A nova ordem jurídica internacional e o controle de constitucionalidade de tratados pelo direito brasileiro

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Texto

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Universidade

Católica de

Brasília

PRÓ-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA PROGRAMA: MESTRADO EM DIREITO

A NOVA ORDEM JURÍDICA INTERNACIONAL E O

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS

PELO DIREITO BRASILEIRO

Autor: Mauro Sérgio dos Santos

Orientador: Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

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MAURO SÉRGIO DOS SANTOS

A NOVA ORDEM JURÍDICA INTERNACIONAL E O

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS

PELO DIREITO BRASILEIRO

Trabalho apresentado ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito para obtenção do Título de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

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Trabalho de autoria de Mauro Sérgio dos Santos, intitulado “A nova ordem jurídica internacional e o controle de constitucionalidade de tratados pelo direito brasileiro”, requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Direito, defendida e aprovada, em ___ de junho de 2008, pela banca examinadora constituída por:

________________________________________ Prof. Dr. Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

Orientador

________________________________________

________________________________________

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LISTA SIGLAS E ABREVIATURAS

ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADI – Ação direta de inconstitucionalidade

Art. – Artigo

CF/88 – Constituição Federal de 1988 CTN – Código Tributário Nacional EC – Emenda constitucional

EUA – Estados Unidos da América Ext. – Extradição

FHC – Fernando Henrique Cardoso

HC – Habeas corpus

MC – Medida cautelar

OIT – Organização Internacional do Trabalho p. ex. – Por exemplo

RE – Recurso extraordinário REsp – Recurso especial

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RESUMO

Com o advento do processo de globalização, criou-se um cenário propício ao nascimento de uma nova ordem jurídica internacional, na qual os Estados não mais ostentarão total independência em relação aos demais membros da sociedade internacional, mas, ao contrário, clara interdependência uns dos outros. Em conseqüência, caem por terra alguns conceitos tradicionais, como, p. ex., o de soberania, que há muito já se mostrava dissonante com a realidade contemporânea. A nova fase vivida pelo direito internacional implica no fortalecimento e também, em tese, na prevalência de suas normas frente ao ordenamento jurídico doméstico, em caso de choque entre ambos. Não obstante a perspectiva desenhada, no plano interno a doutrina constitucionalista, fundamentada no princípio da supremacia da

constituição, reafirma a força normativa da Lei Maior, defendendo seu status de

norma paradigma para o exercício do controle de constitucionalidade dos atos normativos internos e também daqueles oriundos do direito internacional.

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ABSTRACT

As the globalization unfolds there seems to be the formulation of a proper scenario which frames a new international legal order. Within this new world the sovereign states will not fulfill its total independency as related to other members of the international community. On the contrary, every sovereign state will be quite attached to the other sovereign states. Consequently, some traditional concepts are falling apart, as for sovereignty itself, which has been for so long getting away from the reality we live. This new era within which International Law presently lives has as implication its own strengthened, especially when opposed to local legislation. Notwithstanding this fact, the authors on Constitutional Law remain loyal to the supremacy of the Constitution, whose paramount importance is stressed as an important test of validity of the International Law.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ...10

CAPÍTULO 1 – A NOVA ORDEM JURÍDICA INTERNACIONAL ...13

1.1 Globalização e soberania ...13

1.2 Pressupostos da nova ordem jurídica internacional...19

1.2.1 Perda e abdicação de soberania por parte dos estados ...20

1.3 Lexmercatoria...23

1.4 A Constituição Federal de 1988 e sua adaptação à nova ordem jurídica internacional...25

1.5 A influência do Governo Fernando Henrique Cardoso nas reformas neoliberais...35

CAPÍTULO 2 – OS TRATADOS E SUA RECEPÇÃO PELO DIREITO BRASILEIRO ...37

2.1 Natureza jurídica dos tratados ...38

2.2 Teoria dualista ...40

2.3 Teoria monista ...41

2.4 Regime jurídico dos tratados na Constituição Federal de 1988...44

2.5 O procedimento de incorporação de tratados ao direito brasileiro...49

CAPÍTULO 3 – O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ...55

3.1 A supremacia constituição ...55

3.2 Modelos de controle de constitucionalidade ...58

3.2.1 Quanto ao sujeito ...59

3.2.2 Quanto ao momento...60

3.2.3 Quanto à forma...61

3.2.4 Quanto ao número de órgãos...61

3.2.5 Quanto ao conteúdo ...61

3.3 Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade ...62

3.3.1 Controle difuso de constitucionalidade ...64

3.3.2 Controle concentrado de constitucionalidade ...70

CAPÍTULO 4 – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS PELO DIREITO BRASILEIRO...74

4.1 Hierarquia do tratado no plano interno...75

4.2 Os tratados sobre direitos humanos ...78

4.3 O Supremo Tribunal Federal e os tratados...82

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4.3.1.1 O artigo 98 do Código Tributário Nacional...95

4.3.2 Conflito entre o tratado e a Constituição ...99

CONCLUSÃO ...107

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INTRODUÇÃO

O processo de globalização atinge indistintamente blocos econômicos, Estados, cidades, pessoas e, principalmente, conceitos. Dentro das inúmeras mutações conceituais provocadas por esta nova realidade, talvez a definição que se encontra mais relativizada nos dias de hoje seja a de soberania.

Se, por um lado, conceitos e até valores passaram a receber uma nova leitura a partir do advento da mundialização, surgiram também novos paradigmas, como o que se funda no enfraquecimento da idéia de Estado-nação “independente”, em sobreposição a um novo ente despersonalizado que atende pelo nome de sociedade internacional. Em conseqüência dessa nova formatação jurídica, os Estados necessitam se transformar continuamente para melhor se adequarem às exigências do poder econômico interno e sobretudo externo, evidenciando, ainda que de forma tácita, o nascimento de uma nova ordem jurídica internacional, caracterizada, como antes referenciado, pelo fortalecimento das entidades supranacionais.

Com o surgimento dessa nova ordem, dúvidas não há de que o Direito

Internacional passa a cumprir um papel de maior relevância na composição e solução de conflitos entre normas estrangeiras e domésticas.

A presente dissertação visa, pois, examinar os componentes dessa nova ordem jurídica internacional, especialmente suas conseqüências para o direito interno dos Estados. Na análise das conseqüências, será dada ênfase ao estudo de eventuais choques entre normas internacionais e o ordenamento jurídico brasileiro, notadamente a Lei Maior.

Nesse propósito, foi o trabalho desenvolvido em quatro capítulos, sendo o primeiro destinado a conceituar e caracterizar a nova ordem jurídica internacional que ora se desenha, destacando sua origem e especialmente seus efeitos no Estado brasileiro a partir da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988.

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política de várias reformas constitucionais ocorridas principalmente ao longo da década de 1990.

O capítulo seguinte será reservado ao estudo doutrinário acerca da recepção dos tratados pelo direito brasileiro, com destaque para as teorias que buscam explicar a natureza jurídica de tais normas internacionais. Será ainda informado, embora resumidamente, sobre o procedimento de incorporação de tratados ao direito brasileiro à luz dos disposto na Carta de 1988.

O objetivo deste segundo capítulo se explica pelo fato de afigurar-se indispensável passar ao leitor algumas noções de importantes conceitos e temas da doutrina de direito internacional, como, p. ex., o exame das teorias monista e dualista, com suas respectivas ramificações, de modo a propiciar uma melhor compreensão do núcleo da dissertação.

Antecedendo a discussão principal deste trabalho, o terceiro capítulo destina-se ao estudo do controle de constitucionalidade de normas no direito brasileiro, dando ênfase ao princípio da supremacia da constituição e aos modelos e sistemas de controle de constitucionalidade de normas atualmente existentes no ordenamento interno.

Por fim, chega-se ao quarto capítulo, o qual se dedica à averiguação sobre a possibilidade de se exercer o controle de constitucionalidade de tratados tendo como norma parâmetro a Constituição Federal de 1988. Antes, contudo, de analisar eventuais conflitos entre normas internacionais e a Constituição Federal, outros tópicos também de grande relevância e que guardam conexão direta com o tema do trabalho serão abordados, como, p. ex., o histórico de decisões do Supremo Tribunal Federal sobre tratados e também sobre a hierarquia destes no plano interno; a peculiaridade dos tratados sobre direitos humanos, e ainda como solucionar eventuais choques entre normas internacionais e leis internas.

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tratamento constitucional da matéria, o que acabou contribuindo para gerar novas incertezas. A escolha do tema se deu em razão da relevância e atualidade da pesquisa aliadas à predileção do autor pelas matérias aqui versadas, sobretudo o controle de constitucionalidade de normas.

Com este trabalho objetiva-se examinar quais as conseqüências de um eventual choque entre normas internacionais e o ordenamento jurídico interno, sob o

prisma de uma nova realidade, que é o surgimento do que foi denominado de nova

ordem jurídica internacional. Dentro desse contexto, a pesquisa pretende identificar

as soluções atualmente adotadas pelo Poder Judiciário brasileiro, bem assim traçar novas perspectivas sobre a matéria, a partir da análise do atual estágio de evolução do Direito Internacional.

Para tanto, será utilizado o método hipotético-dedutivo, a partir das hipóteses a seguir expostas:

a) a nova ordem jurídica internacional impõe a prevalência do direito alienígena sobre o ordenamento jurídico interno dos Estados?;

b) é possível, no Brasil, com base no princípio da supremacia da constituição, exercer o controle de constitucionalidade sobre normas internacionais?

A dissertação é desenvolvida por intermédio de pesquisa bibliográfica, na qual destaca-se a predominância de autores nacionais. Além da pesquisa doutrinária, também será efetuado acurado exame na jurisprudência histórica e atual dos tribunais brasileiros, notadamente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

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CAPÍTULO 1 – A NOVA ORDEM JURÍDICA INTERNACIONAL

O Direito Internacional reflete as características da sociedade em que vigora. Por isso, a compreensão dos caracteres que o individualizam é impossível sem prévia análise dos aspectos que tipificam a sociedade internacional.1

Este primeiro capítulo retrata o que se denominou de nova ordem jurídica

internacional, conceito em que se destacam os novos contornos para a atuação

política do Estado-nação, sobretudo em virtude do poder cada vez mais forte exercido pelos grandes grupos econômicos.

De fato, o fortalecimento econômico e sobretudo político de inúmeras empresas transnacionais aliado a outros fatores, como a globalização, tem provocado importantes alterações nos sistemas jurídicos internos dos Estados “soberanos”.

Serão analisados, a seguir, os principais fatores que contribuem para o enfraquecimento do Estado-nação e que, por conseqüência, proporcionam o surgimento e fortalecimento dessa nova ordem jurídica internacional, antes referida.

1.1 Globalização e soberania

O processo de globalização atinge indistintamente todos os Estados, provocando variadas e profundas conseqüências em diversos setores como a economia, a política, a cultura, a tecnologia etc.

Mas, afinal, que processo é esse? O que é globalização? Aqueles que escrevem sobre o tema, sem exceção, ao mesmo tempo em que buscam elaborar uma definição o mais completa possível, afirmam que não há e certamente jamais haverá uma uniformidade conceitual sobre a significação do termo globalização.

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1 CUNHA, Joaquim da Silva; PEREIRA, Maria da Assunção do Vale. Manual de direito

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Assim, ao contrário de um conceito uniforme, o vocábulo globalização tem sido amplamente utilizado para expressar, traduzir e descrever um vasto e complexo conjunto de processos interligados2.

Em conseqüência, qualquer conceito que tenha por objeto definir concreta e taxativamente o fenômeno da globalização certamente correrá enorme risco de revelar-se incompleto.

Inúmeras metáforas são utilizadas com o significado de globalização. A esse

respeito, Ianni3 destaca que há várias expressões descritivas e interpretativas

utilizadas nas mais variadas bibliografias sobre globalização: “economia-mundo”, “sistema mundo”, “shopping center global”, “Disneylândia global”, “moeda global”, “cidade global”, “capitalismo global”, “mundo sem fronteiras”, “tecnocosmo”, “desterritorialização”, “miniaturização”, “hegemonia global”, “fim da geografia”, “fim da história” e outras mais.

Frise-se, desde logo, que o presente trabalho não tem por objetivo examinar os aspectos positivos e negativos (já que são vários e existem defensores e críticos de ambos os lados) relacionados ao processo de globalização, mas apenas buscar compreender as principais características deste fenômeno e as conseqüências dele derivadas em outros institutos também importantes para o exame da nova ordem jurídica internacional, como, p. ex., o conceito de soberania, que adiante será abordado.

Embora sejam mais claras as influências de grande alcance oriundas da globalização, tal fenômeno também é bastante perceptível internamente, até mesmo

dentro de nossos lares4. Portanto, tal processo atinge a todas as pessoas, com

maior ou menor intensidade a depender de vários fatores, não importando, outrossim, se elas residem no Nepal, em Londres, na Groenlândia ou em Brasília, Brasil.

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2 FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 59. 3 IANNI, Octávio. Teorias da globalização. 11. ed. Rio de janeiro: Civilização Brasileira, 2003. p.

15-16.

4 BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernização reflexiva: política, tradição e

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A esse respeito, afirma Siqueira5, professor do Departamento de Sociologia e

Política da Universidade Federal de Santa Maria, que

As mudanças globais resultantes desta e de outras formas de pressão (econômica, política e cultural) refletem em nossos atos de escolha e tomada de decisão. Por ser um contexto contraditório, geram-se problemas, mas também soluções; dependências, mas também desenvolvimentos; limites e possibilidades, que repercutem em nossa maneira de ser, pensar, sentir e agir e, portanto, em nossa autonomia.

A mesma dificuldade em conceituar o fenômeno da globalização se repete quando a questão é definir seu marco histórico. Com efeito, várias são as origens encontradas na doutrina especializada. Alguns, como Faria, afirmam que o fenômeno ora em estudo já se encontrava presente nos antigos impérios, provocando sucessivos surtos de modernização econômica, cultural e jurídica6.

Segundo o mesmo autor, embora a globalização não seja um fenômeno novo,

[...] o que parece ser realmente novo é sua aplicação a um inédito processo de superação das restrições de espaço pela minimização das limitações de tempo, graças ao vertiginoso aumento da capacidade de tratamento instantâneo de um gigantesco volume de informações; a um fenômeno complexo e intenso de interações transnacionais, onde a empresa privada progressivamente substituiu o Estado como ator principal, criando algo qualitativamente diferenciado de quase tudo o que se teve até agora em matéria de ordenação sócio-econômica e de regulação político-jurídica; à avassaladora dimensão alcançada pelos movimentos transnacionais de capital, especialmente o financeiro; e à formação de uma hierarquia dinâmica de acesso e trocas desiguais entre os fatores de produção, com amplitude mundial7.

Não obstante vários autores defenderem que a globalização é um processo dos mais antigos, outros há que apontam a década de 1980 como referência para o nascimento desse processo8.

Portanto, da mesma forma que o conceito de globalização se altera, a depender da abordagem e do alcance realçados pelos diversos autores ao fenômeno, também a demarcação de sua origem esbarra na mesma dificuldade, isto

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5 SIQUEIRA, Holgonsi Soares Gonçalves. Globalização e autonomia. Disponível em:

<http://www.angelfire.com/sk/holgonsi/globoautonomia.html>. Acesso em: 10 ago. 2007.

6 FARIA, 2002, p. 60. 7 FARIA, 2002, p. 61-62.

8 “Nas três últimas décadas, as interacções transnacionais conheceram uma intensificação dramática,

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é, dependerá de como determinado autor enxerga a globalização para, a partir daí, buscar sua localização na história.

Se não há uniformidade quanto ao conceito de globalização e, da mesma forma, não há um marco histórico por todos reconhecido quanto a sua origem, certo é que a partir da idéia da globalização, vários conceitos precisaram ser remodelados, de modo a melhor se adequarem ao novo modelo jurídico e econômico existente no planeta.

Desses conceitos, talvez o que se encontra mais profundamente alterado seja

o de soberania. O vocábulo soberania tem origem em super omnia, superanus ou

supremitas, que significa o poder de mando em última instância numa sociedade

politicamente organizada9. Externamente, o termo soberania significa que nenhum

outro Estado pode se sobrepor àquele que detém este atributo. Em outras palavras, soberania é a supremacia estatal frente aos demais componentes da nação e, externamente, a independência do Estado em relação às outras nações.

A doutrina clássica considerada mais importante na definição de soberania foi a elaborada por Bodin, que, em 1576, escreveu a obra intitulada “Os Seis Livros da República”, na qual o importante autor conceitua soberania como sendo um poder

absoluto e perpétuo do Estado.

Sabe-se que tal conceito foi formulado por Bodin por motivos políticos e sobretudo históricos, haja vista que, naquele momento, o Estado necessitava de justificativa teórica para impor-se aos súditos10.

Sobre esse aspecto, ressalta Miranda que:

Se bem que Bodin defina a soberania – souveraineté, puissance souveraine absolute et perpétuelle – em relação a qualquer Estado, a sua obra revela-se (como, afinal, quarevela-se todas as grandes obras do pensamento político-constitucional) um estudo situado, com que fundamenta juridicamente o poder do Rei em França no momento da libertação dos vínculos feudais e da centralização11.

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9 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p.

460.

10 FURLAN, Fernando de Magalhães. Integração e soberania: o Brasil e o Mercosul. São Paulo:

Aduaneiras, 2004. p. 20.

11 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. t. 1,

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Hobbes12, da mesma forma que Bodin, entendia a soberania como poder

absoluto, perpétuo e indivisível, justificando e buscando legitimar tal poder perante os súditos.

Embora a soberania fosse vista e propagada inicialmente como um poder absoluto e perpétuo, a partir dos estudos de Jellinek essas concepções e conceitos clássicos foram reconstruídos13. Em conseqüência, a doutrina passou a enxergar o poder soberano, do ponto de vista externo, como uma “qualidade do poder que, a critério do Estado, pode ou não ser ostentada”14.

Os conceitos modernos de soberania, ao mesmo tempo em que reafirmam o poder do Estado que ostenta essa condição, em nível interno ou externamente, reconhecem, por outro lado, a limitação desse poder.

Evidenciando o esvaziamento da concepção absolutista de soberania,

Madruga Filho15, professor do Programa de Mestrado da Universidade Católica de

Brasília, afirma que:

[...] o sentido de soberania, pois, embora inaugurado como resultado de um equilíbrio de forças, é, hoje, conceito jurídico, que representa um amplo, mas limitado, centro de competências e poder sobre um determinado território, ao mesmo tempo em que serve de título formal de acesso ao clube que gerencia o condomínio global. Ao Estado reconhecido como soberano, permite-se o exercício de poder político amplo sobre seu território e seus nacionais e às instituições internacionais para fazer a correlata garantia de independência. Ao soberano, contudo, exige-se o respeito às leis que disciplinam a convivência internacional e impõem valores universalmente aceitos.

Como atualmente também se discute a chamada soberania popular, cabe esclarecer que para o propósito deste trabalho, o conceito adiante examinado e que vai repercutir nos tópicos seguintes é o de soberania como poder estatal.

Nesse aspecto, foi ressaltado que a soberania já foi entendida – e ainda continua sendo por alguns constitucionalistas e administrativistas – como poder absoluto e supremo do Estado, quer em nível interno, com a supremacia frente aos

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12 HOBBES, Thomas. Leviatã. Rio de Janeiro: Nova Cultural, 1990. p. 28.

13 JELLINEK, Georg. Teoria general del estado. Traducción de la edición alemana y prólogo por

Fernando de los Rios. Buenos Aires: Albatros, 1981. p. 180-183.

14 FURLAN, 2004, p. 20-21.

15 MADRUGA FILHO, Antenor Pereira. Perspectivas contemporâneas do direito. Organizador:

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administrados; quer em nível internacional, com a independência em relação aos demais Estados.

Não obstante, o fenômeno da globalização, que, como foi dito, atinge indistintamente blocos econômicos, nações, cidades, bairros e principalmente pessoas, acabou por esvaziar o clássico conceito de Bodin.

De fato, pode-se concluir, desde logo, que há muito deixou de existir a soberania com o significado que lhe foi cunhado na idade média. Atualmente, os Estados ditos soberanos detêm certa autonomia em relação à sociedade internacional, autonomia esta, aliás, que tende a diminuir cada vez mais frente à força imposta pelos novos atores do Direito Internacional.

O esvaziamento do poder estatal é muito bem explicitado na lição de Castells, quando afirma que:

Os esforços do Estado para restaurar sua legitimidade por meio da descentralização do poder administrativo, delegando-os às esferas regionais e locais, estimulam as tendências centrífugas ao trazer os cidadãos para a órbita do governo, aumentando, porém, a indiferença destes em relação ao Estado-nação. Assim, enquanto o capitalismo global prospera e as ideologias nacionalistas demonstram seu vigor em todo o mundo, o Estado-nação, cuja formação está historicamente situada na Idade Moderna, parece estar perdendo seu poder [...].16

Portanto, a perda de poder registrada por Castells está umbilicalmente ligada ao fortalecimento do capitalismo global que, diante das novas regras de convivência ditadas pela globalização, impõe facilmente sua vontade a todos os Estados, especialmente àqueles ainda em fase de desenvolvimento, como é o caso do Brasil.

Registre-se, por oportuno, que não obstante a liberalização e globalização das economias nacionais, a soberania estatal continua a manifestar-se de forma particularmente contundente no campo da tributação, haja vista que o poder tributário revela-se uma das mais importantes prerrogativas dos Estados.17

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16 CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. Tradução Roneide Venâncio Majer com a colaboração

de Klauss Brandini Gerhardt. 3. ed. São Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 287.

17 BORGES, Antônio de Moura. O fornecimento de informações a administrações tributárias

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1.2 Pressupostos da nova ordem jurídica internacional

Não apenas o conceito de soberania, mas também o de Estado vêm sendo reformulados. Referida alteração conceitual se deve à perda por parte dos Estados de várias de suas prerrogativas econômicas, políticas, culturais e sociais, enfraquecendo-os e quase os fazendo sucumbir frente às constantes ações perpetradas por outros agentes da globalização que, dentre outras conseqüências, tornam o que outrora era tradicional e reconhecidamente localizado em situações totalmente desterritorializadas e fora do seu âmbito individual de atuação18.

Em conseqüência, afigura-se inevitável uma mudança nos contornos dos Estados modernos, em face de uma nova ordem jurídica internacional que surge e se impõe a todas as nações, independentemente de suas vontades e também de quaisquer outras questões de interna ou externa.

Nesse aspecto, Cazumbá19, em texto elaborado como dissertação no

Programa de Mestrado da Universidade Católica de Brasília, afirma que:

Parece inegável a existência de um processo de transformação do Estado, decorrente de sua imprestabilidade para o atual momento histórico, marcado pela relativização do espaço, tornado ilimitado pelos agentes econômicos. Mesmo a questão territorial teve sua relevância diminuída, não mais se colocando como referencial para a estabilidade e o desenvolvimento das relações sociais, seja em função dos avanços tecnológicos, do caráter incontrolável que as forças econômicas adquiriram a partir de sua associação a elementos virtuais, ou pelo fato de problemas como direitos humanos, meio ambiente, conflitos nucleares, miséria, haverem ultrapassado a preocupação de âmbito local, convertendo-se em assuntos de interesse global.

Como se vê, atualmente não mais há que se falar em Estado soberano, pelo menos na acepção original do vocábulo, haja vista que, especialmente do ponto de vista externo, tal conceito já se encontra há muito tempo envelhecido e superado.

A propósito, esclarece Ferrajoli20 que o Estado moderno:

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18 IANNI, Octávio. A sociedade global. 10. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002. p. 23. 19 CAZUMBÁ, Marivaldo Antonio. Estado moderno, globalização, integração econômica e o

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É grande demais para a maioria das suas atuais funções administrativas, as quais exigem, até mesmo onde os impulsos desagregadores ou separatistas não atuam, formas de autonomia e de organização federal que contrastam com os velhos moldes centralizadores. Mas, sobretudo, o Estado é pequeno demais com respeito às funções de governo e de tutela que se tornam necessárias devido aos processos de internacionalização da economia e às interdependências cada vez mais sólidas que, na nossa época, condicionam irreversivelmente a vida de todos os povos da terra.

Essas mudanças nos poderes e atribuições estatais evidenciam que conceitos que de uma forma ou de outra eram conectados à idéia de soberania, como, p. ex., o princípio da supremacia da constituição, merecem, nos dias atuais, uma leitura mais compatível com a nova ordem jurídica internacional.

Na verdade, essa nova ordem jurídica internacional, muitas vezes invisível e outras de difícil identificação, revela a existência de um novo paradigma jurídico, que consiste na compreensão de um direito mundial, não necessariamente escrito, mas hierarquicamente superior ao direito interno, e que, por isso, impõe grandes alterações na ordem interna dos Estados, independentemente da vontade de seu povo e de seus governantes.

1.2.1 Perda e abdicação de soberania por parte dos Estados

Essa nova ordem jurídica internacional, cuja origem está intimamente ligada ao processo globalizatório já comentado, apresenta dois importantes pressupostos: a perda e também a abdicação de soberania por parte das nações.

Além da grande discussão que há muito é travada acerca do significado do vocábulo soberania, outros fatores e valores surgem e são reconhecidos como de interesse mundial, ocasionando o enfraquecimento, cada vez maior, da concepção de Estado-nação, tido no passado como ente de poder absoluto e independente.

Tais fatores, dentre os quais destacam-se os direitos humanos, o meio ambiente, a integração econômica etc., evidenciam que os Estados, longe de se constituírem como pessoas jurídicas independentes no plano externo, na realidade _____________

20 FERRAJOLI, Luigi. A soberania do mundo moderno. Tradução: Carlo Coccioli e Francisco

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apenas compõem, como membros, um ente muito maior e mais complexo. Tal ente, ainda que não possua personalidade jurídica, é provido de poder e de formas de coerção capazes de provocar todo tipo de ingerência na ordem interna dos Estados. Esse ente despersonalizado pode ser chamado simplesmente de sociedade internacional.

Para o ingresso nessa nova ordem (que traz benefícios e malefícios), mas que é absolutamente indispensável ao desenvolvimento dos Estados, estes devem se moldar política e juridicamente a esse novo modelo de sociedade internacional, que pressupõe adequação ao seu conjunto de normas (escritas e costumeiras). Tal adequação – e conseqüente inserção –, frise-se, não é sempre voluntária. Na verdade, a força imposta pela sociedade internacional algumas vezes é tão grande que obriga os Estados a abdicarem de suas soberanias (interna e externa), como sendo a única forma de se desenvolverem economicamente.

Além de os Estados comumente abdicarem de parcelas de seu poder, outras hipóteses há em que não se trata propriamente de renúncia do Estado, mas de perda direta de poder em virtude das determinações expressas e implícitas emanadas da sociedade internacional.

Com efeito, enquanto a perda de soberania é um ato imposto de fora para dentro, pela sociedade internacional, na abdicação o próprio Estado é que renuncia a parcelas de seu poder visando a sua inserção na comunidade internacional.

Em outras palavras, nos dias atuais simplesmente não há hipótese de o Estado conservar todos os atributos da soberania de Bodin e Hobbes e, ainda assim, fazer parte da sociedade internacional. Assim, como não se concebe um Estado vivendo nos dias de hoje de forma isolada, a necessária conclusão a que se chega é que os Estados detém, atualmente, não propriamente soberania, mas apenas fragmentos desta, com a tendência de que tais fragmentos se tornem cada vez menores.

Nesse contexto, importante transcrever trecho da obra de Bobbio, Matteucci e Pasquino, segundo o qual:

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Estados-membros; as autoridades ‘supranacionais’ têm a possibilidade de conseguir que determinadas Cortes de justiça definam e confirmem a maneira pela qual o direito ‘supranacional’ deve ser aplicado pelos Estados em casos concretos; desapareceu o poder de impor taxas alfandegárias, começa a sofrer limitações o poder de emitir moedas. [...] Além disso, existem ainda outros espaços não mais controlados pelo Estado soberano. O mercado mundial possibilitou a formação de empresas multinacionais, detentores de um poder de decisão que não está sujeito a ninguém e está livre de toda a forma de controle: embora não sejam soberanas [...] esta empresas podem assim ser consideradas, no sentido de que – dentro de certos limites – não têm ‘superior’ algum21.

Especificamente no caso brasileiro, percebe-se claramente um conjunto de medidas que vêm sendo adotadas pelos mais variados governos com o intuito de inserir o País nesse novo contexto internacional. Em outras palavras, o Estado brasileiro vem – já há vários anos – adotando medidas que revelam a abdicação de parcelas de sua soberania, com a finalidade de se adequar à sociedade internacional e, porque não dizer, atender aos interesses dos grandes grupos econômicos internacionais.

Apesar de inúmeras alterações terem ocorrido ainda na vigência da Constituição anterior (1967/1969), o presente trabalho abordará, a seguir, as principais emendas constitucionais aprovadas a partir da entrada em vigor da Carta de 1988, de modo a explicitar esse caminho – de mão única – trilhado pelo Brasil, assim como pelos demais Estados, notadamente aqueles ainda em fase desenvolvimento, visando a sua adequação e, por conseqüência, o seu ingresso nessa nova ordem jurídica internacional.

A propósito dessas mudanças implementadas na Carta de 1988, Faria explicita que a soberania interna, manifestada especialmente nas prerrogativas que possui o Estado de criar e aplicar o direito, também tem se manifestado de forma diferenciada:

Evidentemente, o Estado continuou legislando, inclusive em matéria econômica, financeira, monetária, tributária, previdenciária, trabalhista, civil e comercial. Mas passou a fazê-lo agora, e esse é o fato novo digno de nota, diminuído em seu poder de intervenção e, muitas vezes, constrangido a compartilhar sua titularidade de iniciativa legislativa com diferentes forças que transcendem o nível nacional. Ou seja: limitado em suas políticas fiscais, em seus instrumentos de direção e em suas estratégias de planejamento; obrigado a levar em conta antes o contexto econômico-financeiro internacional do que as próprias pressões, anseios, expectativas _____________

21 BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. 8. ed.

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e reivindicações nacionais; e restrito ao papel de articulador e controlador da ‘auto-regulação’, tendo por função (a) preservar a complexidade das diferentes racionalidades dos setores e agentes produtivos e (b) induzir processos de mútuo entendimento entre eles. O que tende a levar o direito positivo desse Estado a disciplinar não tanto os comportamentos, mas, isto sim, os procedimentos 22.

No caso brasileiro é exatamente essa conduta que tem sido observada a partir de 5 de outubro de 1988, quando entrou em vigor a atual Constituição Federal. De fato, transcorridos quase vinte anos de vigência da nova Carta, constata-se uma clara e forte tendência de modificar o texto constitucional visando uma melhor adequação aos interesses internacionais, conforme abordar-se-á em tópico próprio. Quando aqui se fala em interesses internacionais, deve-se compreender que tais interesses estão relacionados não apenas com os direitos humanos ou meio ambiente, mas especial e substancialmente ao interesse de grandes grupos econômicos que, saliente-se, têm hoje mais poder do que muitos Estados.

Antes, contudo, de circunstanciar as alterações levadas a efeito na Constituição Federal de 1988, será analisado, em seguida, o fenômeno conhecido

como lex mercatoria, que se traduz em um dos principais exemplos do “sistema”

denominado neste trabalho de nova ordem jurídica internacional.

1.3 Lex mercatoria

Como dito, o exame dessa nova ordem jurídica mundial que já se desenha a algum tempo implica necessariamente uma análise, ainda que breve, do conceito jurídico denominado pela doutrina como lex mercatoria, cujas fontes são os usos e

costumes, os princípios gerais de direito e ainda as normas oriundas das organizações internacionais.

A doutrina da lex mercatoria foi criada com a finalidade regulamentar

condutas e especialmente apresentar soluções para eventuais controvérsias

_____________

(25)

surgidas no âmbito do comércio internacional. Segundo Strenger23, comércio

internacional

[...] é a atividade que traduz uma visão projetiva trans-fronteiras de todos acontecimentos que envolvem intercâmbios visíveis e invisíveis manifestados pelos mecanismos da compra e venda de mercadorias, transferência de tecnologia, investimentos, representações e outros entendimentos que possibilitem a consecução de lucros e vantagens para as partes intervenientes, compreendendo os atos formais possibilitantes dessas relações.

Esse comércio internacional, cada vez mais vigoroso e menos vinculado ao direito interno das nações, fez nascer um conjunto de princípios, baseados especialmente nos usos e costumes, com a finalidade de regular tal atividade. Esse conjunto de princípios foi denominado pela doutrina de lex mercatoria.

Como os Estados possuem seus ordenamentos jurídicos internos, afiguram-se inevitáveis os conflitos entre as normas de direito interno e os princípios da lex mercatoria que com elas se incompatibilizem.

Nesse aspecto, importante a lição de Huck24, que afirma ser

[...] fundamental que os Estados, através do seu poder jurisdicional ou legislativo, reconheçam a lex mercatoria, esse corpo consagrado de regras costumeiras a vigorar no comércio internacional, pois, caso contrário, não haverá forma de se impor a efetividade da mesma dentro dos limites territoriais do Estado, e tal construção de normas tornar-se-á absolutamente ineficaz, simples jogo ou brinquedo nas mãos de uma poderosa classe internacional, esta sim sem fronteiras.

Em caso de conflito entre uma regra interna e um costume aplicado ao comércio internacional, a norma consuetudinária deverá prevalecer, haja vista que, embora não positivada, é reconhecida como importante fonte jurídica da nova ordem internacional.

Afirmando a prevalência da lex mercatoria sobre o direito interno, Strenger25

reconhece que se formou

[...] um cabedal demonstrativo de que inevitavelmente o desempenho do comércio internacional levaria – como ocorreu – à formação de um direito material transnacional, acima dos regimes jurídicos estatais, respondendo _____________

23 STRENGER, Irineu. Direito do comércio internacional e

Lex Mercatoria. São Paulo: LTr, 1996.

p. 21.

24 HUCK, Hermes Marcelo. Sentença estrangeira e

Lex Mercatoria: horizontes e fronteiras do comércio internacional. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 108.

(26)

às exigências de um direito verdadeiramente internacional para as relações econômicas oriundas desse contingente de atividades e que acabarão por edificar um corpo de regras fundamentais a cuja obediência se submeterão todos aqueles que atuam nesse plano.

Ora, ao reconhecer-se um conjunto de princípios próprios criados com a finalidade de reger o comércio internacional, com fundamento especialmente nos costumes internacionais, torna-se evidente, também neste prisma, a clara perda de soberania por parte dos Estados.

A fim de evitar problemas com o Poder Judiciário dos ordenamentos internos,

a arbitragem tem se revelado o melhor ambiente para o desenvolvimento da lex

mercatoria, haja vista que o referido mecanismo de solução de controvérsias não

conhece fronteiras. Em outras palavras, não há vinculação entre os ordenamentos jurídicos internos e a arbitragem internacional, tendo em vista que esta se rege principalmente pelo princípio da autonomia privada.

Strenger26 afirma que:

Todo esse desenvolvimento da lex mercatoria é a confirmação de que no futuro não muito longínquo estará apto a proporcionar para o comércio internacional condições aparelhadas de um sistema normativo capaz de atender, até mesmo com jurisdição própria, a todas as injunções que devam ou possam enfrentar os comerciantes, incluindo os mecanismos materiais e formais.

Portanto, a lex mercatoria caminha, a passos largos, para se efetivar como

um sistema jurídico transnacional que se sobreponha aos ordenamentos internos nas matérias atinentes ao direito do comércio internacional, evidenciando, uma vez mais, a supremacia da ordem jurídica internacional sobre os ordenamentos internos dos Estados.

1.4 A Constituição Federal de 1988 e sua adaptação à nova ordem jurídica internacional

As inúmeras emendas constitucionais tendentes a adaptar o ordenamento brasileiro à ordem jurídica internacional apenas confirmam a decadência das idéias

_____________

(27)

nacionalistas inseridas na Carta Política de 1988 ante a força irresistível imposta pelo capitalismo global.

De fato, mesmo um exame superficial das emendas constitucionais que alteraram o texto primitivo da Constituição Federal de 1988 permite concluir que quase todas as reformas revelam a busca do Estado brasileiro em se adequar às exigências da sociedade internacional.

Nesse contexto, passa-se, adiante, à análise das principais alterações implementadas no texto constitucional de 1988.

A Emenda Constitucional nº 5, de 15 de agosto de 1995, alterou o § 2º do art. 25 da Constituição Federal de 1988, que passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 25 [...]

§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.

O dispositivo constitucional alterado conferia ao Poder Público o direito de explorar, direta ou indiretamente, neste último caso por empresa estatal, os serviços de gás canalizado, com exclusividade, ou seja, a exploração de gás se constituía em monopólio estatal, em consonância com o espírito nacionalista impregnado na Carta de 1988.

No entanto, face às pressões de empresas transnacionais, foi alterado o citado dispositivo constitucional, exclusivamente para atender os interesses do mercado externo, porquanto a partir da aludida reforma passou a ser possível a concessão de tais serviços a qualquer empresa, seja de capital nacional ou estrangeiro.

A Emenda Constitucional nº 6, de 15 de agosto de 1995, também revela a força dos grupos econômicos internacionais imposta sobre o governo brasileiro, tendo em vista que eliminou benefícios para as empresas de capital nacional e também a reserva de mercado no subsolo.

(28)

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o “caput” deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa brasileira de capital nacional, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. [...]

A nova redação, que alterou apenas o § 1º, dispõe que:

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

A única e substancial alteração introduzida pela referida emenda, portanto, resumiu-se à possibilidade de que empresas, não apenas as brasileiras de capital nacional, mas também as estrangeiras, desde que constituídas sob as leis brasileiras e com sede no País, pudessem explorar as riquezas do subsolo brasileiro.

A Emenda Constitucional nº 7, de 15 de agosto de 1995, também seguiu a mesma rotina, isto é, a abertura do País ao capital estrangeiro. Deveras, tal emenda acabou com mais uma reserva de mercado, agora na navegação interna, conforme se constata a partir do exame do dispositivo originário e, conseqüentemente, da análise das normas que foram incorporadas pela mencionada reforma.

A redação originária era a seguinte:

Art. 178. A lei disporá sobre: [...]

§ 2º Serão brasileiros os armadores, os proprietários, os comandantes e dois terços, pelo menos, dos tripulantes de embarcações nacionais.

§ 3º A navegação de cabotagem e a interior são privativas de embarcações nacionais, salvo caso de necessidade pública, segundo dispuser a lei.

Após a alteração, o aludido dispositivo constitucional passou a ter a seguinte redação:

(29)

observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade.

Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras.

Como se vê, mais uma vez prevaleceu a realidade contra a utopia. Em outros termos, sucumbiu o nacionalismo exagerado e irreal da Carta de 1988 em razão da força imposta pelo poder econômico internacional.

Em seguida, foi editada a Emenda Constitucional nº 8, de 15 de agosto de 1995. Referenciada emenda acarretou importantes conseqüências jurídicas e econômicas para o País e, igualmente, também teve como principais beneficiárias as empresas transnacionais.

A reforma em questão alterou o inciso XI do art. 21 da Constituição Federal de 1988, que originariamente possuía a seguinte redação:

Art. 21. Compete à União: [...]

XI – explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sobre controle acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações, assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União.

Com a entrada em vigor da EC nº 8/95, foi alterada a redação do dispositivo acima transcrito, passando a vigorar da seguinte forma:

[...]

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

(30)

Mas não foi só. Em 9 de novembro de 1995 entrou em vigor a Emenda Constitucional n° 9, que alterou o disposto no art. 177 da Constituição Federal, cuja redação originária era a seguinte:

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.

§ 1º O monopólio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou em valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural, ressalvado o disposto no art. 20, § 1º.

A nova redação dada pela EC nº 9/95 ao § 1º do art. 177, cujo alcance abrange os cinco incisos acima transcritos, é a seguinte:

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.

Com a entrada em vigor da referida emenda constitucional, outro monopólio estatal caiu por terra: o do petróleo. De fato, interpretando-se literalmente o caput e

o § 1º do art. 177 da Constituição Federal, depreende-se que ao mesmo tempo em que a Lei Maior afirma a existência de monopólio da União sobre o petróleo e seus derivados, autoriza que esta possa contratar com empresas privadas, internas ou internacionais, a realização de qualquer das atividades elencadas nos incisos I a V.

A Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, alterou profundamente os princípios e regras atinentes à Administração Pública, além de ter tratado ainda de outros temas, como o controle de despesas e de finanças públicas.

(31)

A redação original do aludido dispositivo era a seguinte:

Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;

[...]

Com a publicação da EC nº 19/98, os dispositivos acima transcritos passaram a ter a seguinte redação:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

[...]

É certo que a regra que permite genericamente a contratação de estrangeiros ainda não foi regulamentada e, por conta disso, ainda não tem aplicação. Em outras palavras, em razão de o referido dispositivo constitucional tratar-se de norma de eficácia limitada, requer, por isso mesmo, a edição de uma lei regulamentadora, permitindo, só então, a contratação genérica de estrangeiros mediante concurso público. O nacionalismo do legislador constituinte de 1987/1988 sucumbe, uma vez mais, frente aos efeitos do processo de globalização.

A Emenda Constitucional nº 28, de 25 de maio de 2000, alterou o prazo prescricional para os trabalhadores reclamarem seus direitos na Justiça do Trabalho, sendo sua redação original a seguinte:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXIX – ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de:

a) cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;

b) até dois anos após a extinção do contrato, para o trabalhador rural; [...]

(32)

Art. 7º [...]

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

Em razão de pressão exercida por empresários, não só brasileiros mas também – e principalmente – estrangeiros, o Estado brasileiro, com essa emenda constitucional, deu o pontapé inicial à chamada flexibilização dos direitos trabalhistas.

Referida alteração, apesar da pouca repercussão na mídia, situação que se explica pelo desconhecimento sobre o significado do instituto da prescrição por parte dos leigos, revelou-se uma importante conquista para os empresários do setor de agronegócios, haja vista que eventuais direitos não pagos e não reclamados relativos aos últimos cinco anos simplesmente passaram a ser alcançados pelos efeitos da prescrição, beneficiando diretamente aqueles que detêm o poder econômico.

Noutro prisma, o § 3º do art. 192 da CF/88, em sua redação original, prescrevia que

As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.

Nada obstante, referido dispositivo foi simplesmente revogado pela Emenda Constitucional nº 40, de 29 de maio de 2003, acabando, pois, com a limitação da taxa de juros reais de 12%. Tal limitação, importa frisar, verdadeiramente nunca existiu no Estado brasileiro.

Por diversas vezes o Supremo Tribunal Federal reconheceu não ser auto-aplicável o § 3º do art. 192, da CF/88 (já revogado), tendo em vista que, na visão da Corte Suprema, referido dispositivo reclamava regulamentação por meio de Lei

Complementar.27

E essa regulamentação, decorridos à época da aludida reforma mais de 14 anos de vigência da Carta de 1988, simplesmente nunca chegou a acontecer, em

_____________

(33)

conseqüência das pressões provenientes de grandes grupos econômicos ligados a bancos e outras instituições financeiras.

Assim, com fundamento no princípio da reserva do possível28, o art. 192, § 3º,

da CF/88, além de jamais chegar a ser regulamentado, acabou por ser totalmente revogado através da EC nº 40/2003, evidenciando, pois, que as tentativas de normatização essencialmente políticas não resistem ao primado do capitalismo, quando incompatíveis com os interesses de grupos econômicos.

A tentativa frustrada de impedir politicamente o anatocismo revela que na vida em sociedade, os homens entram, inevitavelmente, em relações que, por necessárias e determinadas, independem de sua vontade. Essas relações correspondem ao grau de desenvolvimento das forças de produção e, consideradas em seu conjunto, constituem a infra-estrutura econômica da sociedade, sobre a qual se assenta e ergue a superestrutura jurídica e política.29

Vicente Ráo esclarece “[...] que não é a consciência do homem que determina a realidade; é a realidade social, ao contrário, que determina esta consciência”.30

Portanto, o texto original do dispositivo antes comentado e a respectiva emenda constitucional que o alterou evidenciam, uma vez mais, que o texto abstrato e nacionalista da Carta de 1988 acabou por sucumbir à força e pressão impostas pelo poder econômico (interno e internacional).

A Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, conhecida como reforma da previdência, alterou profundamente as regras de aposentadoria do servidor público. À exceção da previdência privada, existem atualmente no Brasil dois regimes de previdência custeados pelo Poder Público: o Regime Geral de Previdência Social, que abrange os empregados contratados sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, além de outros trabalhadores, como, p. ex., os servidores públicos contratados temporariamente e os ocupantes de cargo

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28 A reserva do possível é conceito importado do Direito Alemão, baseado em decisão da Corte

Constitucional, cujo objeto era o ingresso de estudante no ensino superior público, mesmo sem existir vagas suficientes, com argumento na garantia da Lei Federal Alemã de liberdade de escolha da profissão. Tal decisão firmou posicionamento segundo o qual uma pessoa só pode requerer do Estado uma prestação que seja possível.

29 RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. São Paulo: Resenha Universitária, 1977. v. 1, p.

155.

(34)

comissionado (livre nomeação e exoneração); e o regime especial do servidor público, com regras específicas para aposentadorias e pensões disciplinadas no art. 40 da Constituição Federal.

A reforma da previdência (EC nº 41/2003) revela a pretensão do Estado brasileiro de, a médio e longo prazo, acabar com o chamado regime especial de previdência do servidor público, passando a enquadrar todos os trabalhadores do País, sejam eles da iniciativa privada ou do setor público, no Regime Geral de Previdência Social – RGPS. Tal mudança, já anunciada e iniciada, é só questão de tempo e, diga-se, fruto de pressões oriundas da sociedade internacional, emanadas, p. ex., do Fundo Monetário Internacional – FMI.

A Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, batizada de reforma do judiciário, implementou importantes mudanças no texto constitucional. Algumas alterações, pelo objeto deste trabalho, afiguram-se de grande relevância para evidenciar o caminho que vem sendo trilhado pelo País, algumas vezes de forma voluntária e outras em conseqüência de uma força irresistível que lhe é imposta pela ordem jurídica internacional.

Referida emenda incorporou ao texto constitucional os §§ 3º e 4º do art. 5º, in verbis:

[...]

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

[...]

(35)

Obviamente que vários problemas são imediatamente diagnosticados para a aplicação desse dispositivo aos casos concretos, óbices estes, que, saliente-se, serão abordados oportunamente, em capítulo próprio.

O § 4º põe fim, de uma vez por todas, a qualquer reminiscência ainda eventualmente existente acerca do clássico conceito de soberania já abordado neste trabalho. Com efeito, ao aprovar a incorporação do § 4º à Constituição, o Estado brasileiro renuncia a uma parcela de sua soberania. Tal observação quanto à aludida abdicação de soberania, é bom que se diga, não se trata de crítica de natureza nacionalista, mas de mera constatação sobre a materialização da nova ordem jurídica mundial que começa a ser implementada.

Em 8 de fevereiro de 2006, entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 49, que, em síntese, quebrou o monopólio dos radioisótopos. Observe-se abaixo a redação atual, já com as alterações incorporadas:

Art. 21. Compete à União: [...]

XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:

[...]

b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais;

c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; [...]

(36)

1.5 A influência do Governo Fernando Henrique Cardoso nas reformas neoliberais

Foi visto no item anterior que o texto originário da Constituição de 1988 passou por diversas reformas ao longo de seus quase vinte anos de existência.

Essas reformas, frise-se, ocorreram em todos os governos que se sucederam à entrada em vigor da Carta de 1988, reforçando a idéia da existência de uma força imposta pela sociedade internacional, oriunda, dentre outros fatores, do processo de mundialização da economia.

Nesse sentido, destaca Peixoto, professor de Política e Administração Pública da Universidade de Brasília, que:

Desde 1990 as reformas estruturais foram introduzidas na agenda política brasileira. Até hoje, passados três diferentes governos, o tema tem sido relevante para o dia-a-dia governamental. Mesmo o governo-tampão do presidente Itamar tratou-as prioritariamente, embora numa perspectiva contrária. Por que governos tão distintos como os de Collor, Itamar, Fernando Henrique e Lula deram continuidade à agenda de reformas – embora com mudanças menores de estilo – é uma pergunta corrente na ciência política, em busca de uma explicação convincente.31

Apesar de as reformas terem ocorrido em todos os governos posteriores à Carta de 1988, pode-se perceber, sem esforço, que as mais importantes mudanças que tiveram por finalidade a abertura de espaço para a iniciativa privada nacional e sobretudo estrangeira foram implementadas durante os oito anos de governo do presidente Fernando Henrique Cardoso.

De fato, uma simples análise dos tópicos que compõem o item anterior permite depreender que as reformas capitaneadas pelo governo FHC reduziram o intervencionismo do Estado brasileiro na economia, transferindo para a iniciativa privada vários bens e serviços antes explorados ou prestados diretamente pelo Estado.

_____________

31 PEIXOTO, João Paulo M. Statecraft: o legado do governo Fernando Henrique e os desafios de

(37)

O Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB, pelo qual foi eleito e re-eleito o ex-presidente Fernando Henrique Cardoso finca suas raízes nos chamados “partidos de esquerda”. Nada obstante, o que se viu em oito anos foi um governo voltado a implementar políticas econômicas “neoliberais”, adequando-se às necessidades impostas pelo poder econômico internacional.

Assim, com o anseio de adequar-se à nova ordem internacional, o governo FHC reformou por diversas vezes a Lei Maior, sempre com o propósito de fortalecer a economia de mercado, rompendo com o paradigma anterior à Carta de 1988 e também presente no seu texto originário, que se consubstanciava na busca de fortalecimento do Estado.32

Como visto, ao longo do governo FHC o Brasil passou por inúmeras reformas tendentes a ampliar sua participação no capitalismo globalizado, fato este que gerou várias conseqüências, dentre elas o grande número de tratados internalizados pelo governo brasileiro durante esse período.

Pois bem, destacada a importância do governo FHC nas reformas neoliberais,

importa salientar que o presente trabalho demanda por parte do leitor um correto entendimento sobre os tratados, não apenas por se constituírem na principal fonte do direito das gentes, mas também – e principalmente – para melhor compreensão do núcleo desta dissertação, que é o controle de constitucionalidade de tais normas internacionais pelo direito brasileiro.

Em razão disso, passa-se, no capítulo seguinte, ao estudo dos tratados e especialmente do procedimento utilizado para sua internalização na ordem jurídica interna.

_____________

32 PEIXOTO, João Paulo M. Statecraft: o legado do governo Fernando Henrique e os desafios de

(38)

CAPÍTULO 2 – OS TRATADOS E SUA RECEPÇÃO PELO DIREITO BRASILEIRO

Foi visto no capítulo anterior que principalmente em razão do processo de globalização, não só o convívio entre as pessoas, mas também os relacionamentos entre os Estados têm se intensificado. Ao mesmo tempo em que as relações jurídicas passaram a ser mais intensas, também os conflitos normativos se acentuaram, sobretudo em virtude de eventuais incompatibilidades entre os ordenamentos jurídicos interno e internacional.

Por conta disso, inicia-se, agora, o estudo sobre o ingresso dos tratados no direito brasileiro, no qual serão examinadas as teorias existentes sobre o tema, bem assim o tratamento conferido pela Constituição Federal de 1988 à matéria.

Frise-se que será utilizado neste estudo apenas o vocábulo tratado para

designar genericamente qualquer norma de origem internacional, não obstante as inúmeras classificações hoje encontradas na doutrina.

Como o presente trabalho tratará oportunamente sobre os conflitos entre os tratados e a legislação interna, sobretudo a Constituição, afigura-se necessário analisar se o Direito Internacional e o direito interno são partes de um mesmo sistema jurídico ou, ao contrário, se cada um desses “direitos” seria independente em relação ao outro.

(39)

2.1 Natureza jurídica dos tratados

Tratado é o ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas internacionais33.

Há muito a doutrina e a jurisprudência nacionais buscam definir a natureza jurídica dos tratados, objetivando principalmente a resolução de eventuais conflitos entre o direito interno e as normas internacionais. Com o passar do tempo, quatro foram as correntes criadas com a finalidade de explicar sobre o ingresso dos tratados no direito brasileiro. Assim, tais teorias buscam definir qual a posição hierárquica ocupada por um tratado após sua entrada em vigor na ordem jurídica interna: a primeira corrente defende que os tratados, ao ingressarem no ordenamento interno, seriam equivalentes às normas constitucionais; a segunda defende a paridade entre os tratados internalizados e as leis internas, mais precisamente as leis ordinárias; a terceira afirma que os tratados pertenceriam a uma categoria especial de norma jurídica; e, por fim, existe uma quarta corrente, que se aplica apenas aos tratados sobre direitos humanos, sustentando que estes tratados teriam hierarquia supraconstitucional.

A corrente dominante afirma que os tratados, ao ingressarem na ordem interna, passam a ter paridade normativa com as leis ordinárias. Tal posicionamento, além da preferência da doutrina que escreve sobre a matéria, também é adotado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme adiante se demonstrará, em tópico próprio.

De outro lado, autores há que sustentam que tratados sobre direitos humanos, independentemente da alteração promovida pela EC nº 45/2004, integram automaticamente o rol dos direitos e garantias fundamentais elencados exemplificativamente no art. 5º da CF/88. Tal entendimento se fundamenta no art.

_____________

33 ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e. Manual de direito internacional

(40)

5º, § 2º, da Lei Maior34, e é compartilhado por Piovesan35 e Cançado Trindade36,

dentre outros.

Há ainda uma terceira corrente, segundo a qual os tratados ingressam na ordem interna como normas infraconstitucionais especiais. Tal especialidade decorreria, em síntese, de duas situações: em primeiro lugar, pelo fato de ser o tratado um ato complexo, que depende da fusão de várias vontades para o seu aperfeiçoamento e internalização, enquanto que as normas infraconstitucionais comuns não ostentam tal condição; além disso, como as fontes das normas internas e internacionais são absolutamente distintas, jamais poderiam as primeiras revogar as segundas. A quarta corrente será amplamente abordada no tópico relativo aos tratados sobre direitos humanos.

De fato, não se pode igualar normas emanadas de fontes tão diferentes. Por isso, os tratados, uma vez incorporados ao direito interno, devem ser reconhecidos como normas especiais em relação às demais normas infraconstitucionais que constituem a ordem jurídica nacional. E isso se não versarem sobre direitos humanos, pois neste caso, atendidas as formalidades exigidas, os tratados serão equivalentes às normas constitucionais.37

Mas não é só. Com a flexibilização da soberania decorrente do processo de globalização e o conseqüente fortalecimento da ordem jurídica internacional, a tendência é a de que os tratados alcancem, em pouco tempo, uma posição ainda de maior destaque nos ordenamentos jurídicos internos dos Estados.

_____________

34 “Art. 5º. [...] § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros

decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

35 PIOVESAN, Flávia. Direitoshumanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. São Paulo:

Saraiva, 2006. p. 98.

36 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção dos direitos humanos e o Brasil. Brasília:

Ed. Universidade de Brasília, 1998. p. 133.

(41)

2.2 Teoria dualista

A concepção dualista foi criada em 1899, por Carl Heinrich Triepel38. Segundo referida teoria, o direito internacional e o direito interno de cada Estado são sistemas rigorosamente independentes e distintos, de tal modo que a validade jurídica de uma norma interna não se condiciona à sua sintonia com a ordem internacional39.

Ainda de acordo com a concepção dualista, cada uma das ordens jurídicas (interna e internacional) tem alcance diferenciado e ambas são válidas. Com efeito, para a doutrina dualista, as normas de direito internacional têm eficácia apenas no âmbito externo, ao passo que as normas de direito interno só têm eficácia dentro do respectivo Estado que as editou40.

Partindo-se da premissa de que os direitos interno e internacional são absolutamente independentes e considerando que apenas o direito interno poderia ser aplicado no território do Estado, chegou-se ao entendimento de que para a aplicação de uma norma de direito internacional no âmbito interno haveria o Estado de incorporar referida norma ao ordenamento jurídico interno.

É nesse sentido a lição de Ribeiro41, professora da Faculdade de Direito

Milton Campos:

[...] para que uma norma internacional fosse aplicada internamente em um determinado Estado seria necessário, inicialmente, a sua transformação em Direito interno, incorporando-a ao seu sistema jurídico. Isto seria uma conseqüência da independência irrestrita entre os dois ordenamentos jurídicos, implicando, ainda, em dizer que não haveria possibilidade de conflito entre ambos. Para Triepel, o tratado não seria uma forma de criação do Direito interno. Seria apenas um ato particular de vontade do Estado, deferente da sua participação no desenvolvimento jurídico internacional.

_____________

38 CASELLA, Paulo Borba. Comunidade européia e seu ordenamento jurídico. São Paulo: LTr,

1994. p. 210.

39 REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 9. ed. São Paulo:

Saraiva, 2002. p. 4.

40 FRAGA, Mirtô. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno: estudo

analítico da situação do tratado na ordem jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 45.

41 RIBEIRO, Patrícia Henriques. As relações entre o direito internacional e o direito interno:

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Referências