Tratamento favorecido às pequenas e médias empresas

O incentivo aos pequenos empreendimentos tem origem no Brasil Império no Alvará de 28 de abril de 1808 editado pela família real portuguesa. Depois disso, o tratamento favorecido ao comerciante individual e ao pequeno comércio constou na Lei de Falências (Decreto-Lei nº 7.661 de 21 de junho de 1945) nos artigos 141 e 186, mas somente em matéria de concordata e criminal. Várias leis esparsas foram editadas posteriormente com o intuito de favorecer o pequeno comerciante271. Entretanto as medidas mais significativas

270 _{ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2009. P. 146-160.}

271 _{Decreto-Lei nº 486/1969 que tratou da escrituração dos livros mercantis, mas também apresentou a primeira} distinção entre pequeno comerciante e microempresa; A instituição, em 1972, do CEBRAE (Centro Brasileiro de Assistência Gerencial à Pequena e Média Empresa) atualmente conhecido como SEBRAE; A Lei Federal nº 6.468/1977 dispôs sobre o regime simplificado de tributação, relativo ao imposto sobre a renda das pequenas empresas, inclusive beneficiando com isenção aquelas com renda bruta anual não superior a Cr$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil cruzeiros). In: CUNHA, Carlos Renato. O simples nacional, a norma tributária

e o princípio federativo: limites da praticabilidade tributária. 440 f. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de

remontam às propostas feitas pelo Ministério da Desburocratização, por volta de 1979, dentre as quais se destaca o Decreto-Lei nº 1.780/1980 que dispôs a isenção do imposto sobre a renda das pequenas empresas e a dispensa de obrigações acessórias. No entanto, somente em 1984 foi instituído o Estatuto da Microempresa através da Lei Federal nº 7.256, este sim o diploma mais importante anterior à Constituição de 1988, que trouxe mais benefícios tributários em relação a tributos federais e deveres instrumentais de âmbito administrativo, trabalhista, previdenciário, creditício e de desenvolvimento empresarial sem revogar os incentivos concedidos anteriormente. 272

A Constituição de 1988 recepcionou a Lei Federal nº 7.256/1984 e consagrou o tratamento favorecido e diferenciado através do conteúdo legal disposto nos artigos 146, III, d, 146-A, 150, II273, 170, IX e 179274. Tais enunciados nortearam o surgimento de várias leis posteriores que concederam tratamento diferenciado às Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) de forma a promover o princípio da isonomia e da livre concorrência no sentido de beneficiá-las com a simplificação, redução ou até mesmo a eliminação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias ou creditícias. Em março de 1994, dez anos após a edição do primeiro Estatuto da Microempresa (Lei nº 7.256/1984), foi promulgada a Lei Federal nº 8.864 que instituiu o Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, ratificando o tratamento diferenciado e favorecido em conformidade com o artigo 179 da Constituição, porém sem grandes avanços em termos tributários limitando-se a recepcionar apenas os benefícios concedidos anteriormente. Desse ponto em diante a evolução legal se deu com edição das seguintes leis: Lei nº 9.317/1996 modificada posteriormente pelas Leis Federais nº 9.732/1998 e 11.196/2005; Lei nº 9.841/1999 revogada pela Lei Complementar nº 123/2006 e alterada pela Lei Complementar nº 127/2007, pela Lei

272 _{CUNHA, Carlos Renato. O simples nacional, a norma tributária e o princípio federativo: limites da}

praticabilidade tributária. P. 228-232.

273

Art. 146. Cabe à lei complementar: III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

274 _{Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às} empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Complementar nº 128/2008, pela Lei Complementar nº 133/2009 e Lei Complementar nº 139/2011.

A primeira lei (nº 9317/96) instituiu um regime tributário distinto e favorecido, o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, o SIMPLES. Todavia, a edição desta lei não favoreceu a uniformização de tratamento das ME e EPP nas três esferas de governo, tendo em vista que a simplificação se deu em relação aos procedimentos dos tributos federais, conforme o artigo 3°, §1° (IRPJ, PIS/PASEP, CSLL, COFINS, IPI e Contribuições para a Seguridade Social). Assim, os tributos cobrados pelos Estados e Municípios só seriam incluídos no SIMPLES mediante convênio destes com a União, resultando em tratamentos tributários diferenciados em todo o país, em razão de muitos entes estatais e municipais não aderirem ou simplesmente legislarem de acordo com suas próprias conveniências impedindo a instituição dos benefícios. 275

Já a Lei nº 9.841/99 que instituiu o novo Estatuto da ME e EPP, com base nos artigos 170 e 179 da Constituição, promoveu benefícios nos campos administrativo, trabalhista, de crédito e desenvolvimento empresarial, porém, mais uma vez, somente no âmbito federal, não obrigando os Estados e Municípios por se tratar de Lei Ordinária. Contudo, com o advento da Emenda Constitucional nº 42/2003 que acrescentou a alínea “d” ao artigo 146 e seu parágrafo único, bem como o criou o artigo 146-A, ambos da Constituição, ficou determinado que cabe à Lei Complementar a função de instituir o regime único e diferenciado de arrecadação dos impostos da União, Estados, Municípios e Distrito Federal devidos pelas ME e EPP. De tal modo que em 14 de dezembro de 2006 foi editada a Lei Complementar nº 123276, denominada Simples Nacional e popularmente conhecida como “Supersimples”, pacificadora da celeuma existente até então ao incluir os demais entes federativos no regime tributário diferenciado. A Lei Complementar nº 123/2006 revogou as leis nº 9317/96 e a 9841/99, assim como todas as leis estaduais, distritais e municipais que tratavam da mesma matéria e instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte com normas de influência no Direito Empresarial, Trabalhista, Administrativo, Econômico e Tributário. A análise desse diploma legal no âmbito tributário é que permitirá demonstrar se ele efetivamente está cumprindo o seu papel de favorecer tais empresas para que elas possam concorrer e desenvolver-se em melhores condições a fim de diminuir as desigualdades provenientes da

275 _{SILVA, Chislene Reis da. A aplicação do simples nacional para as microempresas (ME) e empresas de}

pequeno porte (EPP) prestadoras de serviços. Disponível em:

<http://www.contabeis.ufba.br/Site/arquivos/Editor/file/TCC%20Gest%C3%A3o%20Cont%C3%A1bil%20Trib

ut%C3%A1ria/Artigo_Chislene%20%28280210%29.pdf>. Acesso em: 7 maio 2011.

economia de mercado. É importante ressalvar que não se deve confundir o Simples Nacional com o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, pois o primeiro está contido no segundo. O Estatuto traz regras gerais de tratamento favorecido em todas as áreas com fulcro nos dispositivos constitucionais, ao passo que o Simples se refere especificamente às regras relacionadas ao regime tributário diferenciado (Capítulo IV da LC nº 123/2006). Dessa forma, nota-se que se trata de regimes distintos que se relacionam por um estar contido no outro de tal maneira que um contribuinte pode se enquadrar no Estatuto para se beneficiar dos incentivos previstos na área trabalhista ou de licitação, porém pode não ter os requisitos necessários para ingressar no Simples. 277

A Lei Complementar nº 123/2006, com as alterações posteriores e mais recentemente promovidas pela Lei Complementar nº 139/2011, aplicada às ME e EPP desde 1º de julho de 2007, estabelece normas gerais no âmbito dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios abarcando tanto o regime tributário diferenciado do Simples Nacional como também aspectos relativos às licitações públicas, relações de trabalho, estímulo ao crédito, capitalização e inovação, acesso à justiça, acesso ao mercado, dentre outros. Para regulamentar essa lei no que diz respeito à opção, exclusão, tributação, fiscalização, arrecadação cobrança, dívida ativa, recolhimento, entre outros itens encontrados no artigo 12 da lei, foi criado o Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), por meio do Decreto nº 6.038 de 07 de fevereiro de 2007, formado por representantes de todos os entes da federação (artigo 2º da LC n° 123/2006). A regulamentação referida ocorre por meio de Resoluções editadas pelo CGSN as quais definiram, por exemplo, a base de cálculo e recolhimento dos impostos e contribuições devidas pelas ME e EPP por meio do Regime Especial Unificado, conforme Resolução CGSN nº 51, de 22 de dezembro de 2008, alterada por outras resoluções subsequentes. 278

Dentre as modificações que alteraram a LC n° 123/2006, destacamos a promovida pela Lei Complementar nº 128/2008 que unificou o tratamento favorecido na área tributária e incluiu o empresário individual em virtude da criação do Microempreendedor Individual (MEI). 279 Para efeitos do Simples Nacional, consideram-se ME e EPP a sociedade

277 _{In: CUNHA, Carlos Renato. O simples nacional, a norma tributária e o princípio federativo: limites da}

praticabilidade tributária. 440 f. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do

Paraná, 2010. P. 239- 241. 278

SILVA, Chislene Reis da. A aplicação do simples nacional para as microempresas (ME) e empresas de

pequeno porte (EPP) prestadoras de serviços. Disponível em:

<http://www.contabeis.ufba.br/Site/arquivos/Editor/file/TCC%20Gest%C3%A3o%20Cont%C3%A1bil%20Trib

ut%C3%A1ria/Artigo_Chislene%20%28280210%29.pdf>. Acesso em: 7 maio 2011.

279 _{CUNHA, Carlos Renato. O simples nacional, a norma tributária e o princípio federativo: limites da}

empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o artigo 966 do CC, devidamente registradas no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Além disso, a ME deve auferir anualmente receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) enquanto a EPP deve auferir receita bruta anual superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). Assim, de acordo com a lei, o critério adotado é especificamente a receita obtida no ano- calendário considerado para ambas o somatório da receita de todos os estabelecimentos.

O Simples Nacional implica no recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes tributos, conforme artigo 13: a) Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ); b) Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); c) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); d) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS); e) Contribuição para o PIS/PASEP; f) Contribuições para Seguridade Social a cargo da Pessoa Jurídica ou CPP; g) Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal (ICMS); h) Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). É notório, portanto, que com a LC nº 123/2006 passou a ser obrigatória a participação de todos os Estados e Municípios da Federação, porém a depender da participação de cada Estado no Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro, poderão ser adotados limites diferenciados de receita bruta de EPP (sublimites), para efeitos de recolhimento do ICMS e o sublimite adotado por um Estado aplica-se obrigatoriamente ao recolhimento do ISS de seus Municípios, conforme versa o artigo 19.

Para ingressar nesse regime diferenciado é preciso inicialmente estar enquadrado na definição de ME e EPP expressamente determinada pela própria lei (artigo 3º), conforme já visto anteriormente, e as empresas optantes não poderão exercer atividade que seja objeto de vedação expressa pelo artigo 17 da LC nº 123/2006 nem possuir débito tributário com algum dos entes federativos, observados ainda os impedimentos constantes no artigo 3º, §4º 280

280 _{Artigo 3º, §4º da LC nº 123/2006: Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta} Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica; II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica; VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de

referentes ao regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições disposto no artigo 12. Interessante notar que antes das modificações realizadas posteriormente à edição da LC nº 123/2006 não havia a possibilidade de parcelar débitos tributários do Simples Nacional por não haver previsão legal para tanto, hoje isso é possível em razão das disposições trazidas pela LC nº 139/2011, não sendo mais a existência de débitos motivo para a exclusão da ME e EPP do regime diferenciado. No entanto, as empresas optantes continuarão sem permissão para se apropriar ou transferir créditos relativos a tributos inseridos nesse regime, nem tampouco utilizar ou destinar qualquer valor a título de incentivo fiscal. As empresas optantes que realizem operações sujeitas à substituição tributária deverão recolher à parte do Simples Nacional o ICMS devido por substituição, ao passo que o ICMS próprio será recolhido dentro do regime unificado. Da mesma forma, empresas optantes que prestem serviço sujeito à retenção na fonte e/ou substituição tributária deverão informar essas receitas separadamente ainda que esse montante continue fazendo parte da base de cálculo dos demais tributos do Simples Nacional. O ISS deverá ser recolhido à parte e de acordo com a legislação municipal.281

Ainda a título de comparação, antes das alterações, não havia previsão de compensação entre créditos relativos aos tributos abrangidos pelo Simples, hoje é possível realizar a compensação de pagamentos recolhidos indevidamente ou a maior, desde que os créditos compensem os débitos apurados no Simples Nacional relativamente ao mesmo ente federado e ao mesmo tributo. O pedido de compensação previsto pela lei é realizado via internet no portal do Simples Nacional, porém se o pedido for de restituição deverá ser realizado diretamente ao respectivo ente, observada a sua competência tributária. Os Estados e Municípios poderão adotar valores fixos para fins de recolhimento de ICMS e ISS e conceder isenção ou redução dos respectivos tributos desde que observem as normas editadas pelo CGSN. Muitas atividades, especialmente relacionadas à prestação de serviço, foram inicialmente excluídas do benefício pela LC nº 123/2006 mesmo sendo enquadradas como ME e EPP. No entanto, a LC nº 128/2008 ampliou o rol e apesar de ainda não incluir todos os serviços, existe Projeto (PLC 60/2014) aprovado pelo Senado e aguardando sanção

caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos- calendário anteriores; X - constituída sob a forma de sociedade por ações.

281

BRASIL. SÍTIO DO SIMPLES NACIONAL. Perguntas e respostas. Disponível em: <http://www8.receita.fazenda.gov.br/SIMPLESNACIONAL/Perguntas/Perguntas.aspx> Acesso em: 10 maio 2014.

presidencial que universaliza o acesso do setor de serviços ao Supersimples282. Enfim, esses e outros aspectos devem ser estudados para que a LC nº 123/2006 de fato e de direito possa ser um instrumento efetivo para a concretização dos dispositivos constitucionais e da tão almejada justiça social e fiscal.

Quanto à legitimidade da LC nº 123/2006, Carrazza leciona que essa lei não interfere na competência de tributar das pessoas políticas, pois ela não institui novo tributo e sim proporcionou a estas empresas a faculdade de aderir ao Simples Nacional, à unificação da fiscalização, do lançamento e da arrecadação de determinados tributos, sem qualquer lesão às garantias constitucionais que protegem o contribuinte. O montante da tributação das empresas optantes do Simples deverá ser recolhido mensalmente e seu valor será obtido mediante aplicação sobre a receita bruta mensal de alíquotas progressivas variáveis em relação à receita bruta anual até o mês de incidência. A incidência das alíquotas é específica em razão das receitas decorrentes das atividades industrial, comercial e de prestação de serviços sendo cobradas separadamente. 283

Da mesma forma, em Portugal, as pequenas e médias empresas também são protegidas pelo ordenamento jurídico (Lei nº 12/97) como decorrência do fomento econômico caracterizado por sua influência setorial. No entanto, Moncada adverte que não se deve confundir a proteção às pequenas e médias empresas com a prevenção e repressão dos desvios à concorrência, pois tanto os objetivos da proteção quanto o tipo de atividade estatal são diversas. A intervenção do Estado em relação às pequenas e médias empresas é mais ampla e não se limita a práticas específicas, pois objetiva criar condições institucionais através de medidas positivas de subsídio e incentivo à iniciativa privada. Além disso, duas questões são essenciais no que diz respeito à lei de proteção das pequenas e médias empresas, primeiro quais são e segundo como devem ser apoiadas tais empresas. A Lei Portuguesa define alguns critérios284 para se identificar este tipo empresarial como o volume de emprego, volume de

282 _{Maiores informações, disponível em: <http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2014/07/16/aprovada-} ampliacao-do-supersimples-a-todo-o-setor-de-servicos> Acesso em: 20 jul 2014.

283 _{CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 27 ed. São Paulo: Malheiros} Editores, 2011. P. 1022-1026.

284

“- A empresa que empregue não mais de 500 trabalhadores ou 600 se o trabalho for em termos regulares. O aqui é o volume de emprego. – Que se trate de uma empresa industrial extractiva ou transformadora que conste do Anexo do citado despacho. – Que o volume de vendas não seja superior a 6.250.000 euros anuais. – Que não possua nem seja possuída em mais de 50% por outra empresa que não seja uma pequena ou média empresa. A lei é agora menos restritiva porque em anteriores fórmulas legislativas exigia-se também que a empresa não fosse possuída por accionista, sócio ou conjunto de sócios, que simultaneamente detivessem mais de 50% do capital da empresa em causa e de outra empresa. Atendia-se com maior exigência aqui à rede de relações comerciais e financeiras em que se insere a empresa. Este último critério responderia às críticas que, por ex., o Partido Comunista francês e outros grupos políticos formulam no sentido de que os monopólios se poderiam organizar em redes de pequenas e médias empresas e desta maneira beneficiar do apoio estadual às P.M.Es., frustrando

vendas, que a atividade esteja inserida na lista anexa à lei, entre outros, bastante semelhantes à lei brasileira. O apoio dado às pequenas e médias empresas se faz através de entidade especializada em orientar os empreendedores com vistas a dinamizar a produtividade e aumentar a produção reduzindo deficiências de adaptação ao mercado agressivamente competitivo e por outro lado visa defender estas empresas da concentração industrial. Esta entidade portuguesa, Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento (IAPMEI), semelhante ao SEBRAE no Brasil, exerce dois tipos de funções a de apoio financeiro e a de apoio técnico e organizatório. 285

Tendo em vista que as leis que favorecem as pequenas e médias empresas utilizam critérios de distinção para enquadramento, esta característica ligada à questão igualitária foi alvo de discussões jurídicas. Na jurisprudência brasileira a ADI 1.643-1, STF, j. 5.12.2002 discutiu a instituição do regime simplificado de tributação, em razão dos contribuintes excluídos do benefício sentirem-se prejudicados e alegarem que o tratamento diferenciado era arbitrário por excluir determinadas profissões e discriminatório por dificultar o exercício de determinadas atividades profissionais. O STF entendeu que não houve violação ao princípio da igualdade, pois os profissionais excluídos do benefício, como advogados e contadores à época, não necessitariam do estímulo estatal, tendo em vista que não estão sujeitos à dominação do mercado por grandes empresas; não se inserem no contexto da economia informal; não seriam geradores de emprego em escala satisfatória e acima de tudo não se