2. O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA SBDC
4.2 ANÁLISE DOS DISPOSITIVOS LEGAIS REGULADORES QUE,
4.2.2 A análise econômica dos atos de concentração
O poder econômico é uma realidade e a ordem jurídica reconhece esse fenômeno - inclusive no âmbito constitucional como se depreende da leitura do § 4º do artigo 173-, obstando apenas o abuso dele direcionado à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
O direito concorrencial revela-se como o instrumento central da regulação do poder econômico nas atividades produtivas e comerciais para conservar as boas condições de funcionamento dos mercados.
No tocante aos atos de concentração, a autoridade concorrencial tem a competência de intervir para salvaguardar as relações competitivas. No atual sistema de proteção de concorrência, toda concentração a qual se enquadre nos critérios fixados nos incisos I e II do artigo 88 da lei antitruste deve antes de efetivar a operação submeter-se ao crivo do CADE, que pode autorizar , vedar ou aprovar condicionalmente os atos.
No Brasil, o controle estrutural não se dá em relação a práticas ou fenômenos que já ocorreram, pois lida com prognósticos de benefícios e danos à concorrência e a economia como um todo. A questão que se impõe à autoridade antitruste reside no como averiguar os casos e atingir prognósticos razoáveis a fim de evitar aplicação desnecessária ou excessiva da lei, bem como, o uso de medidas impróprias para ajustar certos casos.
O direito concorrencial relaciona-se intimamente com a ciência econômica para com base no das condições do mercado e do ato de concentração, a autoridade concorrencial
elaborar previsões de quais serão os efeitos permanentes da operação. Conforma Paulo Furquim de Azevedo, a economia revela-se tão relevante para o direito antitruste que as decisões da autoridade concorrencial fundamentam-se essencialmente em avaliações econômicas do caso. Além do mais, a própria elaboração da lei concorrencial ocorre com base na teoria econômica320.
O Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal, emitindo pela Portaria conjunta SDE/SEAE nº 50/2001, foi elaborado e divulgado sob a égide da Lei 8.884/1994, quando a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e a Secretaria de Acompanhamento do Ministério da Fazenda detinham atribuições próprias nos processo de análise dos atos de concentração. Atualmente, essa avaliação concentra-se no CADE e Superintendência Geral apropriou-se das competências da SDE e da SEAE.
O Guia apresenta-se ainda hoje como um recurso válido no julgamento dos atos de concentração exercido pelo CADE321, porque os princípios contidos nessas guidelines retratam, em linhas gerais, o que é mundialmente utilizado em termos antitruste322.
Nesse sentido, o Guia estabelece os procedimentos para o exame econômico das operações concentração empresarial com base em cinco etapas, conforme consta no diagrama a seguir:
320AZEVEDO, Paulo Furquim de. Análise econômica da defesa da concorrência. In: TIMM, Luciano Benetti (org.). Direito e economia no Brasil. São Paulo: Atlas, 2012. p. 288-291.
321 Ainda hoje, nos pareceres da PROCADE e da SD e nos votos dos Conselheiros do CADE, há referências expressas ao Guia para Análise Econômica dos Atos de Concentração Horizontal. Vide o voto da Conselheira Ana Frazão no Ato de Concentração n.º 08700.009198/2013-34.
322 O Guia brasileiro é inspirado no Horizontal merger guidelines de 1992 dos Estados Unidos (GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 92).
Figura 4. Diagrama das etapas de análise econômica dos atos de concentração horizontal323
O Guia, também, ilustra com detalhes a “Etapa III Exame da probabilidade de exercício de poder de mercado”, veja-se:
323 Diagrama retirado do Guia para Análise Econômica dos Atos de Concentração, Portaria Conjunta n.º SEAE/SDE de 2001. Uma observação deve ser feita: embora o Guia previsse que o índice de determinação do nível de concentração do mercado fosse o CR4, há muito se consolidou o uso do índice Herfindahl-Hirchman ( HHI) nas avaliações efetuadas pelo CADE.
Figura 5 – Diagrama da Etapa III – Exercício de Poder de Mercado324
Os cinco estágios da avaliação são: (i) definir o mercado relevante; (ii) precisar o marketshare das empresas que se concentram; (iii) · averiguação da probabilidade de exercício de poder econômico; (iv) investigação das eficiências econômicas promovidas pela concentração; e (v) análise relação entre custos e benefícios gerados pela concentração.
No processo de exame econômico não há rigidez nem a necessidade de percorrer todas as fases citadas. A lógica presente no guia é de que, somente, siga-se para o estágio seguinte se forem constatadas na etapa anterior condições que favoreçam o aumento ou reforço de poder de mercado325.
Dessa forma, se a concentração não implicar na formação de elevada participação no mercado ou posição dominante é desnecessário examinar as probabilidades do exercício de poder de mercado. Caso as condições de mercado – importações, concorrência potencial e
324 Diagrama presento no Guia para Análise Econômica dos Atos de Concentração, Portaria Conjunta n.º SEAE/SDE de 2001.
325 No Ato de Concentração n.º 08700.005447/2013-12 relativo à operação entre Kroton Educacional S/A e Anhanguera Educacional Participações S/A , a Conselheira Ana Frazão declarou que a definição do mercado relevante era apenas um mecanismo de análise útil, mas o mercado relevante não em si imprescindível para o exame antitruste. No caso referido, a Conselheira alegou que a noção rigorosa de mercado relevante é adequada aos mercados tradicionais, mas quando, se trata de mercados influenciados por tecnologia, a análise antitruste deve se adaptar.
rivalidade – não possam obstar o exercício do poder econômico, investigam-se as eficiências e realiza-se o juízo de ponderação entre as consequências negativas e os potenciais benefícios que deve resultar em efeito líquido não-negativo para que a concentração receba autorização.
Os fundamentos que são utilizados em cada etapa foram estudados no Capítulo 2. A concentração econômica, sistema de mercados e manifestação do poder econômico. Nesse tópico, apuraram-se quais são as formas de identificação do poder no mercado e as probabilidades do seu uso, bem como ocorre o exercício do poder de mercado.
Com base no exposto, pode-se afirmar que o cerne da análise econômica dos atos de concentração é determinar se a conjugação de empresar aumentará ou diminuirá o bem-estar econômico. Observa-se, também, o exame referido tratar-se de um prognóstico fundamentado nas condições de concorrência do tempo da concentração, assim, predições, ainda que razoáveis, podem ou não acontecer.
5. A IMPLEMENTAÇÃO DO CONTROLE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO