O controle judicial das decisões do CADE

Por força do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, o direito concorrencial não escapa do Poder Judiciário, assim sendo, quaisquer causas fundadas na matéria antitruste estão sujeitas à apreciação da Justiça. Por conseguinte, as decisões proferidas pelo CADE estão sujeitas à revisão judicial. Repise-se o ordenamento jurídico estabelece que o Judiciário

373 _{“É clássica a distinção entre atos expedidos no exercício de competência vinculada e atos praticados no} desempenho de competência discricionária. Haveria atuação vinculada e, portanto, um poder vinculado, quando a norma a ser cumprida já predetermina e de modo completo qual o único possível comportamento que o administrador estará obrigado a tomar perante casos concretos cuja compostura esteja descrita, pela lei, em termos que não ensejam dúvida alguma quanto ao seu objetivo reconhecimento. Opostamente, haveria atuação discricionária quando, em decorrência do modo pelo qual o Direito regulou a atuação administrativa, resulta para o administrador um campo de liberdade em cujo interior cabe interferência de uma apreciação subjetiva sua quanto à maneira de proceder nos casos concretos, assistindo-lhe, então, sobre eles prover na conformidade de uma intelecção, cujo acerto seja irredutível à objetividade e ou segundo critérios de conveniência e oportunidade administrativa.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012. p.9).

374 _{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 13. ed. rev. ampl. e atual. Rio de} Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 783-784.

375 _Idem. 376 _Idem.

tenha legitimamente competência para apreciar diretamente as infrações à ordem econômica, tanto na esfera cível, quanto criminal e proceder a revisão das decisões tomadas pelas autoridades antitruste.

A preocupação com o equilíbrio institucional entre os Poderes do Estado não pode significar a preservação de ilicitudes no âmbito dos atos administrativos377. Vale lembrar que é dever constitucional do Judiciário ser o último recurso para defesa da ordem jurídica378.

A natureza quase jurisdicional das atividades decisões do CADE e a especialização desse órgão, todavia, exige uma abordagem cautelosa do Judiciário. Luís Roberto Barroso defende que a intervenção judicial respeite ao máximo o mérito das decisões da autoridade antitruste, reservando a ampla revisão para os casos nos quais “haja evidente descompasso lógico entre as realidades econômicas apuradas pelo CADE e a conclusão jurídica por ele implementada”379.

377 _{ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO.} DEMISSÃO POR ATO DE IMPROBIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PENA MENOS SEVERA. O órgão do Ministério Público, que oficiou na instância de origem como custos legis (art. 10 da Lei nº 1.533/51), tem legitimidade para recorrer da decisão proferida em mandado de segurança. Embora o Judiciário não possa substituir-se à Administração na punição do servidor, pode determinar a esta, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, a aplicação de pena menos severa, compatível com a falta cometida e a previsão legal. Este, porém, não é o caso dos autos, em que a autoridade competente, baseada no relatório do processo disciplinar, concluiu pela prática de ato de improbidade e, em conseqüência, aplicou ao seu autor a pena de demissão, na forma dos artigos 132, inciso IV, da Lei nº 8.112/90, e 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/92. Conclusão diversa demandaria exame e reavaliação de todas as provas integrantes do feito administrativo, procedimento incomportável na via estreita do writ, conforme assentou o acórdão recorrido. Recurso ordinário a que se nega provimento. Grifo nossos (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Mandado de Segurança n.º 24901. Relator: Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma. Data de Julgamento: 26/10/2004. Data de Publicação: DJ 11/02/2005).

378 _{FRANÇA, Vladimir da Rocha. Invalidação da discricionariedade administrativa: no regime jurídico-} administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 123.

379 _{BARROSO, Luís Roberto. Devido processo legal e direito administrativo sancionador: algumas notas sobre} os limites à atuação da SDE e do CADE. .In: RODAS, João Grandino (coord.). Direito econômico e social: atualidades e reflexões sobre direito concorrencial, do consumidor, do trabalho e tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 125.

6. CONCLUSÕES

Pelo exposto, observar-se que os atos de concentração potencialmente lesivos - conforme preceitua o artigo 88 da Lei 12.529/2011 – podem ser autorizados pelo CADE a efetuar-se quando resultarem um “efeito líquido não-negativo sobre o bem-estar econômico”.

O efeito líquido não negativo apresenta-se em três formas: (i) se o ato de concentração não resultar em domínio de uma parcela substancial do mercado; (ii) quando, apesar do ato facultar que um agente empresarial detenham uma fração considerável do mercado, as condições competitivas dificultem o abuso de poder econômico; (iii) e na hipótese em que o ato permita a obtenção de domínio de parte substancial do mercado com elevada probabilidade do exercício do poder econômico, mas produza efeitos positivos capazes superem as consequências negativas.

Essa conclusão obtém-se da análise dos parâmetros legais presentes nos §5º e §6º do artigo 88 da Lei 12.529/2011. É da intepretação associada desses dois dispositivos que se revelam os critérios capazes de autorizar ou reprovar os atos de concentração econômica. O §5º estabelece a regra geral fixando as condições, cuja verificação no caso concreto impede a aprovação da operação de concentração. Por sua vez, o §6º estipula os requisitos de excepcionalidade da cláusula geral.

A ambiguidade dos atos de concentração econômica – isto é, a formação de riscos e benefícios paralelos – é reconhecida pela legislação de forma que sua análise sempre será caso a caso e um exame de ponderação entre potenciais benefícios e prejuízos.

Por força do §5º do artigo 88 da Lei 12.529/2011, as operações que impliquem na formação ou no aumento do poder econômico no mercado estão, a princípio, proibidas. Dessa forma aqueles atos resultante em eliminação da concorrência ou formação/reforço de posição dominante de mercados relevantes de bens ou serviços não podem ser autorizados pelo CADE.

Já o §6º do artigo 88 da lei concorrencial prescreve a possibilidade de aprovação dos atos, inicialmente, vedados pelo §5º se esses gerarem efeitos aptos a contrabalançar as eventuais implicações negativas e produzir ganhos de bem-estar social. No § 6º citado, o comando normativo estipula a aprovação das operações de concentração potencialmente lesivas à concorrência se ela promover: o crescimento da produtividade ou da competitividade; o aperfeiçoamento de bens e serviços; e a eficiência e o desenvolvimento tecnológico.

Em síntese, a Lei 12.529/2011 faculta a aprovação de atos de concentração formadores de poder de mercado, na condição que ocorram eficiências econômicas compensatórias de modo a obter-se como desfecho da soma entre estes benefícios e os danos à concorrência um em efeito líquido não negativo.

As eficiências econômicas, dessa forma, estão no centro da sistemática estabelecida pela lei de defesa da concorrência. Elas são parâmetro de averiguação da legalidade de condutas e estruturas. No âmbito da análise dos atos de concentração, as eficiências servem de justificativa para autorização das operações de união entre empresas, ainda que essas resultem no incremento de poder econômico dos agentes envolvidos. No tocante ao controle de condutas, as eficiências assumem a natureza de excludente absoluta de ilicitude, no termos do artigo 36, §1º, da Lei 12.529/2011.

As eficiências definem-se como os ganhos de bem-estar resultantes diretamente das operações de conjugação econômica. Há várias formas nas quais elas apresentam-se e as principais manifestações das eficiências econômicas são: economias de escala e/ou de escopo; inovações tecnológicas mais produtivas; da assimilação de externalidades positivas ou eliminação de externalidades negativas; e da formação de um poder de mercado compensatório.

As eficiências decorridas das operações de concentração, apenas, devem ser consideradas como justificativa para autorização do ato caso: sejam específicas da concentração; configurem economias reais dos recursos econômicos; bem como, possam razoavelmente ser verificadas e mensuradas.

A especificidade exigida implica que a produção das eficiências necessita derivar da concentração em si. E, além disso, somente deve haver a possibilidade de atingi-las por outra maneira da concentração, isto é, não deve existir meio menos gravoso a concorrência em período menor do que dois anos.

As eficiências, igualmente, têm de significar um concreto aperfeiçoamento do uso dos recursos econômico, em suma, a eficiência tem resultar em maior produção com menos recursos.

Em relação ao requisito de razoável demonstrabilidade e mensuração faz-se preciso obstar as defesas de atos de concentração com base ganhos de eficiência vagos, especulativos e cujas identificação e medição tenham causas de difícil comprovação na oportunidade do julgamento.

Aprovação de operação de concentração potencialmente danosa à concorrência somente podem ser autorizadas em razão das eficiências econômicas compensatórias se os

consumidores forem favorecidos com parte substancial dos ganhos oriundos do ato, como ordena o II do §6º do artigo 88 da Lei 12.529/2012.

O controle dos atos de concentração tem por fundamento constitucional os princípios da livre iniciativa (artigo 170, CF), da liberdade de concorrência (artigo 170, IV, CF) e da repressão ao abuso de poder econômico (artigo 173, §4º, CF). Esses preceitos formam um comando constitucional orientando o Estado a conceder a preponderância do exercício das atividades econômicas à iniciativa privada e, concomitantemente, estabelecem o dever estatal de proteger o mercado do abuso de poder econômico.

No contexto nacional, no qual a estratégia estatizante de desenvolvimento atingiu seus limites na década de oitenta, a reestruturação do Estado e as reformas econômicas pressionaram o direito a adaptar-se a um sistema de mercado condicionado aos fins constitucionais. A atual configuração econômica e jurídica parece mais adequada a equilibrar a liberdade econômica e as políticas públicas necessárias à concretização do desenvolvimento brasileiro. Perante tal conjuntura, a ação do Estado no campo econômico tem na proteção da concorrência e na repressão ao abuso de poder mercado dois dos instrumentos basilares para intervir sobre o domínio econômico.

Nesse sentido, a concorrência tem de tomar como pauta a democratização do acesso ao mercado, permitindo o exercício da liberdade em toda a sua amplitude. É dever do Estado cuidar por uma economia competitiva, pois a concorrência empresarial favorece ao crescimento da oferta de bens e da prestação de serviços em melhores condições e a preços mais baratos. Assim sendo, beneficia-se o consumidor com o acesso em abundância a produtos e serviços nos melhores preços possíveis. Os efeitos positivos de uma livre concorrência não se restringem aos consumidores: a concorrência entre agentes empresariais estimula produção e circulação de riquezas, o aperfeiçoamento do processo produtivo com maiores eficiências alocativa e produtiva, crescimento econômico nacional e produção de bem-estar para toda sociedade, além de contribuir para debelar o abuso de poder econômico.

A articulação entre desenvolvimento e mercado passa necessariamente pelo direito concorrencial, cuja importância institucional cresceu substancialmente em razão do reposicionamento do Estado brasileiro da economia e do estabelecimento de uma ordem econômica de mercado pelo texto constitucional.

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