2. O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA SBDC
3.1. O PODER ECONÔMICO NO MERCADO
3.2.3 Espécies
256FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do direito antitruste. 6.ed. rev. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 402.
257 FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do direito antitruste. 6.ed. rev. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 403.
De acordo com Calixto Salomão Filho, a classificação clássica dos atos de concentração consiste nas três modalidades seguintes: concentrações horizontais, concentrações verticais e formação de conglomerados. O critério de classificação reside na posição relativa das empresas, que se concentram existentes nos mercados antes da operação. Ademais, Salomão filho adverte que, para o direito da concorrência, as concentrações horizontais são as mais importantes, uma vez que elas possuem o maior potencial de gerar efeitos prejudiciais à concorrência259.
3.2.3.1 Concentrações horizontais
Conforme Calixto Salomão Filho260, a concentração horizontal envolve agentes atuantes no mesmo mercado relevante. Isso implica que não só a reunião entre competidores diretos como também os fornecedores de substituíveis podem caracterizar essa modalidade de concentração. Dentre as espécies de concentração, essa figura como a de maior potencial negativo à competição livre, uma vez que ela provoca, a princípio, o arrefecimento da concorrência em virtude da eliminação de um concorrente do mercado, tornando este mais concentrado.
3.2.3.2 Concentrações verticais
As concentrações verticais constituem operações entre agentes econômicos que agem em diferentes níveis ou estágios de uma mesma cadeia produtiva e seus canais distributivos. Assim, essas operações realizam-se em dois níveis: (i) “a montante”, no caso da firma adquirida atuar no processo produtivo da adquirente, por exemplo, fornecendo insumos a esta; (ii) e “a jusante”, se a sociedade adquirida fizer parte do processo distribuição do produto da adquirente261.
As preocupações do antitruste com as concentrações verticais dizem respeito, basicamente, a três tipos de consequências que delas podem advir: a criação de dificuldades às atividades das concorrentes de uma empresa participante da operação; a criação e o aumento
259 SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. 3.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p.300.
260 SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. 3.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. P.301.
261 NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrência e globalização econômica: o controle de concentração de empresas. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 48.
das barreiras à entrada de novos concorrentes à empresa integrada verticalmente; e o favorecimento do comportamento colusivo entre as empresas integradas262.
3.2.3.3 A constituição de conglomerados
As concentrações conglomeradas compreendem as operações entre empresas atuantes em mercados relevantes separados que não se comunicam nem horizontalmente nem verticalmente. O critério de identificação é residual, pois essa categoria abrange todas as concentrações que não são horizontais ou verticais263.
De acordo com Paula Forgioni, as concentrações de conglomerados podem receber, a depender da finalidade, a seguinte subclassificação: “de expansão de mercados” ou “de diversificação ou pura”. No primeiro caso observa-se que as concentrações podem significar estratégias de expansão nos mercados. A aquisição de uma empresa que produza bens complementares proporciona a extensão de produtos. A integração com empresas produtoras de mercadorias similares, mas atuantes em mercado espacialmente diverso, promove a extensão geográfica. Por sua vez, as fusões ou aquisições entre sociedades empresárias cujas atividades sejam totalmente apartadas dão origem aos conglomerados puros, os quais, em regra, não são relevantes para o direito concorrencial264.
262 NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrência e globalização econômica: o controle de concentração de empresas. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 48
263 HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its Practice. St.Paul: West Publishing Co., 1994. 501.
264 FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do direito antitruste. 6.ed. rev. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 399.
4. A INTERVENÇÃO ESTATAL PREVISTA PELO DIREITO CONCORRENCIAL NOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA
A missão do direito concorrencial consiste em identificar, punir e evitar as diversas formas de abuso de poder econômico para obstar a monopolização dos mercados e defender a livre iniciativa e, assim, promover o desenvolvimento econômico e social da coletividade265.
A autoridade antitruste exerce suas prerrogativas de forma a promover uma organização econômica eficiente e impulsionar o bem-estar econômico do corpo social. A eficiência econômica possibilita que os consumidores alcancem os mais elevados padrões de bem-estar material em razão da gama de benefícios verificados em uma economia eficiente, verbi gratia, o acesso a uma ampla diversidade de produtos pelos mais baixos preços praticáveis.
Nesse contexto, a tutela jurídica dos atos de concentração não constitui uma atividade trivial. A concentração empresarial é um fenômeno ambivalente que pode gerar tanto consequências positivas como negativas, ou seja, esses atos tem o condão de melhorar ou o piorar o bem-estar econômico social. A redução do número de players - motivada pela aglutinação de agentes econômicos – pode criar uma estrutura de incentivos favorável ao exercício abusivo do poder econômica de modo unilateral ou coordenado. Entre os eventuais efeitos negativos advindos da integração ou cooperação entre empresas, pode-se citar a escassez artificial de bens, o aumento dissimulado de preços, o desincentivo a inovação, a queda da qualidade dos produtos.
A despeito do risco, os grandes empreendimentos facultados pelos atos de concentração, também, podem ensejar a elevação do bem-estar econômico em função dos ganhos concorrenciais advindo da operação. Muitas vezes, a concentração entre empresas proporciona a fruição de economias de escopo e de economias de escala, como também, acarreta a minoração de custos transacionais e realiza outras vantagens.
A ambivalência dos atos de concentração impossibilita que se estabeleça, a priori, a utilidade ou inconveniência deles. A correta avaliação das concentrações exige uma abordagem caso a caso. Essa preocupação está expressa na Lei 12.529/2011, em especial, pelas determinações constantes nos § 5º e 6º do artigo 88, que fixam respectivamente os parâmetros de aprovação/reprovação e aprovação excepcional em razão da geração de eficiências compensatórias dos atos de concentração.
265 OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 201.
O desafio do direito antitruste é grandioso, porque comumente as concentrações que criam eficiências, paralelamente, intensificam o poder econômico dos agentes de mercado.