Instituições auxiliares ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência –

Segundo Paula Forgioni, o Ministério Público, no tocante à matéria concorrencial, apresenta três frentes básicas de atuação: 1. na esfera judicial, cível e criminal; 2 na esfera administrativa; 3. e como fiscal da lei, assegurando o respeito à Lei 12.529/2011 pelos integrantes do CADE.

No domínio criminal, o Ministério Público tem o condão de promover as ações relacionadas aos artigos 4º e 5º da Lei 8.137, de 1990, combatendo práticas danosas à ordem econômica ou prejudiciais à concorrência. Vale dizer que a disciplina jurídica das infrações à ordem econômica não se esgota na Lei 12.529/2011. A Lei 8.137/1990 enuncia vários ilícitos contra a ordem tributária e tipifica penalmente as infrações à ordem econômica e às relações de consumo.

No âmbito cível, a Lei 12.529/2011 concede competência expressa para demandar a cessão de infrações à ordem econômica e a condenação dos responsáveis junto ao Poder Judiciário. No plano administrativo, o Ministério Público tem participação direta nas atividades do CADE, visto que há um representante do parquet junto à autarquia, designado pelo Procurador-Geral da República. O Ministério Público Federal também guarda a função de custos legis em ações judiciais relativas à Lei Antitruste, por força do art. 82, III, do Código de Processo Civil. Por fim, o Ministério Público Federal atua fiscalizando a Lei Antitruste e tem o dever de assegurar que os membros do CADE cumpram suas funções nos parâmetros fixados pela Lei 12.529/2011.

Para Paula Forgioni, a advocacia, também, tem uma função deveras relevante para a difusão da cultura do antitruste no Brasil. Oportuno relatar que o sistema antitruste norte- americano tem um suporte nas agências públicas, porém também se utiliza da atuação dos agentes privados. Nesse sentido, cumpre informar que uma fração relevante das ações antitruste tem origem na iniciativa privada, sendo executadas pelos advogados particulares127.

Forgioni ressalta que a política antitruste brasileira tem muito a ganhar com o engajamento da advocacia privada na defesa do direito concorrencial, pois os advogados podem ampliar o número de infrações à ordem econômica levadas ao conhecimento das autoridades e reclamarem a aplicação da lei antitruste nesses casos, conferindo, assim, uma concretização muito mais forte da repressão ao abuso de poder econômico. Quanto maior for

127 _{FORGIONI, Paula A. Fundamentos do antitruste. 6.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos} Tribunais, 2013. p.156.

o conhecimento dos advogados acerca do direito concorrencial maior será a eficácia material da Lei 12.529/2011128.

Interessante notar que a referida lei, por meio do artigo 47129, dá margem a uma ampla atuação no campo da responsabilidade civil por ilícito concorrencial, visto que o dispositivo, expressamente, conclama os particulares a buscarem a reparação pelos prejuízos advindos de condutas anticoncorrenciais. É necessário enfatizar que defesa da concorrência não se restringe ao CADE, mas também deve ser feita no âmbito judicial, vide o art. 47 da Lei 12.529/2011.

128 _{FORGIONI, Paula A. Fundamentos do antitruste. 6.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos} Tribunais, 2013. p.157.

129 _{“Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro} de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.”

3. A CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA, SISTEMA DE MERCADOS E A MANIFESTAÇÃO DO PODER ECONÔMICO NO MERCADO

A relação existente entre a ciência econômica e a jurídica é de densa intimidade, na verdade, elas superpõem-se uma à outra, compondo um indivisível campo de estudo130. Uma vez que a atividade econômica consiste no gerenciamento da escassez, o conteúdo da economia é o comportamento humano consecutivo do confronto de duas realidades: de um lado, as necessidades humanas ilimitadas e, do outro, a escassez dos recursos para a satisfação da carestia. Diante de tal quadro, a administração da escassez atua por meio da fixação de relações básicas de natureza institucional ─ as quais são jurídicas ─ a condicionar a aplicação dos recursos limitados. Concomitantemente, as demandas econômicas exercem influência no arranjo institucional e na elaboração das leis. Em síntese, os planos econômicos e jurídicos possuem estreita conexão, havendo um permanente e automático mecanismo de condicionamento recíproco131.

Observa-se que a sociedade ocidental atravessa ciclos de maior e menor confiança nos mercados132, quando, no último caso, o Estado intervém em tudo, desde a regulação de preços até a restrição de licenciamento de novas empresas133. Apesar da crença das soluções atuais como as decisivas, as sociedades têm apresentado diferentes abordagens ao problema econômico ao longo da história134. Consequentemente, cada grupo humano arquiteta um conjunto de instituições designado a possibilitar a administração dos seus recursos parcos com alguma competência, afastando sempre que possível o desperdício. A isto se denomina sistema econômico, cujas funções básicas são: possibilitar parâmetros harmônicos para realização de decisões; fixar instrumentos capazes de coordenar tais decisões; e, por fim,

130 _{NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2010. P.21-42.

131 _{SANTOS, Nélida Cristina dos. Contribuição para a exegese do artigo 146-A da Constituição Federal de} 1988: uma visão sistêmica acerca da intersecção entre os fenômenos da tributação e da concorrência. 2009. 238f. Tese. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, São Paulo. P.121.

132 _{Ao ponderar-se um período longo da história a partir da Idade Média.}

133 _{HOVENKAMP, Herbert, The antitrust enterprise: principles and execution. Cambridge, Harvard} University, 2005. p. 227.

134 _{Na Obra “Sistemas Económicos”, o autor Gregory Grossman define os principais modelos de organização} econômicas da humanidade. O autor destaca que os sistemas econômicos gravitam em torno de três tipos de mecanismos coordenadores básicos: a tradição, o mercado e a direção. (GROSSMAN, Gregory. Sistemas Económicos. Trad. José Francisco dos Santos. Rev. Valentim Xavier Pintado. Lisboa: Livraria Clássica Editora, 1967).

determinar um modo de controle das decisões com a função de debelar aquelas que não se alinham ao sistema135.

Especificando-se um pouco mais, é preciso dizer que a sociedade articula os sistemas econômicos para equacionar o problema econômico, o qual se define sinteticamente em três questões: o que produzir, como produzir e para quem produzir136. Fábio Nusdeo afirma que, em um exercício de generalização, pode-se identificar três modelos básicos de sistemas econômicos universalmente verificados na humanidade. Cada um desses três cânones apresenta um fundamento singular, a saber: a tradição, a autoridade e a autonomia. Dessa forma, para cada arquétipo de sistema verifica-se um pressuposto de natureza psicológica- comportamental particular, cuja utilidade reside em amalgamar a estrutura institucional a gerir a vida econômica travada no cotidiano da sociedade.

O primeiro tipo de modelo referido é o da tradição, a qual se cifra na repetição de paradigmas de condutas fixadas em tempos idos. Para as sociedades que nele se estruturam, em regra, a economia apresenta uma função acessória para as pessoas. A atividade econômica está posta apenas como meio de outras atividades-fim, por exemplo, a religião. Cumpre relatar, outrossim, que as diversas sociedades do sistema tradicional exibem uma grande multiplicidade de regimes distintos entre si em virtude da substância das tradições particulares e, portanto, com desfechos heterogêneos no tocante à produção ─ variando no que é, no modo e para quem aquela se destina. Todavia, afora a diversidade de conteúdo, a organização dos modelos reside na simplicidade das tomadas de decisões, porque elas são subordinadas à tradição137.

Nesse sistema, as questões do que produzir e de como produzir obtêm a solução pela reprodução dos hábitos de consumo tradicionais e pela reiteração dos padrões de técnica produtiva. Ressalta-se que um aspecto relevante das sociedades tradicionalistas está na sua particular estratificação social, na qual cada estamento apresenta uma função e status próprios, decorrentes de suas tarefas sociais. No tocante à distribuição da produção, o critério definidor é a hierarquia de cada estamento no agrupamento, bem como da graduação do indivíduo na sua classe. Dessa forma, o prestígio social de cada indivíduo no grupo e deste na

135 _{NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2010. p.97.

136 _{SANTOS, Nélida Cristina dos. Contribuição para a exegese do artigo 146-A da Constituição Federal de} 1988: uma visão sistêmica acerca da intersecção entre os fenômenos da tributação e da concorrência. 2009. 238f. Tese. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, São Paulo. p.150-151.

137 _{NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2010. p.100.

sociedade definem a fração da riqueza à qual cada um tem direito. Quem gozar de maior poder apropriar-se-á de uma parcela mais significativa da produção social.

Nas sociedades tradicionais, o pressuposto psicológico-comportamental é o acordo comunitário acerca do complexo de valores fundantes do comportamento tradicional estabelecido. Por sua vez, o controle do processo decisório advém naturalmente da atitude refratária da comunidade à mudança, cujo apego às tradições fornece suporte ao combate às práticas destoantes138.

Em referência ao sistema da autoridade ou sistema centralizado, evidencia-se a marca maior ser a centralização das decisões econômicas no poder político, isto é, os centros de decisões políticas e econômicas reúnem-se em um único núcleo. Dessa forma, a titularidade da propriedade dos bens econômicos é coletiva e seu exercício dá-se politicamente. Nesse regime, a autoridade política por meio de um centro de deliberação toma as decisões econômicas – pelo menos as mais importantes – e tem a competência para harmonizar o processo decisório acerca do emprego dos recursos disponíveis e limitados. Uma vez que a essência desse regime está na centralização das decisões econômicas no poder político, a questão do que produzir configura uma escolha do órgão deliberativo, o qual fixará as metas produtivas. Nessa conjectura, em função da concentração das decisões econômicas em um único núcleo, a coordenação do processo decisório implica necessariamente a adoção de um plano econômico, o qual servirá de elemento de coesão e lógica das escolhas produtivas. Salienta-se sempre existir o plano, cuja manifestação pode ser formal ou não139.

O plano140 – lembrando constituir ele o conjunto sistemático das decisões da autoridade política – também especificará os métodos do processo de produção. No tocante à distribuição da produção, isto é, para quem produzir, o regime define um parâmetro distributivo segundo um critério escolhido e efetiva-o de maneira direta ou indireta. A distribuição direta realiza-se na divisão dos bens e serviços a cada consumidor mediante quotas – fixadas de acordo com algum critério – a serem adquirida nas unidades de repartição. Somente factível em grupos pequenos.

Nas economias mais complexas, adota-se o método indireto de distribuição. Posto que o Estado figura como o único empregador e vendedor, ele tem o condão de instituir uma escala salarial conforme o critério por ele considerado mais adequado. E, paralelamente, o

138 _{NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2010. p.103.

139 _{NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2010. p.105-107.

140 _{LAJUGIE, Joseph. Les systèmes économiques. 5.ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1966. p.93-94 e} p.106-107.

ente estatal pode estabelecer o valor dos bens e serviços produzidos e prestados ao seu talante. Sob esse raciocínio, na sociedade do sistema de autoridade, determina-se a distribuição dos bens no confronto desses dois fatores. Ressalte-se que o perfil distributivo compõe, também, o plano econômico da autoridade política141.

Nos sistemas centralizados, os preços são políticos ou administrativos, pois resultam do julgamento do Estado em relação aos padrões de produção e consumo. Por seu turno, o controle do processo decisório atribui-se à hierarquia político-administrativa, a qual goza de competência para instituir sanções premiais ou punitivas no afã de estimular ou repreender condutas. Deve-se registrar, também, a existência de dois pressupostos psicológico- comportamentais. O primeiro deles trata-se da convicção da superioridade do plano como forma mais racional de organização econômica, bem como, na respeitabilidade dos parâmetros da autoridade deliberativa. Em seguida, a motivação negativa, que se baseia no descrédito da autonomia das decisões econômicas como padrão alternativo de arranjos produtivo142.

Na América Latina, durante os regimes militares da segunda metade do século XX, houve uma forte centralização do processo decisório, mas o exemplo mais emblemático de sociedades regidas pelo regime de autoridade são os países socialistas, cujo arquétipo encontrava-se na União das Repúblicas Socialistas Soviéticas – URSS143.

Por fim, tem-se o sistema da autonomia, cuja qualidade distintiva fundamental está no divórcio dos centros de decisão política e de decisão econômica. Ao Estado compete o plano político e o processo decisório econômico é atribuído à iniciativa privada, que comporta diversos agentes econômicos, cada qual constituindo um centro de decisão autônomo144.

Nesse sistema econômico descentralizado, a autonomia da vontade constitui seu fundamento. Cumpre dizer que a existência e a legitimidade dos núcleos de poder decisório derivam do conjunto de ideias fundantes do regime econômico e das instituições próprias do sistema, tais como a propriedade privada e a liberdade de contratar145.

141 _{NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2010. P.108-109.

142 _{LAJUGIE, Joseph. Les systèmes économiques. 5.ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1966.e p.94-} 97.

143 _{NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2010.P.111.

144 _{NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2010.P 113.

145 _{NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2010. P.113.

No tangente à funcionalidade, à primeira vista, a dispersão de centros decisórios induzem ao raciocínio de que a operação do sistema seria inviável. Todavia, tal problema equaciona-se com o pressuposto psicológico-comportamental subjacente ao regime de autonomia, isto é, a Lei da Maximização dos Resultados, ou hedonismo, que se descreve como a conduta na qual o indivíduo almeja sempre elevar ao máximo os frutos de seus empreendimentos e atitudes146. Tal comportamento traz proveito para a economia e para sociedade, pois, tendo em vista a escassez de bens econômicos, o desperdício de recursos figura como uma decisão irracional e prejudicial para ao grupo. Logo, a lei de maximização dos resultados institui racionalidade ao processo produtivo ao indicar que se extraia o maior proveito possível dos recursos finitos. Comparando ao sistema de autoridade, tem-se o hedonismo atuando como o plano econômico147.

Nesse contexto, o comportamento dos agentes econômicos – guiados pelo princípio hedonista – manifesta-se no mercado, o qual configura o complexo de instituições viabilizadoras da relação entre oferta e demanda, que determina espontânea e impessoalmente os preços dos bens econômicos. São os preços os sinais a guiar as decisões relativas à produção e comercialização dos produtos e serviços148. O mercado responsabiliza-se pela comunicação das informações do setor produtivo por meio do preço. Explicando, os produtores, cientes dos preços correntes dos bens econômicos, destinarão seus recursos e sua força produtiva para fabricar os bens econômicos e serviços dotados do potencial de gerar maior retribuição ao seu esforço e aos insumos aplicados no processo produtivo. Muito embora pertença ao produtor a decisão do que produzir, sua ação pauta-se pela lei da maximização dos resultados e, portanto, visará atender aos anseios dos consumidores. Dessa forma, quando a massa consumidora aumenta ou diminui a demanda por um determinado bem, os preços variam e comunica-se aos agentes econômicos quais os melhores destinos para seus investimentos. E quanto maior o número de consumidores que se propõem a adquirir determinado bem, maior será o preço desse produto149.

Logo, a questão do que produzir equaciona-se por meio da vontade dos consumidores, a qual define quais os bens são mais valorizados para que os produtores fabriquem os produtos e serviços desejados. Movidos pelos desejos particulares consumidores

146 _{LAJUGIE, Joseph. Les systèmes économiques. 5.ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1966. p.44-45.} 147 _{NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2010. p. 118.

148 _{NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2010. p. 115.

149 _{NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo:} Revista dos Tribunais, 2010. p. 117.

e produtores, inconscientemente, contribuem para a consecução dos anseios sociais, pois os produtores, ao destinarem sua capacidade produtiva para a confecção dos bens e serviços que oferecem os maiores retornos, ofertam nos mercados os itens de preços maiores. Essas mercancias mais caras configuram exatamente aquelas mais raras e a sua maior oferta significa um abrandamento de sua carência na sociedade150.

No tocante a como produzir, observa-se que os produtores buscarão os métodos produtivos que elevem ao máximo seus lucros. Por conseguinte, dado um padrão de qualidade, os agentes econômicos tenderão a fazer usos dos insumos menos raros – o que os preserva – porque esses são mais caros. Destarte, a lei de maximização dos resultados introduz racionalidade ao processo produtivo151.

Em relação à distribuição da produção, considerando um modelo de autonomia genuíno, o mercado define o padrão distributivo da coletividade. Dado que a propriedade privada dos bens econômicos é inerente ao sistema de mercado e este determina o preço daqueles, cada indivíduo auferirá os dividendos proporcionados pela negociação dos bens, cuja titularidade detém, no mercado. Quem possuir os haveres mais valorizados e, portanto, de maiores preços, ao negociá-los obterá maiores remunerações e atingirá um padrão de elevada riqueza. Aqueles proprietários dos bens mais abundantes e, desse modo, menos valorizados e com preços menores, atingirá ganhos modestos, situando-se, por conseguinte, em uma condição social menos abastada152.

Em referência ao controle do sistema de mercados, impõe-se às decisões irracionais para o mercado uma sanção permanente: o prejuízo. Os produtores que não se adequarem à racionalidade mercadológica ou forem menos eficientes acumularão perdas objetiva e mecanicamente e, por conseguinte, sairão do mercado por vontade própria ou pela falência153.

Cumpre frisar que a instituição do mercado precede o sistema de autonomia ou de mercado. Ainda em sistemas diversos, este sempre houve e provavelmente nunca deixará de existir, visto que o mercado constitui, basicamente, a troca de mercadorias, ocorrendo em todas as sociedades “espaços” de permutas regulares. Por sua vez, o sistema de mercados

150 _{NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2010. p. 119.

151 _{NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2010. p. 118.

152 _{NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2010. p. 119-120.

153 _{NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 6.ed.rev. e atual. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2010. p. 120-121.

funda-se e funciona com base nessa organização, quer dizer, a integração e a coordenação das atividades econômicas são atribuídas à operacionalidade do mercado154.

Há de se destacar, igualmente, que, a despeito do núcleo do sistema descentralizado residir na cisão entre os processos decisórios políticos e econômicos, a mera existência do Estado demonstra não haver uma disjunção absoluta entre os processos econômico e político, pois, no mínimo, o ente estatal arrecadará recursos para sua manutenção por meio da tributação da atividade produtiva, cuja cobrança influíra no mercado155.

Delineados os principais aspectos dos três modelos de sistemas econômicos, observa- se que, historicamente, há arranjos com a mistura ou ajuntamento dos três sistemas e com a proeminência de um deles nas sociedades na configuração institucional dessas, compondo linhagens de regimes156.