econômicas das duas últimas décadas do século XX, a Constituição Federal de 1988 operou uma transformação significativa da forma de atuação do Estado no domínio econômico21. No Capítulo I do Título VII, a carta constitucional atribuiu à iniciativa privada a primazia no exercício da atividade econômica, restringido, dessa maneira, a intervenção do Estado na economia. Essa opção por uma atuação mais contida do Estado na economia reflete uma limitação decorrente da falência do Estado-empreendedor e a falta de condições do Brasil manter uma estratégia de desenvolvimento alicerçada no investimento público22. A Constituição Federal reconhece uma economia de mercado, mas estabelece o fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, respeitando-se os princípios enunciados no Capítulo I do Título VII. Entre as diretrizes verificadas neste dispositivo, têm-se a liberdade de iniciativa, a livre concorrência e a repressão ao abuso de poder econômico como princípios constitucionais a ser observados pelo Estado. Nesse quadro, o princípio da livre concorrência reveste-se de prestígio especial, pois, com a retração da intervenção econômica do Estado e a expansão do setor privado, o direito da concorrência atua como o instrumento típico de limitação jurídica do poder econômico, já que fixa um conjunto de regras mínimas para asseverar o funcionamento de uma economia de mercado.23 Assim sendo, e considerando o dever do Estado brasileiro de manter um mercado equilibrado, faz-se necessário que o ente estatal esteja fiscalizando a formação de estruturas que concentrem excessivo poder de mercado para barrar a sua constituição ou, caso autorize a concentração, que o faça por critérios que impliquem em benefícios a toda sociedade. A instituição do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC corresponde, por um lado, à concretização dos imperativos constitucionais da liberdade de iniciativa (artigo 170, CF), da livre concorrência (artigo 170, IV, CF) e da repressão ao abuso de poder 21. FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. P. 138. 22 BICHARA, Jahyr-Philippe. La privatisation au Brésil: aspects juridiques et financiers. Paris : L'Harmattan, 2008. P.15, ELALI, André. Incentivos fiscais internacionais: concorrência fiscal, mobilidade financeira e crise do Estado. São Paulo: Quartier Latin, 2010.p.82 e NÓBREGA, Marcos. Direito da Infraestrutura. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 23-32. 23 MACEDO, Rafael Rocha de. Direito da concorrência: instrumento de implementação de políticas públicas para o desenvolvimento econômico. 2008. 163f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, São Paulo. p. 29..

(25) 22. econômico (artigo 173, § 4º, CF), que indicam ser dever do Estado conceder primazia à iniciativa privada na condução das atividades econômicas e, paralelamente, resguardar a esfera econômica do abuso de poder econômico. Por outro lado, o SBDC condiz com uma resposta jurídica ao conjunto de transformações que sofreu o ente Estatal brasileiro no final dos anos 80 e início dos anos 90, em razão do esgotamento do modelo de desenvolvimento econômico calcado na iniciativa estatal. Diante desse novo papel que o direito concorrencial assumiu no ordenamento jurídico brasileiro – isto é, tornou-se parte fundamental das regras básicas da economia de mercado, sendo seus elementos básicos o combate aos acordos de restrição da concorrência, as concentrações anticompetitivas e o abuso de poder econômico – faz-se necessário examinar os dispositivos da Constituição que lhe conferem substância e averiguar a relação desses preceitos constitucionais com o sistema infraconstitucional fixado para concretizar o direito antitruste.. 2.1 PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS DO CONTROLE DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA EM UMA ECONOMIA DE MERCADO A política econômica nacional é definida pela Constituição Federal, sendo orientada, principalmente, pelos princípios da princípios da liberdade de iniciativa (artigo 170, CF), da livre concorrência (artigo 170, IV, CF), da função social da propriedade (artigo 170, III, CF), da defesa do consumidor (artigo 170, V, CF) e da repressão ao abuso de poder econômico (artigo 173, § 4º, CF). A Carta Política institui, também, ser competência do Estado exercer o papel de agente de fiscalizador, de incentivo e de planejamento do setor econômico (artigo 174, caput) 24. Em face dos princípios gerais da ordem econômica, estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 e já referidos, verifica-se que o sistema econômico delineado constitucionalmente apresenta as seguintes características: os particulares podem deter a titularidade de bens de produção e o Estado reconhece formalmente essa posição jurídica; o processo decisório econômico é descentralizado, os agentes privados têm o condão de escolher acerca de o que produzir, como produzir e quanto produzir; e o mecanismo que fixa 24. MENDES, Gilmar Ferreira. CADE e o Poder Judiciário. In: RODAS, João Grandino (coord.). Direito econômico e social: atualidades e reflexões sobre direito concorrencial, do consumidor, do trabalho e tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 14..

(26) 23. preço dos bens econômico é o mercado, isto é, o valor econômico dos produtos e dos serviços decorre basicamente das interações entre os agentes econômicos, consumidores e produtores, no seio das quais o preço das mercadorias é definido em função de duas variáveis, a saber, demanda e oferta. Diante de tal quadro, observa-se que o regime econômico configurado constitucionalmente é um sistema de mercados ou capitalista, mas com condicionamentos estabelecidos pela ordem pública aos agentes privados, conduzindo-se à conclusão do texto constitucional ter institucionalizado um sistema de iniciativa dual, isto é, um modelo econômico que congrega iniciativa privada e iniciativa estatal25. Nos sistemas de mercados, o direito concorrencial é uma parte fundamental das regras básicas da economia de mercado – sendo seus elementos essenciais o combate aos acordos de restrição da concorrência, as concentrações anticompetitivas e o abuso de poder econômico26 – e, portanto, um dos mais importantes instrumentos de que se vale o Estado para regular os mercados. É interessante notar que, em jurisdições como os Estados Unidos, Canadá e países da Europa Ocidental – particularmente os países integrantes da União Europeia –, o direito da concorrência representa uma quebra do paradigma tradicional de apartamento dos domínios econômico e político, permitindo uma calibração do liberalismo econômico para a correção de suas deformidades, ocasionadas pela acumulação excessiva de poder econômico e pela fixação de objetivos de política econômica à atuação dos agentes privados27. Em outras palavras, nesses países as leis de defesa da concorrência representaram um crescimento da intervenção estatal na economia. O caso brasileiro destaca-se da generalidade, uma vez que a definição de competências para o Estado garante a concorrência nos mercados e, por conseguinte, a instituição do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência traduz menos intervenção estatal direta do Estado na economia nacional, o que significou um reposicionamento do papel do Estado brasileiro na condução do setor econômico28. Essas circunstâncias tornam imperativo 25. MARTINS, Ives Gandra. Direito constitucional econômico. In Revista Tributária e de Finanças RTrib. 18/229 jan.-mar./1997. 26 VICKERS, John, “Abuse of Market Power” in: Handbook of Antitrust Economics (Paolo Buccirossi [org.], Londres, MIT, 2008. p. 415. 27 GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 61-92, NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrência e globalização econômica: o controle de concentração de empresas. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p.59-65, FORGIONI, Paula A. Fundamentos do antitruste. 6.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P. 33-84 e BERCOVICI, Gilberto. Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da constituição de 1998. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 24. 28 Essa observação é uma constatação das ideias defendidas por Eros Roberto Grau de que não há um direito abstrato, somente é possível averiguar direitos concretos. Por isso, entendemos que uma concepção genérica do.

(27) 24. averiguar as razões dessa peculiaridade brasileira, bem como o resultado jurídico delas, ou seja, como se dá a atuação do Estado brasileiro no campo econômico29. 2.1.1 premissas econômico-jurídicas da intervenção estatal na economia O Estado arquetipicamente configurado nos moldes liberais reduzia-se a garantir as bases para a operação das leis naturais da economia e a atuar ocasionalmente como um redutor de crises.30 Nesse contexto, intervenções estatais ou um planejamento econômico não podiam ser tolerados. No caso brasileiro, foi somente em 1926 que o Estado brasileiro acolheu, timidamente, no âmbito constitucional, o papel de agente interventor31 na economia. Tal admissão ocorreu por meio de uma reforma a qual atribuía ao Congresso poderes para legislar sobre comércio exterior e interior, inclusive estabelecendo restrições em nome do bem público32. A vigência do sistema de mercados, lastreado pelo seu arcabouço institucional singelo do Estado liberal – fala-se na constituição, nos códigos e no poder de polícia – possibilitou o progresso e o desenvolvimento econômico, mas também problemas políticos e sociais fizeram-se sentir. As crises econômicas incentivaram um exame dos mecanismos de mercado e foi observado que sua operacionalização possui viabilidade, mas necessita de pressupostos, sem os quais há um funcionamento imperfeito com repercussões negativas nos resultados.33. direito concorrencial não é possível. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 8.ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 21-23. 29 Nesse sentido, João Bosco Leopoldino da Fonseca observa que ao se comparar os textos constitucionais de 1967/69 e o de 1988 fica patente que a Constituição vigente limita a participação do Estado na economia, uma vez que a ação estatal no domínio econômico só é permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse público, isto é, há uma vedação que comporta exceções. Já na Constituição de 1967/1969 garantia ao ente estatal uma faculdade aberta para atuar nas atividade econômicas. 30 Segundo Reinaldo Daniel Moreira, na acepção liberal, o Estado teria, basicamente, três papéis a desempenhar. Primeiramente, defender os nacionais contra invasão e da violência perpetradas por países estrangeiros; em segundo lugar, era seu dever garantir a segurança interna por meio de uma razoável administração da justiça; e, por fim, competiria ao Estado realizar algumas obras e manter instituições públicas, que a iniciativa privada não tivesse interesse em gerir. (MOREIRA, Reinaldo Daniel. Estado, mercado e regulação da concorrência in A Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais vol. 47 p. 108 Jan 2010. 31 Oportuno notar que o vocábulo intervenção indica a atuação em área que não é própria de quem age. De acordo com Luís Eduardo Schoueri, tal expressão reflete o mal-estar dos liberais em lidar com a atuação do Estado no domínio econômico que se constitui como o nicho da livre concorrência, tolerando-se o Estado apenas como exceção (SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 70). 32 SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 71. 33 NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 139..

(28) 25. À mecânica irregular do mercado denominam-se falhas ou imperfeições de mercado. Para Ana Maria Oliveira de Nusdeo, tais falhas são conceitualmente obtidas em função da comparação entre os mercados reais e o mercado perfeitamente competitivo, isto é, a diferença entre o mercado concreto e o idealmente concebido pela doutrina liberal.34 E segundo André de Souza Elali, a imperfeição de mercado cifra-se na alocação ineficiente de recursos35. As falhas de mercado estimularam uma reação do Estado a fim de corrigi-las. O Estado, que fora afastado do campo econômico, paulatinamente e sem sistematicidade, regressava ao processo decisório econômico, associando-se ao mecanismo de mercado. Por força de razões de teor negativo, teve-se, mais uma vez, a participação do ente estatal no processo de decisão da economia36. E essa mudança do paradigma operacional por parte do Estado foi auxiliada por uma alteração na concepção do direito, o qual legitima a atuação ou não a atuação do poder público na economia.37 Houve, dessa forma, a admissão da intervenção do Estado na economia para evitar os efeitos negativos do mercado. Deve-se ressaltar que a constatação das imperfeições do mercado não resultou no abandono do modelo, mas na aceitação de um centro de decisão concomitante38. Outro movimento de mudanças no sistema de mercado ocorreu pela percepção de que relegar ao mercado a função de equacionar os problemas sociais não era suficiente para solucionar os problemas sociais. A crítica ao capitalismo do “laissez faire” – marxismo, socialismo utópico e doutrina social da Igreja – permitiu consolidar o entendimento de que se fazia necessário garantir condições mínimas de existência aos seres humanos. Nesse sentido, a gradual ampliação do sufrágio a parcelas cada vez mais amplas da sociedade teve reflexos no plano normativo, uma vez que quebrou a hegemonia dos burgueses nos órgãos legislativos, possibilitando a afirmação política das necessidades dos menos aquinhoados da sociedade. Há. 34. NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrência e globalização econômica: o controle de concentração de empresas. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 56. 35 ELALI, André de Souza Dantas. Incentivos Fiscais Internacionais: concorrência fiscal, mobilidade financeira e crise do Estado. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 99. 36 MOREIRA, Reinaldo Daniel. Estado, mercado e regulação da concorrência in A Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais vol. 47 p. 108 Jan 2010. 37 GABAN, Eduardo Molan. Regulação econômica e assimetria de informação. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional vol. 46 Jan . 2004. 38 NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. P. 168 e SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 72..

(29) 26. a positivação dos direitos sociais e econômicos, incumbindo ao Estado o papel principal de concretização desses direitos39. Acontecimentos como a Primeira Guerra Mundial facilitaram o surgimento da regulação da economia, visto que o fenômeno da guerra total absorveu toda a coletividade nos esforços bélicos. Nesse contexto, a economia recebeu os influxos da guerra por força de uma regulamentação vultosa, a qual operou transformações significativas no cenário do direito patrimonial vigente. Princípios foram abandonados, institutos jurídicos sofreram mudanças e fronteiras foram aproximadas40. Isso significou a ordenação da liberdade econômica em prol da coletividade e, após a Grande Guerra, observava-se na Europa Ocidental uma disposição em direção ao intervencionismo do Estado nas atividades econômicas para o fim de realização de alguns objetivos coletivos e consolidação de um paradigma estatal voltado aos anseios de todas as classes sociais. Tal tolerância pode ser observada na continuação do uso do planejamento41 econômico após o período da guerra 42. Fábio Konder Comparato aduz que o direito hodierno repete o processo ocorrido após a Grande Guerra e, em vez de afastar os preceitos jurídicos de conteúdo econômico, derivados das contingências bélicas, encaminha-se a reciclá-los e a sistematizá-los em prol de outros fins. Houve diversos eventos a justificar essa disposição: a corrida armamentista, o movimento de concentração de poder econômico nos países industrializados e a política desenvolvimentista nos países em desenvolvimento43. Comparato conclui que, seja qual for o nível de desenvolvimento dos Estados, verifica-se que todos objetivam a expansão econômica para assegurar um crescimento elevado e perene da renda per capita. Por conseguinte, a forma liberal de atuação na economia, por meio de ações episódicas e pontuais foi suplantada por um modelo intervencionista de alcance global e natureza sistemática. Como não poderia ser diferente, essa ação sistemática do Estado contemporâneo sobre as estruturas econômicas modifica simultaneamente as técnicas e as instituições do 39. BERCOVICI, Gilberto. Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da constituição de 1998. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. p.11-12. 40 COMPARATO, Fábio K.. O indispensável direito econômico, in: Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978. pp. 453-472. 1978. p. 455. 41 Neste ponto, aqui cabe uma observação feita por Gerard Farjat. O direito econômico tem sua origem ligada à planificação e ao dirigismo estatais, tal fato provocou uma forte oposição dos juristas clássicos, em especial na Alemanha, os juristas tudescos defendiam ser o direito civil hábil para lidar com a economia moderna. Posteriormente, Farjat relata que o Direito Econômico teve uma fase de desenvolvimento na Alemanha nazista e na União Soviética stalinista, mas a sua evolução após a Segunda Guerra Mundial não tem relação com esses períodos totalitaristas (FARJAT, Gérard. A noção de direito econômico. In: Revista de Direito do Consumidor. vol. 19 Jul. 1996). 42 SCOTT, Paulo Henrique Rocha. Direito constitucional econômico: Estado e normalização da economia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. p. 54. 43 COMPARATO, Fábio K.. O indispensável direito econômico, in: Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978. pp. 453-472. 1978. p .458..

(30) 27. ordenamento jurídico. O direito privado de cunho patrimonial, em especial o direito empresarial, perde o posto de núcleo gravitacional das normas jurídicas de teor econômico e, portanto, as instituições jurídicas voltadas à economia passam a orbitar em torno de um novo conjunto de regras e institutos de direito44. Nasce o direito econômico. Essas mudanças do perfil de Estado ecoaram nas cartas constituições. Daniel Sarmento assevera que as constituições liberais são substituídas pela “Constituição dirigente”, a qual dispõe de um projeto global de modificação da sociedade com a invasão do Direito Constitucional a várias searas45. Oportuno mencionar que esse processo de modernização do sistema de mercados corresponde a uma adaptação voltada para sua preservação46. As sociedades não se bastavam com um Estado atuando somente para corrigir eventuais disfunções do sistema de mercados e, por conseguinte, houve uma imposição de fins específicos à economia, autorizando-se, assim, ao poder público que conduzisse deliberadamente as atividades econômicas para a consecução das finalidades politicamente firmadas47. As falhas de mercado e a imposição de objetivos de política econômica forçaram os sistemas de mercados do ocidente a uma reconfiguração. Concomitantemente ao mercado, o sistema econômico passa a comportar permanentemente outro centro de decisão econômica, o Estado. No Brasil, essa reconfiguração do papel do Estado na economia manifestou-se, ao longo século XX, pelo esforço político para superar a economia agrária de monocultura, latifundiária, exportadora de produtos primários e de elevada dependência externa, consolidada durante os primeiros quatro séculos de existência o Brasil. Tal condição econômica perdurou até a década de 30 do século XX, quando o mercado interno começou a assumir o posto de principal centro dinâmico do sistema econômico nacional pelo esgotamento das possibilidades de crescer por meio da agricultura de exportação, pelo aumento do mercado interno e pela Primeira Guerra Mundial, que cortou o fluxo de comércio internacional, forçando o Brasil a uma incipiente industrialização no afã de atender à demanda interna48.. 44. COMPARATO, Fábio K.. O indispensável direito econômico, in: Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978. pp. 453-472. 1978. p. 465. 45 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. 46 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1998. 9. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. p. 31. 47 NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.169. 48 FURTADO, Celso. Formação econômica do Brasil. 34.ed. São Paulo: Nacional, 2007. E GREMAUD, Amaury Patrick; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de; TONETO JÚNIOR, Rudinei. Economia brasileira contemporânea. 3.ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. .227 e seguintes..

(31) 28. A partir dos anos 30 do século passado, o Brasil perseguiu um modelo de desenvolvimento econômico fincado no Estado forte, com grande participação direta no domínio econômico e na política de industrialização por substituição de importações. O financiamento desse processo foi feito pelo Estado e pelo capital estrangeiro. Esse novo padrão econômico visava diminuir a dependência internacional, empregar mais racional e eficientemente os recursos naturais brasileiros, ampliar os tipos de culturas no setor agrícola para atender as necessidades da população brasileira, introduzir uma indústria de base e fortalecer o civismo e o patriotismo 49. O saldo dessa primeira etapa da industrialização brasileira (1930-1964) foi uma economia industrial protecionista, fechada e com presença ínfima nas relações comerciais internacionais. É relevante aduzir que o país gozou de elevadas taxas de crescimento econômico durante o período de 1950 a 1962 – em torno de 7% ao ano –, mas que não se traduziu no aumento da participação no mercado internacional nem na diversificação das exportações para produtos de maior valor agregado50. A segunda etapa do processo de industrialização por substituição deu-se com o governo Juscelino Kubitschek (1956-1961), no qual se prosseguiu à ampliação do parque industrial e à criação de infraestrutura no Brasil. O progresso promovido durante essa época foi bancado por emissões inflacionárias e pela tomada de recursos externos. A estratégia do governo Kubitschek, também, resultou no aumento expressivo da concentração econômica no país, evidenciada tanto no aspecto espacial como pela estrutura oligopolista dos mercados51. A terceira etapa da industrialização brasileira foi conduzida pelos militares durante o regime de exceção (1964-1985). O objetivo dos militares era o crescimento econômico em larga escala, liderado pela expansão das indústrias de bens de consumo duráveis. O Brasil cresceu vertiginosamente dando origem ao “milagre brasileiro” (1968-1973). Durante o período do milagre a economia nacional atingiu altos níveis de expansão por vários anos seguidos – taxas anuais de crescimento por volta de 10% – e , paralelamente, os índices de inflação52 foram relativamente reduzidos. Esse projeto de forte expansão da economia foi custeado por capital adquirido de quatro origens: recursos externos, compressão salarial, 49. BRUM, Argemiro J. O desenvolvimento econômico brasileiro. 28.ed. rev. e atual. Petrópolis: Vozes; Ijuí: Unijuí, 2011. p. 173-201. 50 BRUM, Argemiro J. O desenvolvimento econômico brasileiro. 28.ed. rev. e atual. Petrópolis: Vozes; Ijuí: Unijuí, 2011. p. 200- 201. 51 GREMAUD, Amaury Patrick; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de; TONETO JÚNIOR, Rudinei. Economia brasileira contemporânea. 3.ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 227-241. 52 De acordo com Argemiro Brum a inflação foi utilizada constantemente pelos governos para o autofinanciamento do crescimento da economia. (BRUM, Argemiro J. O desenvolvimento econômico brasileiro. 28.ed. rev. e atual. Petrópolis: Vozes; Ijuí: Unijuí, 2011. p. 213)..