3.1 ORDEM ECONÔMICA E ISONOMIA TRIBUTÁRIA
3.1.1 Ordem econômica e isonomia
O artigo 170 da Constituição Federal de 1988188 elenca os princípios que devem ser observados no que diz respeito à manutenção de uma ordem econômica pautada na valorização do trabalho e na livre iniciativa com vistas a garantir uma vida digna em consonância com a justiça social, são eles: soberania nacional; propriedade privada; função social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente; redução das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte. Considerando que o Estado brasileiro é responsável pela elaboração de políticas públicas de desenvolvimento que visem alcançar as finalidades constitucionais em conformidade com os princípios da ordem econômica, demonstraremos a imbricação de cada um desses princípios com a isonomia relativamente a seus impactos econômicos na promoção do desenvolvimento e consequentemente na redução das desigualdades.
Destaca-se de início que o termo ordem econômica refere-se à ordem jurídica da
economia enquanto parcela do sistema normativo relacionado com a regulação estatal das
atividades econômicas. Assim, nas palavras de Tavares, “Ordem econômica é a expressão de um certo arranjo econômico, dentro de um específico sistema econômico, preordenado juridicamente. É a sua estrutura ordenadora, composta por um conjunto de elementos que conforma um sistema econômico.”189. Ainda que metodologicamente seja possível realizar uma separação para fins de estudo, não se deve deixar de considerar que a ordem econômica está inserida na Constituição e ao admitir o ordenamento jurídico como sistema normativo torna imprescindível uma análise conjunta das relações econômicas e dos valores imbuídos na Carta Magna, dentre eles podemos citar os objetivos expressos no artigo 3°190, bem como o princípio da isonomia. É nesse sentido que se deve compreender a expressão Constituição
188 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
189 TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. 3 ed. São Paulo: Método, 2011. P. 83.
190 Artigo 3º da CF: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
econômica191 elaborada pela doutrina como uma parte do todo que trata especificamente de aspectos relativos ao fenômeno econômico.
Na doutrina portuguesa, Moncada leciona que o conceito de Constituição Econômica não pode ser entendido de forma unitária, pois o objeto das normas que a integra pode sofrer mudanças. Então, a Constituição Econômica pode ser classificada em dois tipos: programática ou diretiva e estatutária. A Constituição Econômica programática é formada pelo conjunto de normas que buscam intervir na ordem econômica e provocar efeitos de modo a alterá-la em um sentido preestabelecido. Já a Constituição Econômica estatutária é formada pelo arcabouço normativo de um aspecto determinado da ordem econômica, como é o caso das normas que definem os limites e o conteúdo da livre iniciativa e do direito de propriedade que são imprescindíveis para caracterizar a ordem jurídica da economia de muitos países. O conceito de Constituição Econômica, portanto, compõe as bases do sistema econômico de forma a estabelecer uma ordem coerente com o sistema normativo sem desconsiderar a realidade econômica que a permeia. 192
Essa amplitude de conteúdo acarreta dificuldades em estabelecer o conteúdo epistemológico do Direito Econômico enquanto disciplina jurídica tendo em vista a pluralidade de relações que a economia pode albergar e sua influência direta em outros ramos do direito como o Direito das Obrigações, os Direitos Reais e Direito Internacional. Sanches, afirma, no entanto, que essas implicações abrem espaço para uma maior interação entre Direito e Economia a fim de analisar juridicamente problemas relativos ao livre comércio e à concorrência. O conceito de Direito Econômico, portanto, deve ser amplo de forma a conter todas essas realidades e ter uma metodologia científica própria para que não se confunda com outros ramos do direito ou com outras ciências. Além disso, o autor defende que os estudiosos do Direito Econômico não podem ignorar a questão da análise normativa e não se limitar aos aspectos fáticos visto que a principal função do Direito é a resolução de conflitos. O Direito
191 O surgimento da Constituição econômica se deu após o fim da primeira guerra mundial em resposta ao fracasso da intensa intervenção estatal pelos Estados socialistas para demonstrar uma nova concepção constitucional, ainda que antes disso já seja possível identificar a atuação estatal na economia. André Ramos Tavares, após intensa reflexão sobre a origem da expressão adota um conceito mais restrito intitulado Constituição econômica formal apenas para excluir do seu raio de atuação referências normativas infraconstitucionais sem desprezar sua qualidade constitucional, então, considera-se “[...] a Constituição econômica formal como a parcela da Constituição que abriga e interpreta o sistema econômico (material), ou seja, que confere forma ao sistema econômico (no caso brasileiro, em sua essência capitalista). A Constituição econômica formal brasileira consubstancia-se na parte da Constituição Federal que contém os direitos que legitimam a atuação dos sujeitos econômicos, o conteúdo e limites desses direitos e a responsabilidade que são inerentes ao exercício da atividade econômica no país.” In: TAVARES, André Ramos. Direito constitucional
econômico. 3 ed. São Paulo: Método, 2011. P. 75-78.
Econômico193 só pode ser entendido através da articulação entre os domínios do Direito e da Economia e a utilização dos instrumentos analíticos da análise econômica do direito deve ser recepcionado pela disciplina de forma construtiva e não causar estranhamento. 194
Nesse sentido, três são as funções fundamentais do direito na economia: 1) o direito como fundamento e garantia da atividade econômica e do mercado; 2) o direito como meio de corrigir as falhas de mercado195; 3) o direito como protetor do equilíbrio de interesses. A primeira função diz respeito à segurança jurídica que o direito proporciona às relações econômicas sem o qual o mercado não poderia funcionar, pois só através da previsibilidade das normas e da certeza de sua aplicação é que permite exercer a liberdade de iniciativa, bem como o reconhecimento dos direitos e liberdades fundamentais e o controle judicial. Segurança jurídica, igualdade e liberdade são princípios indispensáveis para o funcionamento de um mercado competitivo e constituem a base para instituições econômicas de suma importância como a propriedade privada, o contrato e a liberdade de empresa. A segunda função refere-se ao arcabouço normativo que protege a concorrência e permite corrigir externalidades decorrentes de práticas abusivas. A terceira faz menção à intervenção estatal para a proteção dos interesses sociais do ponto de vista macroeconômico tendo em vista a incapacidade do mercado de por si só realizar fins de justiça social como a seguridade social e serviços públicos essenciais. 196
Nota-se que essas funções são importantes para a manutenção da ordem econômica que tem como fundamentos a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. A
193 Na nossa doutrina, Aguillar conceitua Direito Econômico da seguinte forma: “[...] O Direito Econômico estuda o papel que o Estado desempenha na organização jurídica da estrutura do modo de produção econômica, notadamente na implementação de políticas públicas. Por meio das normas de Direito Econômico, o Estado introduz variáveis compulsórias ou facultativas ao cálculo do agente econômico, destinadas a influenciar sua tomada de decisões no exercício de sua liberdade de empreender. Tais variáveis não são necessariamente introduzidas segundo interesses gerais, coletivos ou difusos. Elas são introduzidas no interesse do Estado e nesse sentido é que são decorrentes de interesses públicos.” In: AGUILLAR, Fernando Herren. Direito econômico: do
direito nacional ao direito supranacional. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012. P. 30-31.
194 SANCHES, J. L. Saldanha. Direito económico: um projeto de reconstrução. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. P. 15-56.
195 Em economia o termo falhas de mercado é utilizado para identificar distorções na eficiência e equilíbrio do mercado competitivo. Os mercados competitivos apresentam falhas devido a quatro razões básicas: poder de mercado, informações incompletas, externalidades e bens públicos. O poder de mercado se refere aos efeitos causados pelo monopólio empresarial que permite ao seu detentor cobrar preço mais alto do que o seu custo marginal influenciando assim o equilíbrio entre oferta e demanda, bem como aos efeitos do monopsônio na medida em que as decisões do comprador único pode afetar o preço do mercado. As informações incompletas podem influenciar as decisões dos consumidores e tornar o sistema de mercado ineficiente. As externalidades ocorrem quando uma atividade de produção ou de consumo produzem efeitos externos e indiretos sobre outras atividades econômicas e de consumo que não se reflete diretamente nos preços de mercado. Bens públicos são considerados falhas de mercado quando não se consegue ofertar certas mercadorias valorizadas por muitos consumidores. In: PINDYCK, Robert. S. RUBINFELD. Daniel L. Microeconomia. 7 ed. SãoPaulo: Pearson Education do Brasil, 2010. P. 545-546.
196 SANTAMARIA, Jaime Abella. La ordenación jurídica de la atividad económica. Madrid: Dykinson: 2003. P. 23-34.
valorização do trabalho humano relaciona-se à política econômica em virtude de ser um fator de produção dentro do sistema econômico e deve ser vislumbrada sob a ótica do direito ao trabalho livre e não das particularidades da relação de emprego que é objeto do Direito do Trabalho. A valorização prevista não é apenas do trabalho, mas também da pessoa humana na medida em que o trabalho dignifica o homem e não é apenas mais um aspecto econômico do sistema capitalista. Além disso, este fundamento também se refere à questão de promover uma maior oferta de emprego com condições favoráveis, retribuição condigna e repugnância ao subemprego de forma que a intervenção estatal, ainda que submetida ao domínio econômico, deve oferecer oportunidades equitativas tanto para o capital quanto para o trabalho. Já o fundamento da livre iniciativa no contexto da ordem econômica pode ser entendido como o direito que todos têm de exercer uma atividade econômica no mercado e produzir bens e serviços por sua conta e risco e a intervenção estatal visa preservar essa liberdade em conformidade com os direitos fundamentais a fim de evitar condutas abusivas tanto por parte dos agentes econômicos quanto do Estado ao restringir a liberdade econômica.197 Esses fundamentos são indispensáveis para realizar os fins da ordem econômica de assegurar uma existência digna em conformidade com a justiça social198.
Ordem Econômica e tributação se encontram no ponto de contato entre políticas públicas e extrafiscalidade. Dessa forma, podemos afirmar que o Direito Econômico se ocupa com as políticas públicas assim como o Direito Tributário está para os tributos. Assim, a extrafiscalidade é a política tributária capaz de gerar efeitos na política econômica geral através da intervenção estatal mediante a técnica de indução que induz os comportamentos dos agentes econômicos. A indução fiscal como instrumento de políticas públicas é um aspecto relevante e também acarreta impactos sobre o Direito Econômico em âmbito internacional, pois ela é um dos principais motivos da organização dos blocos econômicos e
197 PETTER, Lafayete Josué. Princípios constitucionais da ordem econômica: o significado e o alcance do art.
170 da Constituição Federal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. P. 148-164.
198 Fabiano Mendonça ao relacionar a ordem econômica com a ordem social enfatiza que é nesta última onde se encontram as finalidades sociais que o Estado deve realizar, pois de nada adianta ter uma ordem econômica, financeira, tributária e orçamentária se isso não se reverter para a sociedade. Nas palavras do autor: “Da análise, tem-se: a) ordem econômica x ordem social; b) fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa x com base no primado do trabalho; c) finalidade de assegurar existência digna x objetivo de bem-estar; e d) consoante os ditames de Justiça Social x objetivo de Justiça Social. Salta aos olhos como grande diferença a livre iniciativa, presente na ordem econômica. A troca da vida digna pelo bem-estar pode ser interpretada como capaz de denotar um Estado de Bem-Estar Social. E a presença, em ambos, da Justiça Social encaminha para a compreensão de uma igualdade material, de uma igualdade distributiva. A ordem social não buscou apoio na livre iniciativa para a consecução da dignidade. A ordem econômica a tem por essencial, mas uma não se sustenta sem a outra.” Cf. MENDONÇA, Fabiano André de Souza. Hermenêutica constitucional da ordem
econômica regulatória: princípios. In: MENDONÇA, Fabiano André de Souza. FRANÇA, Vladimir da Rocha.
XAVIER, Yanko Marcius de Alencar (Org.). Regulação econômica e proteção dos direitos humanos: um
afeta a regulação do comércio internacional e pode ser interpretada como causa da relativização da soberania nacional como resultado do processo de globalização. 199
Partindo para a análise dos princípios ordenados pela Constituição no artigo 170 tem- se primeiramente a disposição do princípio constitucional da soberania nacional. Tradicionalmente o termo soberania remete à supremacia do poder político de um Estado tanto na ordem interna, ao identificar-se com o princípio da subordinação, quanto na externa, ao se relacionar com o princípio da coordenação no âmbito internacional. A compreensão do processo de globalização200 enquanto fenômeno econômico implica no reconhecimento da importância das relações oriundas do comércio internacional as quais propiciaram o surgimento da expressão Globalização Econômica ou soberania econômica. Assim, a soberania de que trata a ordem econômica possui dois sentidos, a de princípio constitucional impositivo e de norma objetivo enquanto norma constitucional conformadora. Desse modo, é possível identificar na Constituição a soberania econômica ligada à ordem econômica e a soberania política enquanto fundamento republicano em consonância com o princípio da independência nacional que rege as relações internacionais. 201 Logo, é necessário relacionar soberania econômica e política para fortalecer as relações internacionais em condições de igualdade202 em respeito ao princípio da livre concorrência, tendo em vista que no atual mundo globalizado o isolamento é uma situação inviável e ineficiente do ponto de vista
199 AGUILLAR, Fernando Herren. Direito econômico: do direito nacional ao direito supranacional. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012. P. 24-25.
200 “A globalização é discutida, segundo as categorias tempo/espaço, no âmbito do sistema-mundo, na pós- modernidade e à luz dos conceitos de nação, mercado mundial e lugar. Tornada paradigma para a ação, a globalização reflete nos Estados-nação exigindo um protecionismo que em tese se contradiz com a demanda "livre e global" apregoada pelos liberais de plantão. Porém, ao olhar para o lugar, para onde as pessoas vivem seu cotidiano, identifica-se o lado perverso e excludente da globalização, em especial quando os lugares ficam nas áreas pobres do mundo. Ao reafirmar o mesmo, a globalização econômica não consegue impedir que aflorem os outros, resultando em conflitos que muitos tentam dissimular como competitividade entre os Estados-nação e/ou corporações internacionais, sejam financeiras ou voltadas à produção. A globalização é fragmentação ao expressar no lugar os particularismos étnicos, nacionais, religiosos e os excluídos dos processos econômicos com objetivo de acumulação de riqueza ou de fomentar o conflito.” RIBEIRO, Wagner Costa. Globalização e
geografia em Milton Santos. Disponível em: <http://www.ub.edu/geocrit/sn/sn-124h.htm> Acesso em: 25 maio
2014. Milton Santos ao refletir como o mundo pode ser com uma globalização mais humana e menos perversa, adverte: “Todavia, podemos pensar na construção de um outro mundo, mediante uma globalização mais humana. As bases materiais do período atual são, entre outras, a unicidade técnica, a convergência dos momentos e o conhecimento do planeta. É nessas bases técnicas que o grande capital se apoia para construir a globalização perversa de que falamos acima. Mas, essas mesmas bases técnicas poderão servir a outros objetivos, se forem postas a serviço de outros fundamentos sociais e políticos. Parece que as condições históricas do fim do século XX apontavam para esta última possibilidade. Tais novas condições tanto se dão no plano empírico quanto no plano teórico.” In: SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência
universal. 19 ed. Rio de Janeiro: Record, 2010. P. 20.
201 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988: interpretação e crítica. São Paulo: Malheiros, 2010. P. 209.
202
ELALI, André de Souza Dantas. Tributação e desenvolvimento econômico regional: um exame da tributação
como instrumento de regulação econômica na busca da redução das desigualdades regionais.180f. Dissertação
econômico. A soberania nacional enquanto princípio da ordem econômica deve ser entendido como a autodeterminação da condução da política econômica considerando o contexto atual de integração econômica em virtude da legislação supranacional. 203
A propriedade e sua função social são elementos indispensáveis para a ordem econômica na medida em que são capazes de promover o equilíbrio econômico e reduzir as desigualdades, como nos casos afetos à regularização fundiária204. Assim, a propriedade não pode mais ser concebida apenas sob o ponto de vista individual, ou seja, sobre o domínio de algo que se possa usar, gozar e dispor de acordo com a vontade de seu titular, mas sim em seu sentido amplo de sua utilidade econômica dada a sua importância no regime capitalista como instrumento de harmonia social. 205 Nesse contexto, o direito de propriedade sob a ótica do direito e economia, justifica-se por ser um fator de bem-estar social; um incentivo para a valorização do trabalho; um fator relacionado à manutenção e ao desenvolvimento de bens; e está associado à ideia de mercado no sentido da proteção da troca de quaisquer bens.206 Em termos de eficiência econômica, a regulação estatal afeta o direito de propriedade para que os bens sejam remanejados àqueles que melhor os aproveite, induzindo comportamentos para facilitar as trocas em prol do interesse coletivo sem violar as garantias inerentes a esse direito que está diretamente associado com a liberdade e a igualdade na medida em que a função social da propriedade está conexa com o desenvolvimento econômico e como consequência com a redução das desigualdades. 207 Destaca-se ainda nesse contexto a perspectiva da função social da empresa, tendo em vista que a Constituição ao adotar a propriedade privada como um princípio da atividade econômica ratificou o sistema capitalista de produção em há apropriação privada dos meios de produção como um dos principais meios de se atingir o desenvolvimento. 208
203 PETTER, Lafayete Josué. Princípios constitucionais da ordem econômica: o significado e o alcance do art.
170 da Constituição Federal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. P. 189-197.
204 Recomenda-se a leitura do texto que trata da função social da propriedade e suas implicações na ocupação territorial urbana. NASCIMENTO, Tatiane Dantas. Regularização fundiária no Município de Parnamirim/RN. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/19059/regularizacao-fundiaria-no-municipio-de-parnamirim-rn> Acesso em: 20 maio 2014.
205
MARTINS, Marcelo Guerra. Tributação, propriedade e igualdade fiscal: sob elementos de direito &
economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. P. 154-164.
206 Conforme ensinamentos de Steven Shavell, adepto da escola Law and economics. In: ELALI, André de Souza Dantas. Tributação e desenvolvimento econômico regional: um exame da tributação como instrumento de
regulação econômica na busca da redução das desigualdades regionais.180f. Dissertação (Mestrado) –
Faculdade de Direito, Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2006. P. 70.
207 ELALI, André de Souza Dantas. Tributação e desenvolvimento econômico regional: um exame da tributação
como instrumento de regulação econômica na busca da redução das desigualdades regionais. P. 71.
208 PETTER, Lafayete Josué. Princípios constitucionais da ordem econômica: o significado e o alcance do art.
A livre concorrência remete à livre disputa dos agentes econômicos no mercado em igualdade de condições a fim de conquistar o maior número de clientes e com isso continuar exercendo a atividade econômica. O princípio constitucional econômico da livre concorrência