Contribuição ao estudo da isonomia na tributação sob a perspectiva da ordem econômica

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(1)UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MESTRADO EM DIREITO. TATIANE DANTAS NASCIMENTO. CONTRIBUIÇÃO AO ESTUDO DA ISONOMIA NA TRIBUTAÇÃO SOB A PERSPECTIVA DA ORDEM ECONÔMICA. NATAL 2014.

(2) 2. TATIANE DANTAS NASCIMENTO. CONTRIBUIÇÃO AO ESTUDO DA ISONOMIA NA TRIBUTAÇÃO SOB A PERSPECTIVA DA ORDEM ECONÔMICA. Dissertação apresentada ao Programa de PósGraduação em Direito - PPGD da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito (Área de Concentração: Tributação e Livre Concorrência). Orientador: Prof. Dr. André de Souza D. Elali. NATAL 2014.

(3) 3. TATIANE DANTAS NASCIMENTO. CONTRIBUIÇÃO AO ESTUDO DA ISONOMIA NA TRIBUTAÇÃO SOB A PERSPECTIVA DA ORDEM ECONÔMICA. Dissertação aprovada em ......./......../........, pela banca examinadora formada por: Presidente:. ________________________________________________ Prof. Doutor André de Souza Dantas Elali (Orientador – UFRN). Membro:. ________________________________________________ Prof. Doutor Otacílio dos Santos Silveira Neto (Examinador Interno – UFRN). Membro:. ________________________________________________ Prof. (a) Doutora Flávia Souza Dantas (Examinador (a) Externo ao Programa – UFRN).

(4) 4. Dedico este trabalho ao meu filho Tales, a surpresa mais desejada da família..

(5) 5. “O Direito é uma projeção do espírito, assim como é momento de vida espiritual toda experiência ética.” Miguel Reale “O espírito de um povo, o seu nível cultural, a sua estrutura social, as ações de que a sua política é capaz, tudo isso, e muito mais, está escrito na sua história fiscal ... Quem souber ouvir o mensageiro, poderá nele discernir o trovão da história mundial, mais nitidamente do que em qualquer outro lugar.” Joseph Schumpeter.

(6) 6. AGRADECIMENTOS. Agradecer é um ato de reconhecimento e humildade que deve ser exercido constantemente, pois feliz daquele que tem a quem dizer um verdadeiro obrigado. Nesse momento, sou uma felizarda em ter a oportunidade de registrar meus sinceros agradecimentos às pessoas que contribuíram para que este trabalho fosse concluído. Ao meu amado esposo Eugênio, companheiro de vida, que sempre me apoiou e me ajudou a tornar real o meu desejo de crescer academicamente. À minha família querida fonte da minha inspiração e desejo de superação. Sem o apoio e o amor de vocês, eu nada seria. Aos amigos de fé que me ajudaram nos momentos de desânimo a renovar as forças e seguir em frente! Aos queridos amigos e colegas de mestrado que tanto me ajudaram a entender o complexo universo da doutrina jurídica com discussões de riqueza intelectual ímpar, especialmente Luiz Felipe Monteiro, Igor Alexandre, Fernando Lucena, Daniel Araújo, Ricardo Duarte e Fernando Henrique que contribuíram intelectualmente ao disponibilizar suas dissertações e textos acadêmicos de conteúdo incomparável. Aos professores do Mestrado, Dr. Yanko Xavier, Dr. Artur Cortez, Dr. Erick Pereira e Dr. Fabiano Mendonça que serviram de exemplo para o meu aperfeiçoamento acadêmico e estimularam minha busca pelo conhecimento. Aos professores que participaram do 1º Seminário de Direito e Economia do Nordeste pela troca de experiências e acesso aos seus excelentes trabalhos, em especial à Flavianne Fernanda Bittencourt Nóbrega, Paulo Caliendo e Cristiano Carvalho. Ao meu prezado orientador Dr. André Elali pelo norte dado à minha pesquisa, instigações desafiantes e imensa compreensão pela minha condição de mãe de primeira viagem, meu sincero obrigada com respeito e admiração. À Universidade Federal do Rio Grande do Norte por me proporcionar a conclusão de mais uma etapa imensamente importante na minha vida. A todos que compõem a Coordenação do Programa de Pós-Graduação em Direito pelo esforço e dedicação em administrar e atender às demandas discentes. Ao Ministério da Educação e a Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES), pela concessão de bolsa de pesquisa de Mestrado que oportunizou minha dedicação exclusiva à pesquisa..

(7) 7. RESUMO. O estudo tem por objetivo investigar os limites da intervenção estatal via indução na Ordem Econômica, especialmente nos casos relativos à isonomia tributária, através da análise dos seus efeitos no desenvolvimento econômico e na livre concorrência sob a ótica da eficiência econômica e da Constituição. Assim, o trabalho busca demonstrar que a realização da isonomia na tributação é importante na medida em que fortalece as relações econômicas em termos de eficiência, protege a concorrência e propicia o desenvolvimento econômico para a redução das desigualdades regionais e sociais e demais desideratos constitucionais. A dissertação é marcada pela interdisciplinaridade e foi dividida em duas partes. A primeira busca apresentar o significado jurídico da isonomia a partir da análise doutrinária do princípio e da relação entre igualdade e justiça no sentido econômico sem rechaçar o seu conteúdo filosófico. Ressalta-se ainda que a hermenêutica e a filosofia da linguagem são instrumentos úteis para realizar a isonomia ao apresentar metodologias pragmáticas aplicáveis ao tema em termos de justiça corretiva. Com base nesses pressupostos gerais, passa-se a estudar a isonomia tributária e suas características, o corolário da capacidade contributiva e sua relação com a capacidade econômica e a questão da progressividade na tributação enquanto ideal de justiça distributiva. A segunda parte diz respeito aos fundamentos jurídicos da Ordem Econômica e sua relação com a extrafiscalidade enquanto meio de regulação econômica a fim de investigar a eficiência dessa indução no intuito de promover o desenvolvimento econômico, a livre concorrência e a própria isonomia tributária no sentido de reduzir as desigualdades e distribuir riquezas. Dentro desse contexto, investigou-se o alcance constitucional dos princípios da Ordem Econômica, da livre iniciativa e livre concorrência, o tratamento diferenciado e favorecido às pequenas e médias empresas, a questão do desenvolvimento regional para a redução das desigualdades regionais e sociais, o problema da “guerra fiscal” e por fim a eficiência sob a ótica da Análise Econômica do Direito. Palavras-chave: Isonomia; Tributação e Ordem Econômica..

(8) 8. ABSTRACT The study aims to investigate the limits of state intervention via induction on Economic Order, especially in cases regarding tax equality, through the analysis of their effects on economic development and on free competition from the perspective of economic efficiency and the Constitution. Thus, the work seeks to demonstrate that the achievement of equality in taxation is important in that it strengthens the economic relations in terms of efficiency, protects competition and fosters economic development to reduce regional and social inequalities and other constitutional desiderata. A dissertation is characterized by interdisciplinarity and was divided into two parts. The first is to discuss the legal meaning of equality from the doctrinal analysis of the principle and the relationship between equality and justice in the economic sense without rejecting its philosophical content. It is noteworthy that hermeneutics and the philosophy of language are useful tools for achieving equality in presenting the pragmatic methodologies applicable to the subject in terms of corrective justice. Based on these general assumptions, is going to study the tax equality and their characteristics, the corollary of the ability to pay and its relation to the economic capacity and the issue of progressivity in taxation as an ideal of distributive justice. The second part concerns the legal foundations of Economic Order and its relation to extrafiscality as a means of economic regulation in order to investigate the efficiency of this induction in order to promote economic development, free competition and tax equality itself to reduce inequalities and distributing wealth. Within this context, we investigated the scope of the constitutional principles of economic order, free enterprise and free competition, and favored differential treatment for small and medium enterprises, the issue of regional development for the reduction of regional and social inequalities, the problem the "fiscal war" and finally the efficiency from the perspective of Economic Analysis of Law. Keywords: Equality; Taxation and Economic Order..

(9) 9. LISTA DE SIGLAS AED – Análise Econômica do Direito ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade CC – Código Civil CDC – Código de Defesa do Consumidor CF – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CIDE – Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico COFINS – Contribuição para Financiamento da Seguridade Social CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CTN – Código Tributário Nacional EPP – Empresa de Pequeno Porte ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços IE – Imposto de Exportação II – Imposto de Importação IOF – Imposto sobre Operações Financeiras IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados IPTU – Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPVA – Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores IRPF – Imposto sobre a Renda da Pessoa Física IRPJ – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza LOA – Lei Orçamentária Anual LDO – Lei de Diretrizes Orçamentárias LRF – Lei de Responsabilidade Fiscal ME – Microempresa MEI – Microempreendedor Individual PIB – Produto Interno Bruto PIS – Programa de Integração Social PNB – Produto Nacional Bruto PPA – Plano Plurianual STF – Supremo Tribunal Federal OCDE – Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico OIT – Organização Internacional do Trabalho.

(10) 10. SUMÁRIO. INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 11. 2 ISONOMIA NA TRIBUTAÇÃO ....................................................................................... 14 2.1 SIGNIFICADO JURÍDICO DA ISONOMIA .................................................................... 14 2.1.1 Dimensões da igualdade ................................................................................................ 14 2.1.2 Diálogos sobre igualdade e justiça ............................................................................... 16 2.1.2.1 Equidade e igualdade complexa ................................................................................... 16 2.1.2.2 Virtude soberana e eficiência ....................................................................................... 38 2.1.3 Linguagem e interpretação jurídica ............................................................................ 46 2.2 ISONOMIA TRIBUTÁRIA E SUAS CARACTERÍSTICAS ........................................... 59 2.2.1 A isonomia aplicada à tributação ................................................................................. 59 2.2.2 Capacidade contributiva e econômica ......................................................................... 74 2.2.3 Progressividade e justiça distributiva .......................................................................... 84. 3 ORDEM ECONÔMICA E TRIBUTAÇÃO ..................................................................... 93 3.1 ORDEM ECONÔMICA E ISONOMIA TRIBUTÁRIA ................................................... 93 3.1.1 Ordem econômica e isonomia ...................................................................................... 94 3.1.2 Livre iniciativa e livre concorrência .......................................................................... 103 3.1.3 Neutralidade tributária? ............................................................................................ 118 3.1.4 Tratamento favorecido às pequenas e médias empresas ........................................ 124 3.2 TRIBUTAÇÃO E DESENVOLVIMENTO REGIONAL ............................................... 137 3.2.1 Desenvolvimento e redução das desigualdades ......................................................... 138 3.2.2 O problema da “guerra fiscal” e os incentivos fiscais .............................................. 147 3.3 EFICIÊNCIA NA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO .......................................... 163 3.3.1 Princípios de economia ................................................................................................ 164 3.3.2 Fundamentos de eficiência econômica e tributação ................................................. 170. CONCLUSÃO....................................................................................................................... 181. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................... 187.

(11) 11. INTRODUÇÃO “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, [...].” Constituição Federal Brasileira de 1988 “Art. 3 [Igualdade perante a lei] (1) Todas as pessoas são iguais perante a lei.” Lei Fundamental da República Federal da Alemanha “Art. 1°. Os homens nascem e devem permanecer livres e iguais em seus direitos.” Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Os fragmentos de texto acima demonstram a importância da igualdade nas Constituições modernas, bem como na ordem internacional, e ratifica o desafio epistemológico em adotá-la como objeto de estudo em razão das inevitáveis desigualdades existentes na realidade. A isonomia é um instituto jurídico tão abrangente que seu conteúdo pode apresentar múltiplas acepções a depender do caso em análise, mas em essência pode ser caracterizada como um conceito útil para comparar pessoas, situações e/ou coisas ao se eleger um critério apropriado de distinção. As questões que se colocam ao se defrontar com o estudo da isonomia são: somos iguais em relação a quê? Ou a quem? Em que medida? Ou para que finalidade? Percebemos então que a isonomia, além de direito e garantia fundamental, por estar incluso expressamente no rol do artigo 5° da Constituição de 1988, é um valor democrático consagrado historicamente e corolário do constitucionalismo moderno que repousa ainda no fundamento da eficiência enquanto ideal de justiça e equilíbrio. Considerando sua importância constitucional e jurídica e seus reflexos na área tributária, eis que é possível identificar um princípio autônomo denominado isonomia tributária. Este princípio, assim como o da igualdade geral, deve ser observado pelos agentes tanto na produção legislativa, quando de seu cumprimento e também no momento de sua concretização judicial. Percebe-se, assim, que a tributação, enquanto meio de promoção do desenvolvimento via indução econômica, deve respeito ao princípio da isonomia tributária para evitar distorções mercadológicas que influenciem a livre concorrência e proporcionem situações desiguais, tendo em vista a íntima relação existente entre igualdade e justiça, especialmente na sua forma distributiva e corretiva. A Carta Magna de 1988, especialmente ao tratar de sua “Ordem Econômica” é clara ao afirmar que a intervenção estatal deve ocorrer com a finalidade de promover o.

(12) 12. desenvolvimento econômico e com isso realizar a justiça social na medida em que propicia a redução das desigualdades sociais e regionais com o fomento de atividades econômicas que geram riqueza. No entanto, tal intervenção encontra seus limites na própria Lei, pois a indução econômica não pode afetar a liberdade de iniciativa de forma a se tornar um empecilho para que os agentes atuem na economia de forma eficiente. Nota-se, então, que o papel intervencionista do Estado está atrelado à função de induzir os comportamentos dos agentes econômicos para estimular ou desestimular condutas que no caso da tributação se faz via normas tributárias indutoras. Essa indução pode acarretar problemas concorrenciais, visto que um tributo com função indutora ou um regime simplificado de tributação pode trazer benefícios para uns e custos excessivos para outros, ou ainda acarretar efeitos negativos em termos de fixação de preços no mercado, prejudicando o consumidor e a economia como um todo. Diante dessa celeuma, tem-se identificado o objeto de estudo deste trabalho, investigar os limites da intervenção estatal via indução na Ordem Econômica, especialmente nos casos que se referem à isonomia tributária, através da análise dos seus efeitos no desenvolvimento econômico e na livre concorrência sob a ótica da eficiência econômica. Nesse sentido, a dissertação mostra-se viável e relevante ao propor instrumentos metodológicos aplicáveis para realizar a isonomia tributária e com isso evitar desigualdades desarrazoadas e injustificadas que afrontem o princípio da igualdade específica e geral dada sua importância para o ordenamento jurídico, para a democracia e para a distribuição de riquezas. Além disso, o trabalho irá demonstrar que a observância do princípio da isonomia aliada à proteção da concorrência fortalece as relações econômicas em termos de eficiência e propicia o desenvolvimento econômico para a redução das desigualdades e demais desideratos constitucionais. A metodologia de pesquisa é teórica e aplicada. Teórica por investigar diversas fontes bibliográficas que ampliam o conhecimento interdisciplinar do universo de estudo e por apresentar teorias capazes de promover uma reflexão lógico-dedutiva acerca do tema tratado. E aplicada por adotar o arcabouço teórico como ponto de partida para o estudo de alguns casos concretos e pela coleta de dados estatísticos que serão analisados para aprofundar o caráter empírico e analítico do trabalho. Tendo em vista o desafio de aliar abstração e realidade, a dissertação propõe quebrar paradigmas na tentativa de unir elementos racionais da dogmática jurídica através do estudo do arcabouço jurídico relacionado ao tema, com enfoque zetético1 que propicia uma análise 1. MARTINS, Marcelo Guerra. Tributação, propriedade e igualdade fiscal: sob elementos de direito & economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. P. 5-10..

(13) 13. da realidade através de elementos de outros ramos do conhecimento úteis à investigação do objeto, em especial, o estudo da eficiência econômica através do método da Análise Econômica do Direito o qual ratifica o caráter interdisciplinar do trabalho. O Direito, enquanto ciência e ordenamento caracterizado pela intensa mutação, não pode mais se ater somente ao estudo literal da lei devendo buscar o seu significado ao estudar elementos fáticos da realidade em consonância com sua abertura normativa, por isso, recorremos ainda a fundamentos de outros ramos do direito, além do Direito Tributário e Constitucional, como Direito Financeiro, Direito Econômico e Filosofia do Direito. O trabalho, ainda que busque outras fontes além da dogmática, é eminentemente jurídico. Desse modo, o trabalho foi dividido em duas partes. A primeira busca apresentar o significado jurídico da isonomia ao apresentar elementos doutrinários acerca do instituto jurídico, bem como sua relação com o que é justo através do estudo comparativo de teorias da justiça em confronto com seu sentido econômico para reforçar a objetividade do trabalho sem desprezar o caráter filosófico inerente ao tema. Ressalta-se ainda, que a hermenêutica e a filosofia da linguagem são instrumentos úteis para a concretização da isonomia ao reduzir tanto quanto possível a subjetividade inerente à atividade interpretativa e com isso apresentar metodologias pragmáticas aplicáveis ao tema. Com base nesses pressupostos gerais, passa-se a analisar a isonomia aplicada à tributação através das principais características inerentes ao princípio da isonomia tributária, em especial o corolário da capacidade contributiva, sua relação com a capacidade econômica e a questão da progressividade na tributação enquanto ideal de justiça. A segunda parte diz respeito aos fundamentos jurídicos da ordem econômica e sua relação com a extrafiscalidade enquanto meio de regulação econômica. A abordagem aqui tem o fito de investigar a eficiência da indução tributária com foco na livre inciativa, na livre concorrência e no desenvolvimento regional para a redução das desigualdades e verificar se essa atuação é coerente com a isonomia. O estudo empírico do trabalho se dá através da demonstração de estudos estatísticos, citações de casos emblemáticos e aplicação de algumas metodologias adotadas que se encontram ao longo do texto para facilitar a leitura e a compreensão analítica entre teoria e prática. As referências utilizadas no trabalho foram citadas de forma completa em nota de rodapé. As notas foram utilizadas ainda para complementar o conteúdo do trabalho, apresentar citações diretas indispensáveis para a compreensão e trazer informações relacionadas com o estudo. O itálico foi utilizado para dar destaque às expressões seja por sua origem estrangeira, em latim ou para enfatizar sua importância no decorrer do texto..

(14) 14. 2 ISONOMIA NA TRIBUTAÇÃO 2.1 SIGNIFICADO JURÍDICO DA ISONOMIA. Para compreender a isonomia na tributação é necessário analisar a igualdade e suas implicações jurídicas. Dessa forma, serão tratadas nas próximas linhas desta seção as dimensões jurídicas da igualdade para o direito a fim de discorrer suas características mais relevantes para a sua observância e aplicabilidade. Nesse sentido, parte-se para a análise de algumas teorias que relacionam justiça e igualdade em virtude do caráter abstrato e filosófico inerente aos institutos, bem como da decorrência lógica do entendimento da isonomia como equidade em termos de justiça distributiva e corretiva especialmente quando ligada à perspectiva da eficiência econômica. Por fim, defende-se que a interpretação jurídica atrelada ao conhecimento da filosofia da linguagem é imprescindível para a realização da isonomia ao fornecer metodologias que podem ser utilizadas para trazer uma maior objetividade a essa atividade essencialmente subjetiva.. 2.1.1 Dimensões da igualdade. O princípio da igualdade é um denominador comum nas Constituições modernas e assim como a liberdade perfilha-se como premissa indispensável para uma efetiva proteção jurídica. É um valor consagrado historicamente e devido ao seu alto grau de abstração ganhou relevo nos estudos filosóficos e jurídicos. Trataremos, neste ponto, algumas perspectivas dogmáticas acerca do instituto em apreço para tecer algumas críticas quanto à objetividade das mesmas e ao final expor o nosso posicionamento que servirá de norte para o desenvolvimento deste estudo. Na doutrina jurídica utiliza-se o termo isonomia (do grego iso (igual) nomia (normas)) para estudar a igualdade legal enquanto critério orientador da criação e aplicação do direito. A Igualdade legal ou isonomia pode ser classificada em igualdade formal ou sintática quando se refere à própria razão lógica da norma dentro do sistema jurídico de acordo com o sistema social que lhe dá validade, ou em igualdade material ou semântica quando diz respeito ao conteúdo da norma que não pode discriminar indivíduos sem uma justificação lógica.. 2. A. isonomia está também diretamente associada à concepção de justiça, seja por meio da igualdade formal na lei que veda a diferenciação entre os indivíduos ou a igualdade material 2. CARVALHO, Cristiano. Teoria do sistema jurídico: direito, economia, tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005. P. 337-338..

(15) 15. perante a lei, ou seja, a aplicação substancial da lei de acordo com as desigualdades.. 3. Logo,. 4. percebemos que igualdade formal e material são conceitos extremamente importantes para entender a função da isonomia atrelada ao sistema jurídico e ao acesso à justiça procedimental ou corretiva. A extensão da aplicação das normas jurídicas igualitárias, igualdade formal e material, bem como a construção de princípios igualitários ao longo do tempo5, foi resultado de um processo histórico das lutas travadas pelas classes menos favorecidas, muitas vezes apoiadas por intelectuais e outros membros da sociedade. Ainda que tais normas e princípios não sejam por si só suficientes para eliminar as desigualdades inerentes ao sistema capitalista de produção, elas serviram e servem até hoje para atenuar os efeitos da desigualdade ao derrubar privilégios e direitos atribuídos a certos grupos reduzindo, portanto, o caráter abstrato dessas normas. Os princípios igualitários também tem aplicação útil no que diz respeito à justiça distributiva ao reduzir desigualdades como nos casos de calamidade pública em que o poder público pode indenizar independente da condição social do necessitado, bem como a progressividade em matéria tributária que será analisada mais adiante. 6 A expressão positiva da igualdade como princípio de direito e garantia humana foi identificada pela primeira vez na América do Norte, numa lei creditada ao Reverendo Nathaniel Ward of Ipswich, em 1641, sendo depois chamada “Body of Liberties”. Só em 12 de junho de 1776 a igualdade passa a ser reconhecida como princípio constitucional no Bill of Rights da Virgínia e serve de inspiração para em 26 de agosto de 1789 a França concretizar a igualdade como sinônimo de justiça na sua Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. O modelo francês, por sua vez, serviu de inspiração para outros Estados produzirem suas Cartas Magnas como foi o caso da Alemanha em 1849, da Constituição portuguesa de 1822 e no Brasil com a Constituição do Império de 1824. A Carta francesa, portanto, tinha um nítido. 3. MENDONÇA, Fabiano André de Souza. Responsabilidade do estado por ato judicial violador da isonomia: a igualdade perante o judiciário e a constitucionalidade da coisa julgada face à responsabilidade objetiva. Cap. 1. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. P. 4. 4 “Isto significa que da concepção constitucional da igualdade fazem parte considerandos de justiça material. A igualdade não é assimilada como um puro conceito abstracto, é uma construção constitucionalmente trabalhada.” In: MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito económico. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. P. 150. 5 Weyne aponta de forma sintética sete princípios igualitários consolidados historicamente desde a antiguidade: “1) todos os homens são naturalmente iguais; 2) a igualdade é a essência da Justiça; 3) a igualdade pressupõe a comparação e não tem sentido entre coisas não comparáveis; 4) a igualdade obriga a tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais; 5) a igualdade é a base da democracia; 6) a igualdade contém uma componente de adequação às situações e aos fins; 7) a igualdade implica em participação nas mesmas oportunidades.” In: WEYNE, Gastão Rúbio de Sá. Igualdade e poder econômico. São Paulo: Memória jurídica, 2005. P. 18. 6 WEYNE, Gastão Rúbio de Sá. Igualdade e poder econômico. P. 15-22..

(16) 16. viés liberal fundado nos ideais da Revolução Francesa e na separação dos poderes fomentando o desenvolvimento da constitucionalização do direito. 7 A constitucionalização do direito8 mostrou-se um processo importante para o fortalecimento da igualdade, não aquela igualdade extremada defendida pelos regimes totalitários, mas sim a garantia de que todos são iguais em direitos protegidos constitucionalmente contra arbitrariedades estatais. A justiça, portanto, deixa de ser uma ilusão necessária9, para manter as relações de dominação entre o Estado e seus súditos. A lenda platônica de Cadmo na qual a mentira é necessária como forma de manter a dominação e como condição de um Estado ideal perde sua força. Com isso, o discurso jurídico da isonomia ganha cada vez mais força nas Cartas Constitucionais, inclusive na Constituição Brasileira de 1988. Na Constituição Federal de 1988, a igualdade surge tanto como objetivo fundamental da República, no sentido de redução das desigualdades sociais e regionais, bem como repúdio a qualquer forma de discriminação (art. 3º, III e IV, CF); é vista também como um princípio das relações internacionais na medida em que prevê a igualdade entre os Estados (art. 4º, V, CF) e é o principal fundamento dos direitos e garantias fundamentais do cidadão ao estabelecer no caput do art. 5º que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, sendo ela uma garantia juntamente como a liberdade, a segurança e a propriedade. Além dessas disposições gerais, podemos também destacar o princípio da isonomia em matéria tributária, ao vedar que seja instituído tratamento desigual a contribuintes que 7. ZILVETI, Fernando Aurelio. Princípios de direito tributário e a capacidade contributiva. São Paulo: Quartier Latin, 2004. P. 73-79. 8 A constitucionalização do direito é fruto do gradativo processo histórico e de transição política do Estado liberal, fundado no positivismo jurídico, para o Estado Social e por fim para o Estado Democrático de Direito pautado no atual constitucionalismo ou neoconstitucionalismo. As atrocidades das grandes guerras mundiais contribuíram decisivamente para o fortalecimento e surgimento das Constituições modernas e escritas em folha de papel a fim de conformar o poder político, especialmente no sentido de proteger o povo contra o poder arbitrário do Estado, bem como assegurar a liberdade, a igualdade e os direitos fundamentais. O constitucionalismo moderno caracteriza-se, portanto, pelo seu viés garantístico na medida em que promove os valores sociais e faz da Constituição um diploma aberto à realidade social que emerge como fonte criadora do direito e legitima sua força normativa. Para uma melhor compreensão do tema sugerimos as leituras: NASCIMENTO, Tatiane Dantas. Democracia participativa no Brasil: desafios e possibilidades. Fides, v. 3, n. 2, jul/dez 2012. Disponível em: <http://www.revistafides.com/ojs/index.php/br/article/view/313/533>. Acesso em: 23 abri 2014. LASSALLE, Ferdinand. A essência da constituição. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001; HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991; Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2006; GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4ª Edição, Coimbra, 5 ed. Coimbra: Almedina, 2002; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4 ed. Tomo II, Parte II, Título I. p. 7-80. Coimbra: Coimbra Editora. 2004; DWORKIN. Ronald. La lectura moral de la constituición y la premisa mayoritaria. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidade Nacional Autónoma de México, 2002. P. 03-29. N. 7, julio-diciembre 2002; CARBONELL, MIGUEL. Nuevos tiempos para el constitucionalismo, In Neoconstitucionalismo, Colección Estructuras y processos, Série Derecho, 2ª ed. Editorial Trotta, Madrid, 2005, Cap. 9-12. 9 KELSEN, Hans. A ilusão da justiça. Cap. 36, 37 e 38. p. 238-244. São Paulo: Martins Fontes, 2008..

(17) 17. se encontrem em situação equivalente (art. 150, II, CF), bem como que a exação deve observar a capacidade contributiva dos mesmos (art. 145, §1º, CF) 10. Nota-se que a igualdade em virtude de sua generalidade pode apresentar-se tanto como regra quanto princípio. Doutrinariamente, muito se discute a respeito da diferença entre regras e princípios, neste trabalho será adotada a teoria construída por Humberto Ávila que após uma análise profunda e crítica do trabalho de diversos autores 11 distingue-os da seguinte forma: “As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.”. 12. Assim, além de superar a distinção tradicional entre regras e princípios, Ávila adota um modelo tripartite de dissociação que inclui os postulados como mais uma categoria normativa a ser observada enquanto subsídio para a interpretação e aplicação de regras e. 10. Grifo nosso. Art. 105, II, CF: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; Art. 145, § 1°, CF: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...] § 1° Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 25 jun 2013. 11 A evolução doutrinária apontada na obra de Ávila remonta à análise das distinções realizadas por Esser, Larenz e Canaris, consideradas pelo autor como fracas e as de Dworkin e Alexy, tidas como fortes. Dentre elas, é possível identificar quatro critérios distintivos em comum, o primeiro é o critério do caráter hipotéticocondicional no qual as regras possuem uma hipótese e uma consequência (se, então), enquanto os princípios indicam o fundamento a ser utilizado para se encontrar a regra; O segundo critério é o modo final de aplicação, onde as regras são aplicadas de acordo com o fundamento absoluto (tudo ou nada), ao passo que os princípios são aplicáveis de forma gradual (mais ou menos). O terceiro critério é o do relacionamento normativo em que as regras no caso de antinomias são válidas ou não, já os princípios são escolhidos mediante ponderação e por fim o quarto critério do fundamento axiológico diferencia regras e princípios através de seu conteúdo axiológico, somente atribuído aos últimos. In: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2012. P. 42. 12 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. P. 85..

(18) 18. princípios.13 Princípios, regras e postulados apresentam diferentes funcionalidades e por isso todos eles podem ser suscetíveis de ponderação. O foco deixa de ser o conflito e passa a ser a justificação. Logo, um ou vários dispositivos podem apresentar uma dimensão imediatamente comportamental quando apresentar-se como regra, finalística quando for um princípio e/ou metódica ao identificar-se um postulado. O dispositivo constitucional da isonomia pode ser aplicado como regra quando proíbe o tratamento discriminatório, como princípio ao estabelecer a realização do valor igualdade enquanto fim a ser promovido e como postulado ao estruturar a aplicação do direito em função do dever jurídico de comparação de acordo com os critérios previstos no ordenamento jurídico.. 14. Os postulados funcionam como condições essenciais para a. compreensão, quando meramente hermenêuticos, e estruturação, quando utilizados para a aplicação concreta das normas jurídicas. Eles distinguem-se das regras e dos princípios, pois não estão no mesmo nível, tendo em vista que regras e princípios são normas objeto de aplicação, ao passo que os postulados são normas orientadoras. Regras e princípios são primariamente dirigidos ao Poder Público e aos contribuintes, já os postulados são direcionados para o intérprete e aplicador do Direito. Nesse sentido, é importante destacar que “[a] igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibição de tratamento discriminatório; como princípio, instituindo um estado igualitário como fim a ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicação do direito em função de elementos (critério de diferenciação e finalidade da distinção) e da relação entre eles (congruência do critério em razão do fim).”. 15. Não obstante o labor intelectual do autor. em construir um discurso para distinguir tais categorias jurídicas, observa-se que princípios e postulados podem assumir a mesma função de estruturação quando utilizados na aplicação concreta das normas jurídicas, embora o autor faça uma distinção metodológica entre eles. Ante o exposto, podemos afirmar que no ordenamento jurídico brasileiro a isonomia é uma regra, pois está descrita em nossa Constituição e é amparada pelo princípio da igualdade em razão da natureza valorativa do instituto e da finalidade maior em manter a equidade e como postulado quando analisada de forma metódica e pragmática para a aplicação das normas jurídicas. Percebe-se, portanto, que o preceito fundamental da isonomia é norma jurídica construída não pela simples subsunção do texto legal, mas a partir da elaboração e interpretação sistemática de textos normativos que deve ser observada tanto pelo 13. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. P. 77. Ibidem. P. 75. 15 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2012. P. 171. 14.

(19) 19. legislador quanto pelo aplicador da lei, no sentido de atribuir tratamento equitativo aos cidadãos evitando perseguições ou privilégios e principalmente reduzindo as desigualdades. Falar em redução de desigualdades também demonstra a forte relação entre igualdade e justiça e pressupõe o conhecimento ou pelo menos a tentativa de identificação do que seria desigual. Filosoficamente, Rousseau, em seu discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, irá identificar dois tipos de desigualdade na espécie humana, uma que ele denomina de natural, atribuída pela própria natureza e características físicas do indivíduo e outra desigualdade apontada como moral ou política, pois depende de uma convenção estabelecida entre os homens na medida em que atribui privilégios para uns em detrimento de outros. 16 Dessa forma, segundo Rousseau, o homem em seu estado natural de ignorância é essencialmente bom, principalmente por identificar-se mais intimamente com o seu próximo e sentir comiseração, sendo esta a principal lei de conservação da espécie. Por outro lado, o homem dotado de razão passa a sentir amor próprio e a reflexão fortifica os seus sentimentos, de forma a estabelecer que determinado espaço é seu e fazer com que outros acreditem nisso. Foi, portanto, a ideia de propriedade privada que fundamentou a desigualdade entre os homens e incentivou a competição de quem tem mais e quem pode mais. A consideração entre os homens estabeleceu a civilidade e a submissão, desaparecendo a igualdade na medida em que era útil que apenas um provesse o necessário para dois e o desenvolvimento da agricultura e da metalurgia estabeleceu as primeiras regras de justiça para distribuir o que foi produzido. O labor passou a distinguir os talentos e as diferenças entre os homens dando origem à sociedade e às leis que na maioria das vezes privilegiam os poderosos e suas arbitrariedades. 17 A análise do pensamento de Rousseau é importante para pensar a igualdade sob o seu viés antagônico que é a desigualdade. Segundo o autor, a concepção de desigualdade apresenta-se sob o aspecto individual (desigualdade natural) ou coletivo (desigualdade moral ou política). A primeira diz respeito às desigualdades naturais entre indivíduos, isso significa dizer que uma pessoa não pode ser comparada a outra em razão de suas peculiaridades próprias, ainda que possam existir aspectos equiparáveis, eles se mostram próprios e referentes a uma pessoa específica. Já a desigualdade do ponto de vista moral ou política pode ser considerada coletiva justamente por necessitar de uma convenção entre pessoas ou. 16. ROUSSEAU, J.J. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/PesquisaObraForm.jsp> Acesso em: 10 mai 2012. 17 Ibidem..

(20) 20. instituições para evidenciá-la e essa transação irá determinar a concessão de privilégios para uns em detrimento de outros. A lei surge para compensar a desigualdade física e moral dos homens com o fim de igualar as oportunidades aos desiguais.18 É essa perspectiva coletiva que nos faz refletir os limites do que seria considerado igual na medida em que a propriedade privada passou a ser um critério de comparação e de competição entre os homens. Admitindo-se a existência latente das desigualdades e que elas estão relacionadas com aspectos econômicos, é possível afirmar que há na desigualdade material ou substancial uma ampla gama de possibilidades para o estudo jurídico da igualdade. Segundo Weyne a desigualdade material ou substancial pode ser entendida como “a desigualdade através da qual são aceitas, com o consentimento dos homens, as assimetrias econômicas, as distribuições injustas de renda, onde são toleradas as desigualdades no acesso à educação, à justiça, onde ocorrem as diferenças de oportunidades e a existência de ricos e de miseráveis.”.. 19. A. aceitação dessas desigualdades é decorrência do poder econômico e consiste nos distintos privilégios que uns usufruem em detrimentos dos outros. Assim, uma igualdade material ampla que abranja outras situações além da igualdade formal e do acesso à justiça, mostra-se improvável tendo em vista que no sistema capitalista há diferentes classes sociais em situações diversas de riqueza e de pobreza. Essas situações econômicas refletem a polarização social entre os detentores dos meios de produção e os assalariados. Apesar disso, esta organização econômica do sistema capitalista com o fim de maximizar a produção e o lucro também se reflete na criação dos princípios igualitários fundamentados nos mecanismos de mercado que possibilita a formalização dos contratos e com isso fomenta segurança jurídica às relações privadas. 20 Dessa forma, a igualdade compatível com o sistema capitalista e com o liberalismo é aquela que reconhece a existência das desigualdades e é fundamento da democracia no seu sentido jurídico-institucional e não ético, isto é, na sua vertente mais procedimental do que substancial. Bobbio adverte que o problema das relações entre liberalismo e democracia do ponto de vista ético é muito complexo e acaba por resultar em debates inconclusivos entre liberdade e igualdade. Liberdade e igualdade, em sentido amplo e quando analisados sob a perspectiva econômica mostram-se como valores antagônicos de maneira que não se pode realizar um sem limitar fortemente o outro. Assim, enquanto o liberalismo é individualista, conflitualista e pluralista, tendo como fim principal a expansão da personalidade individual, 18. ZILVETI, Fernando Aurelio. Princípios de direito tributário e a capacidade contributiva. São Paulo: Quartier Latin, 2004. P. 69. 19 WEYNE, Gastão Rúbio de Sá. Igualdade e poder econômico. São Paulo: Memória jurídica, 2005. P. 50. 20 WEYNE, Gastão Rúbio de Sá. Igualdade e poder econômico. P. 37-70..

(21) 21. sem se preocupar com o outro; o igualitarismo é totalizante, harmônico e monista, na medida em que se preocupa com o desenvolvimento da comunidade ainda que seja preciso diminuir a liberdade particular. Logo, a única forma de igualdade compatível com a doutrina liberal é a igualdade na liberdade em que é permitido a cada um aproveitar a sua liberdade desde que não ofenda a liberdade dos outros. É essa máxima que inspira os princípios igualitários e as normas constitucionais da igualdade perante a lei e a igualdade de direitos. 21 A igualdade, portanto, não pode ser critério de comparação entre indivíduos em si, mas sim critério de equiparação entre pessoas, condições, situações e coisas dependendo de um referencial adotado, assim como em física se estuda o movimento dos corpos a partir de um referencial, para analisar se há quebra ou não da isonomia é preciso adotar um critério a priori para realizar qualquer tipo de equiparação juridicamente relevante. Dessa forma, é impossível falar que eu sou igual a você, mas sim que eu sou igual a você na condição de ser humano, de cidadão, de contribuinte, de empresa, de instituição etc, por isso mesmo, falar em igualdade absoluta é uma evidente utopia. No direito, então, somo iguais em direitos e deveres enquanto cidadãos inseridos num ordenamento jurídico e constitucional que nos protege contra o poder estatal e proporciona o acesso à justiça para corrigir qualquer situação desigual que afronte essa condição essencial. Pode-se dizer, então, que a Constituição foi o meio encontrado para equiparar Estado e cidadãos no sentido da proteção jurídica embora as diferenças entre os dois seja ululante. Esse pensamento de interdição ao comportamento despótico do Estado inspirou a doutrina estrangeira a pensar a igualdade enquanto imposição de tratamento paritário, não só na forma de proteção contra medidas abusivas do Estado, mas também como incorporação do mandado de proporcionalidade e como concretização estritamente teleológica. A noção de não arbitrariedade advém do significado da igualdade absoluta e conduz o sentido de igualdade à proibição de medidas estatais arbitrárias. O Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht) utiliza bastante essa tese sob a expressão “proibição de arbitrariedade” e a partir dela desenvolve três variantes: a primeira faz referência à interdição de arbitrariedades em si, no sentido de que os juízes não devem sobrepor suas ideias de justiça e igualdade à do legislador, considerando arbitrariedade o contrário da concepção de justiça; a segunda trata a igualdade como uma questão de essencialidade para que haja uma efetiva distinção entre iguais e desiguais com base nas características tidas como fundamentais para. 21. BOBBIO, Noberto. Liberalismo e democracia. São Paulo: Brasiliense, 2007. P. 37-41..

(22) 22. um determinado tratamento jurídico; e a terceira diz respeito à conformação dos espaços do legislador tendo como referência a interdição de arbitrariedade. 22 Já a igualdade vista como proporcionalidade procura desvincular-se da ideia de interdição de arbitrariedade e preconiza uma noção estritamente formal de igualdade, priorizando seu caráter acessório ou sistemático, fundamentada na paridade de tratamento e na proporcionalidade totalmente desassociada da concepção de justiça. Isso significa dizer que o princípio da igualdade não pode ser justificado de forma autônoma em razão da carência de conteúdo, assumindo relevância jurídica somente através de outras fontes, valorações, decisões judiciais, bem como critérios constitucionais. Dessa forma, igualdade e proporcionalidade não se confundem, pois as relações que se referem à igualdade faz referência a situações semelhantes, análogas, ao passo que a proporcionalidade diz respeito às relações entre meios e fins que demandam adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu. Já a igualdade como concretização teleológica tem como característica principal a relativização da igualdade, em virtude de desconsiderar o seu conteúdo e só considerar os fins da regulação para concretizá-la, sendo possível acrescer outros elementos adicionais somente para compatibilizar com outros preceitos constitucionais. Assim, o conceito de justiça e de igualdade é sempre relativo e variável de acordo com as concepções políticas, jurídicas e estatais, isso significa dizer que a igualdade é generalizadora e que todas as desigualdades são essenciais do ponto de vista da adequação ao fim. 23 Algumas considerações precisam ser feitas em relação às teorias apresentadas alhures. A noção de interdição de arbitrariedade é muito restrita e não abarca a pluralidade do significado jurídico da igualdade, refuta a problemática específica do princípio em comento a casos de mera arbitrariedade, confunde a concretização da igualdade com a determinação do controle de constitucionalidade da atividade estatal e é materialmente incompatível com as especificações expressas na Constituição. A igualdade como proporcionalidade falha em não se preocupar com o critério material prévio para determinar a igualdade ou desigualdade jurídica entre pessoas ou situações comparadas e se orienta essencialmente pela busca de uma razão para a disparidade de tratamento ao avaliar as relações entre meios e fins através dos comandos de adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu. Nota-se que o mandado de proporcionalidade não agrega os juízos de igualdade, porém pode ser útil após a 22. Recomenda-se a leitura dos exemplos analisados pelo autor da jurisprudência alemã, espanhola e italiana. VELLOSO, Andrei Pitten. O princípio da isonomia tributária: da teoria da igualdade ao controle das desigualdades impositivas. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. P. 33-46. 23 VELLOSO, Andrei Pitten. O princípio da isonomia tributária: da teoria da igualdade ao controle das desigualdades impositivas. P. 53-68..

(23) 23. realização da equiparação para justificar tratamentos constitucionalmente desiguais apesar da falta de objetividade de seus comandos. A tese teleológica também peca em limitar as imposições do princípio da igualdade à exigência de adequação do meio ao fim escolhido, assim como a regra de adequação do mandado de proporcionalidade, assim o conceito jurídico de igualdade também é desprezado em prol do legislador que passa a determinar as relações de igualdade ou desigualdade mediante a escolha do fim regulatório que deseja alcançar. 24 As críticas foram tecidas com o intuito de demonstrar a necessidade de uma conformação mais objetiva e coerente do significado da igualdade, especialmente para a aplicação do direito, tendo em vista que isoladamente ela é um termo neutro que carece de um conteúdo material próprio25 e necessita de juízo relacional para ser verificada. Admitir uma igualdade absoluta ou simplesmente desprezar o conteúdo jurídico da igualdade em favor unicamente da apreciação dos fatos não são os melhores caminhos. Isso não significa dizer que as teorias são totalmente inválidas, mas que é preciso aperfeiçoar sua aplicação acrescentando critérios mais objetivos para a apreciação e correção de situações em se verifica a quebra da isonomia. A análise econômica do direito com enfoque na eficiência mostra-se uma proposta viável para atingir esse fim, conforme será demonstrado no decorrer deste estudo. Assim, constatada a evidência de desigualdades, faz-se necessário estabelecer critérios discriminatórios que sejam compatíveis com a cláusula geral da igualdade a partir de uma correlação lógica entre a peculiaridade diferencial aferida ao objeto e a desigualdade de tratamento que a ela se atribui e ainda que essa correlação seja compatível com os desideratos constitucionalmente legitimados. Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que os critérios distintivos só podem ser reconhecidos juridicamente, sem quebra da isonomia, se forem observadas três questões: a) o elemento tomado como fator de desigualação; b) a correlação lógica abstrata entre o fator objeto do discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento. 24. VELLOSO, Andrei Pitten. O princípio da isonomia tributária: da teoria da igualdade ao controle das desigualdades impositivas. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. P. 46-68. 25 “O princípio da igualdade, portanto, deve conter em seu conceito o caráter de não possuir conteúdo material próprio, ser comparativo e relativo, dotado de carga valorativa dirigida à busca do ideal de justiça, a depender de um critério de valoração justificado na comunidade jurídica em que se apresenta o caso concreto, consubstanciando-se em um exercício de poder.” In: ZARANZA FILHO, José Evandro Lacerda. A concretização do princípio da igualdade em matéria tributária por meio de sentenças aditivas. São Paulo: MP Editora, 2010. P. 32..

(24) 24. jurídico diversificado; e c) a consonância entre a correlação lógica e os interesses do sistema constitucional. 26 Com efeito, a aplicabilidade da igualdade enquanto princípio jurídico tem dois objetivos principais, de um lado propiciar uma garantia individual e de outro reduzir favoritismos. Nesse sentido, emerge a lição de Canotilho ao enfatizar que a aplicabilidade imediata dos direitos, liberdades e garantias nas constituições pós-guerra tem como fundamento reforçar a normatividade de direito constitucional desses preceitos, bem como a sua autonomia, ou seja, a sua independência de uma lei concretizadora. Conclui o autor que as normas garantidoras de direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis desde que possuam suficiente determinabilidade enquanto pressuposto de todo o sistema jurídico e que o modelo adequado para a concretização destas normas seria um modelo combinado de regras e princípios. 27 Outra formulação doutrinária importante quanto à aplicabilidade da igualdade diz respeito às formulações em torno do mínimo existencial que podem apresentar tanto uma vertente garantística quanto prestacional. A primeira impede que o direito seja violado ao estabelecer condições mínimas de vivência digna vinculando o Estado ao particular, ao passo que a segunda vertente apresenta caráter de direito social, exigível frente ao Estado, passando pela igualdade substantiva, a fim de identificar até que ponto a referência a um mínimo existencial se revela concretizador dos direitos sociais evitando a manutenção das desigualdades sócio-econômicas. Apesar da questão do mínimo existencial suscitar inúmeras controvérsias e não ser diretamente objeto deste trabalho, debates e estudos a respeito desse assunto é de fundamental importância, pois demonstra o papel do Direito na redução das desigualdades, diante da escassez de recursos frente às necessidades básicas das pessoas a fim de evitar o injusto retrocesso social. 28 Nota-se, portanto, que a igualdade está relacionada às concepções de liberdade e justiça desde a Antiguidade clássica em que o justo é tido como algo equitativo, intermediário proporcional e relativo29. Mais tarde, os ideais contratualistas do iluminismo do século XVIII 26. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 27 GOMES CANOTILHO, J.J. Métodos de proteção de direitos, liberdades e garantias. In. Estudos sobre direitos fundamentais. p. 137-159. 28 EMERIQUE, Lílian Márcia Balmant. Igualdade e mínimo existencial: um estudo no Constituição de 1988. Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/Anais/Lilian%20Marcia%20Balmant%20Emerique.pdf> Acesso em: 25 abri 2012. P. 11-18. 29 Aristóteles considera a justiça uma virtude completa quando se refere a fazer o bem ao próximo. A lei é um reflexo da justiça na medida em que estabelece a melhor forma de convivermos com o outro. Além disso, a justiça como virtude pode ser analisada na perspectiva particular e admite duas espécies: uma justiça que se.

(25) 25. propiciaram a ideia de igualdade relacionada com a liberdade do indivíduo enquanto pessoa com interesses privados distintos dos interesses públicos em que a igualdade não é mais vista como uniformidade da ordem política imposta, mas sim uma igualdade concreta onde os seres são livres para realizar as suas escolhas. No entanto, ainda que o individualismo seja uma evidência, não podemos esquecer que vivemos em sociedade regida por um ordenamento jurídico que preza pela coletividade e reconhece a pluralidade como fundamento.. 2.1.2 Diálogos sobre igualdade e justiça. Justiça e igualdade estão fortemente ligadas em significado e conteúdo valorativo. Considerando o alto nível de abstração de ambos, é indispensável realizar alguns apontamentos de estudos que relacionaram justiça e igualdade de forma teórica. Vale destacar que é a ideia de justiça que orienta a concretização da igualdade jurídica e não o contrário, assim a exposição das teorias em apreço tem o intuito de contribuir para sistematizar e compreender tais valores sem sobrepô-los. Neste ponto, confrontaremos as principais ideias das teorias da justiça de John Rawls e Michael Walzer, e posteriormente de Ronald Dworkin e Richard Posner com o intuito de comparar criticamente os fundamentos utilizados pelos autores em apreço, bem como enriquecer a interdisciplinaridade do trabalho na sua relação entre Direito e Economia para ao final definir quais significados de justiça serão adotados como pressuposto deste estudo. É importante destacar que a escolha das obras em apreço foi em razão da coerência com o desenvolvimento deste trabalho e não se propõe a esgotar a discussão, tendo em vista existirem vários outros autores que tratam do tema com a mesma propriedade.. 2.1.2.1. Equidade e igualdade complexa. A teoria da justiça de Rawls tem como ideia central a justiça como equidade a partir da concepção abstrata do contrato social e apresenta-se como alternativa às doutrinas filosóficas do utilitarismo e do intuicionismo30. O papel da justiça é identificado como um manifesta por meio de distribuições e uma justiça que desempenha um papel corretivo nas transações entre os indivíduos. Justiça distributiva está relacionada com a distribuição de bens sociais em razão do mérito e a justiça corretiva diz respeito à correção das desigualdades por meio da via jurisdicional, sendo o juiz responsável por restabelecer a igualdade. In: ARISTÓTELES. Ética a nicômaco. Livro V. Os pensadores IV. São Paulo: Abril cultural, 1973. P. 321-327. 30 Em relação ao intuicionismo, Rawls adverte que essa doutrina filosófica não se preocupa em ser teleológica ou deontológica, mas sim em dar principal destaque à nossa capacidade intuitiva sem necessariamente construir.

(26) 26. conjunto de princípios entre os diversos modos de organização social que definem, através de um acordo, a distribuição apropriada das parcelas de vantagens, bem como dos encargos sociais. Assim, os princípios da justiça social seriam um modo de atribuir direitos e deveres nas instituições básicas da sociedade com o intuito de definir a distribuição apropriada dos bônus e dos ônus da cooperação social. 31 Já Walzer trata da relação da justiça e igualdade através da construção teórica denominada “Igualdade complexa” e não é por acaso, pois o autor busca em seu texto demonstrar que a igualdade enquanto critério de justiça deve ter necessariamente um conteúdo plural. Para ele a justiça distributiva é uma ideia abrangente e diretamente ligada ao mundo dos bens, assim a sociedade humana é uma comunidade organizada fundamentalmente para compartilhar, dividir e trocar bens. Independente de como se formam os arranjos políticos e as ideologias que ordenam as posições sociais, a distribuição dos bens tem sido feita historicamente através do mercado, ainda que não seja considerado um sistema distributivo completo e único. Como a dinâmica social é bastante complexa, há coisas que fogem do controle do Estado à medida que surgem novos padrões de redes familiares, mercados negros, alianças burocráticas, organizações sociais clandestinas, e é justamente por isso que jamais houve um critério único para todas as distribuições. 32 Nota-se que o ideal de justiça na obra de Walzer também se refere à justiça distributiva, mas, diferentemente de Rawls, busca-se realizar uma conexão com a realidade através da análise distributiva dos bens, por isso a justiça é tratada por partes através das diversas esferas de bens e não de forma generalizada. Na justiça como equidade, Rawls defende que as pessoas partem de uma posição inicial onde elas são mutuamente desinteressadas e racionais e nesse momento passarão a definir os princípios de justiça estabelecendo o seu contrato social. O conceito de racionalidade deve ser entendido no seu sentido estrito, como na teoria econômica em que se devem adotar todos os meios eficazes para se atingir determinados fins. A posição inicial, portanto, caracteriza-se pelo conjunto de condições amplamente aceitas pela sociedade. Segundo o autor, nessa situação inicial, as pessoas tenderiam a escolher dois princípios bem qualquer critério ético, negando qualquer solução útil para o problema da prioridade. Dessa maneira, por mais que a teoria da justiça como equidade apele à intuição ética ou prudencial acerca dos juízos ponderados de justiça, isso não significa dizer que o problema da prioridade na escolha é feita a partir de conceitos morais predefinidos, mas sim formulado por propostas razoáveis deliberadas pelo consenso dos nossos juízos. Reconhece o autor que a justiça como equidade apesar de se aproximar muito do ideal filosófico não o atinge. In: RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 3 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008. P. 49-63. 31 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. P. 3-5. 32 WALZER, Michael. Esferas da justiça: uma defesa do pluralismo e da igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2003. P. 1-5..