3.1 ORDEM ECONÔMICA E ISONOMIA TRIBUTÁRIA
3.1.2 Livre iniciativa e livre concorrência
A utilização dos princípios217, como já demonstramos, impõe-se ao direito positivo, porém sem dele discordar, destacando que existem normas constitucionais denominadas princípios constitucionais impositivos os quais tem a função de impor aos órgãos do Estado, sobretudo o legislador, a execução de tarefas. 218 Dentre eles, destacamos aqueles relacionados com a Ordem Econômica cujo conteúdo mostra-se orientado prospectivamente a determinados fins como a redução das desigualdades sociais, distribuição da riqueza e equilíbrio das relações econômicas a fim de mitigar a concentração de renda e a concorrência desleal. Esses princípios podem ser convertidos em regras de forma a tornar concretas as finalidades constitucionais ainda compreendidas no plano abstrato. Então, por exemplo, quando a Constituição diz em seu artigo 170 que os entes federativos devem propiciar tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte e o seu artigo 179 afirma que deverá haver um incentivo de simplificação, eliminação ou redução de suas obrigações através de lei, esta lei é a regra que irá trazer as diretrizes a serem observadas pelos agentes que se qualificam nesta acepção.
217 Além dos princípios constitucionais da ordem econômica é preciso observar sistematicamente os princípios que limitam o poder tributar, tendo em vista que, nesse caso, conforme leciona Aliomar Baleeiro: “As normas de princípios tanto são os alicerces: a) de normas atributivas de poder (citemos como exemplo o princípio federal que inspira a distribuição de renda, quanto às fontes políticas impositivas, entre os entes estatais que compõem a Federação); b) de normas denegatórias de poder, como as imunidades (que ora são mero corolário do princípio federal, como a recíproca, ora da ausência de capacidade econômica, como a imunidade de instituições de educação e assistência social sem finalidade lucrativa); c) como também de requisitos ao bom exercício (válido) da competência, a saber: legalidade, anterioridade, igualdade etc...” In: BALEEIRO, Aliomar. Limitações
constitucionais ao poder de tributar. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. P. 17.
218 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4 ed, Coimbra, 2000, p. 1123- 1150.
A Ordem Econômica da qual trata a Constituição de 1988 fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa consagra a economia de mercado capitalista219 ao mesmo tempo em que valoriza o ser humano. O intuito maior da Constituição não é, por conseguinte, somente proteger os agentes econômicos de forma que eles atuem livremente no mercado, mas sim regular essa economia a fim de equilibrar os fatores econômicos, promovendo o desenvolvimento com a efetivação dos desideratos de justiça social evitando com isso o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros, conforme prescreve o art. 173, §4º da Carta Magna. Nota-se, então que os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência são indispensáveis para a manutenção da Ordem Econômica e por isso mesmo faz-se necessário fazer alguns apontamentos para a compreensão do conteúdo de jurídico de ambos.
O princípio da livre iniciativa pode ser compreendido como o princípio da liberdade de iniciativa econômica que caracteriza o dinamismo do modo de produção capitalista e consiste na liberdade que os agentes econômicos possuem para desenvolver uma atividade econômica. A origem do princípio está relacionada com a evolução do direito de propriedade ainda que atualmente seja distinto deste em razão das especificidades e complexidades próprias do sistema econômico. A livre iniciativa passou, então, a ser estudada a partir da sua conexão com a liberdade geral aproximando-se dos direitos fundamentais pela necessidade protetiva em meio a uma realidade capitalista de forte concentração econômica decorrente do crescimento das empresas. Além disso, a liberdade de iniciativa econômica é essencial para viabilizar o objetivo constitucional do desenvolvimento econômico na medida em que o arcabouço normativo relacionado ao princípio da livre iniciativa afeta diretamente o funcionamento da atividade empresarial. Dessa forma, a livre iniciativa enquanto fundamento da ordem econômica deve ser preservada do ponto de vista equitativo, consoante os ideais democráticos e de justiça social expressos na Constituição, de modo a compreender a liberdade de acesso e permanência no mercado. Assim, não basta apenas proteger essa liberdade para que o particular possa agir na economia somente em busca de seu interesse
219 Destaca-se que a livre iniciativa é também uma opção política conforme assevera Hugo de Brito Machado: “Seja como for, certo é que a Constituição Federal de 1988 consubstancia indiscutível opção política pela ordem econômica da livre iniciativa, e isso tem sérias consequências no campo da tributação, especialmente no que preserva a propriedade privada e a livre concorrência, e prescreve a defesa do meio ambiente, por que com isso torna desprovido de validade jurídica qualquer ato estatal, individual ou normativo, inclusive os atos da Administração Tributária, que se ponham em conflito com esses princípios e regras constitucionais.” In: MACHADO, Hugo de Brito. Ordem econômica e tributação. In: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princípios e
limites da tributação 2: os princípios da ordem econômica e a tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2009. P.
individual de auferir lucro, é necessário também valorar normativamente o efeito público que marca a atividade empresarial ao realizar os fins constitucionais. 220
A livre iniciativa é denominada na doutrina espanhola de liberdade de empresa e está disposta explicitamente na Constituição Espanhola em seu artigo 38221 apresentando muitas semelhanças com o entendimento formado pela doutrina brasileira. A liberdade de empresa é um direito do cidadão de participar, com recursos privados e de forma livre, da criação e exploração de uma atividade econômica. Constitui ainda a expressão da liberdade econômica em sentido amplo e é pressuposto de outras liberdades e direitos como a propriedade privada, a liberdade de contratação, o livre comércio, o livre exercício de profissão ou de ofício e a liberdade de associação e de fundação. A Constituição Espanhola tutela a liberdade de empresa, da mesma forma que a propriedade privada, através de três técnicas: 1) técnica da vinculação dos poderes públicos que devem respeitar e proteger seu exercício; 2) reserva legal, pois só a lei poderá regulá-la respeitado o seu conteúdo essencial; 3) violação do direito que pode ser impugnada mediante recurso de inconstitucionalidade. A liberdade de empresa há de ser desenvolvida no âmbito da economia de mercado e por isso seu conteúdo essencial pode ser identificado tanto pela liberdade de acesso ao mercado por parte dos agentes econômicos, quanto pela liberdade de permanência no mercado e ainda pela liberdade de saída do mercado. A atividade empresarial fundada na liberdade constitucionalmente garantida deve ser exercida em condições de igualdade de acordo com o conjunto normativo que rege a ordem econômica em respeito ao conteúdo essencial do direito à liberdade de empresa. 222
Nota-se, dessa forma, que o principal ponto a ser discutido no que tange o princípio da livre iniciativa é justamente a intervenção estatal223 na iniciativa privada que deve ser
220 PETTER, Lafayete Josué. Princípios constitucionais da ordem econômica: o significado e o alcance do art.
170 da Constituição Federal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. P. 164-169.
221
“Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos grantizan
y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, em su caso, con la planificación”. In: SANTAMARIA, Jaime Abella. La ordenación jurídica de la atividad económica. Madrid: Dykinson: 2003. P. 53.
222 SANTAMARÍA, Jaime Abella. La ordenación jurídica de la atividad económica. Madrid: Dykinson: 2003. P. 53-56.
223 Interessante apontar algumas conclusões da Pesquisa Social Brasileira em termos da atuação do Estado que enfatiza uma grande aceitação do caráter patrimonialista da política nacional de forma que 74% da população brasileira concordou com a afirmação de que “cada um deve cuidar somente do que é seu, e o governo cuida do que é público” enquanto que no extremo oposto quase ¾ da população brasileira não considerou que o que é público deve ser cuidado por todos. Isso em termos de tributos implica considerar que os recursos advindos da tributação é algo do governo e não de toda a população, o que se opõe totalmente à concepção republicana e se afina com uma maior tolerância à corrupção. Outro dado interessante diz respeito ao amor que o brasileiro tem pelo Estado, pois dentre 12 setores da economia e dois serviços governamentais apresentados à população na pesquisa (educação, saúde, aposentadoria e previdência social, justiça, transporte, estradas e rodovias,
pautada pelo interesse público enquanto interesse do Estado, sendo este o fator determinante na intensidade regulatória e no controle da economia.224 O objetivo principal da intervenção econômica não é só manter as estruturas de mercado equilibradas e eficientes, é necessário também que essas transformações ocorram no intuito de promover a igualdade material dos cidadãos através da melhoria das condições de vida da população.225 Dessa forma, leciona Eros Grau que a intervenção do Estado é ação desenvolvida no e sobre o domínio econômico a fim de preservar o mercado das distorções do liberalismo 226 e pode ser direta227 ou indireta. A primeira ocorre quando o Estado atua como empresário sob a forma de empresa pública ou de sociedade de economia mista.228 No entanto, para o estudo das normas tributárias indutoras
fornecimento de água, recolhimento de lixo, energia elétrica, telefonia fixa, telefonia celular, bancos, produção de automóveis e saneamento básico) para que fosse manifestada sua preferência quanto ao controle público e privado verificou-se que apenas na telefonia móvel e na fabricação de carros é que se acredita que as empresas privadas devem predominar e que para 80% dos entrevistados a justiça deve ser controlada pelo Estado. De outro lado ao avaliar o desempenho das instituições (Igreja católica, pequenas e médias empresas, imprensa, grandes empresas, Polícia Federal, militares, Polícia Militar, Ministério Público, Polícia Civil, partidos políticos, Congresso, Justiça e governo federal), na média, a população brasileira considera o Estado mais ineficiente do que a iniciativa privada. A falta de confiança é exclusividade das instituições públicas onde as menos confiáveis foram os partidos políticos (6%) e o Congresso (14%), justamente as instituições responsáveis pela gestão estatal, enquanto a Igreja católica foi tida como a instituição mais confiável (84%). Na correlação entre avaliação e estatismo verifica-se que no Brasil há uma forte ideologia pró-estatal onde se dá preferência ao Estado no fornecimento de serviços públicos ainda que seja mais ineficiente quando comparado com a iniciativa privada. Vale salientar que a pesquisa analisa também os efeitos da desigualdade nas opiniões da média, constando que elas mudam de acordo com o grau de escolaridade, situação econômica e regional do país. In: ALMEIDA, Alberto Carlos. A cabeça do brasileiro. 5 ed. Rio de Janeiro: Record, 2012. Cap. 3 e 7.
224 AGUILLAR, Fernando Herren. Direito econômico: do direito nacional ao direito supranacional. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012. P. 82.
225
MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito económico. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. P. 149.
226 Essa classificação a qual coadunamos é corriqueiramente citada nos trabalhos que tratam da regulação do Estado no domínio econômico e pode ser encontrada em várias fontes do mesmo autor. Segundo Eros Grau a intervenção estatal se dá no domínio econômico, isto é, no campo da atividade econômica em sentido estrito, quando é por absorção ou por participação. Nesses casos o Estado assume integral ou parcialmente o controle de parcela dos meios de produção da atividade econômica em sentido estrito atuando e competindo como um agente privado. De outro modo, quando o Estado intervém sobre o domínio econômico, o faz por direção ou indução, ou seja, a ação de intervenção se dá sobre o campo da atividade econômica em sentido estrito como regulador dessa atividade. In: GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988: interpretação e crítica. São Paulo: Malheiros, 2010. Cap. 3.
227 Para Moncada a intervenção direta pode ser definida da seguinte forma: “A intervenção (hoc sensu) directa do Estado compreende um conjunto heterogéneo de realidades e situações, desde os ministérios com funções económicas especializadas e os serviços públicos comerciais e industriais, com ou sem personalidade jurídica autónoma, até aos institutos públicos autónomos, já no terreno da administração descentralizada, e às empresas públicas propriamente ditas. De referir ainda as entidades privadas e cooperativas que exercem atividade de interesse geral e que, num sentido amplo, fazem ainda parte da Administração económica do Estado (ou de entidades públicas menores). Todas integram a referida Administração directa ou sector público económico.” In: MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito económico. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. P. 246.
228 Nesse sentido, destacamos que a intervenção direta na economia ocorre quando o Estado atua como agente econômico exercendo atividades de caráter privado e empresarial. Entretanto, a própria Constituição estabelece os limites dessa atuação a fim de equilibrar as prerrogativas estatais de modo que essas vantagens não se torne um fator de desequilíbrio para a concorrência. Podemos citar como exemplo a disposição do artigo 173 da CF relativo ao tratamento dispensado às empresas publicas (Caixa Econômica Federal) e sociedades de economia mista (Petrobrás). Em matéria tributária, é possível verificar essas implicações ao analisar a imunidade recíproca das pessoas políticas prevista constitucionalmente no art. 150, VI, a, da CF ao vedar a instituição de impostos sobre a renda, patrimônio e serviços desde que não estejam relacionados com a exploração de atividade
interessa a intervenção indireta e sobre o domínio econômico, pois é quando o Estado atua como agente externo e orienta as atividades empresariais privadas através de estímulos ou limitações. Assim, conforme Schoueri, “[...] [f]ica claro, pois, que o Domínio Econômico há de ser compreendido como aquela parcela da atividade econômica em que atuam agentes do
setor privado, sujeita a normas e regulação do setor público, com funções de fiscalização, incentivo e planejamento, admitindo-se, excepcionalmente a atuação direta do setor público, desde que garantida a ausência de privilégios.”229
A intervenção indireta, desse modo, se caracteriza por uma atuação estatal externa no sentido de orientar através de estímulos ou limitações as atividades econômicas. Segundo Moncada, a intervenção indireta pode ser subdividida em três aspectos: 1) criação de infraestruturas; 2) polícia econômica; e 3) fomento econômico. A criação de infraestruturas diz respeito à criação de condições ideais para o aproveitamento do território nacional por parte dos agentes econômicos. A polícia econômica refere-se à interferência unilateral e legal da Administração no desenvolvimento das atividades econômicas com vistas a impedir maiores prejuízos inerentes a uma atividade econômica específica. Da mesma forma que a polícia administrativa em geral, a polícia econômica se manifesta através de normas legais e regulamentares, da fiscalização e de atos administrativos de cunho preventivo, como a concessão de licenças, ou repressivo, como a aplicação de multas. A polícia econômica relaciona-se ainda à regulação da concorrência não só no sentido de controle negativo de condutas, mas no aspecto positivo de proteger a competição. A regulação se distingue, portanto, do fomento econômico tendo em vista que este último consiste em atividades de prestação. 230
A intervenção econômica sobre o domínio econômico, nessa perspectiva, pode ocorrer por direção, quando os comandos normativos são imperativos, ou por indução, quando as normas são dispositivas ao permitir que o agente econômico tenha alternativas de acordo com o caminho proposto pelo legislador. Esse grau de liberdade é uma distinção importante no estudo das normas tributárias indutoras, tendo em vista que o contribuinte pode
econômica. Esse benefício tributário é extensível às fundações e autarquias instituídas e mantidas pelo Poder Público e segundo decisão do STF se aplica aos serviços públicos em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas, como é no caso dos Correios. Nesse sentido, recomendamos a leitura de estudo que trata desse caso específico e de outros relativos à imunidade recíproca e sua relação com o princípio da livre concorrência: SANTOS JÚNIOR, Fernando Lucena Pereira dos. Imunidade recíproca e livre concorrência: considerações
acerca de sua fruição por empresas estatais. 128f. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito –
Universidade Federal do Rio Grande do Norte, 2013. 229
SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005. P. 43.
ou não incorrer no fato gerador o que leva a várias discussões, especialmente no que diz respeito aos incentivos fiscais os quais podem influenciar diretamente na questão concorrencial promovendo uma intensa e injusta desigualdade. No entanto, o sistema jurídico brasileiro, conforme ressalta Elali, vem se adaptando na medida de sua evolução econômica ao equilibrar os fatores de mercado através de vários instrumentos normativos231 que efetivam e protegem a livre concorrência em consonância com a isonomia nos moldes em que estamos defendendo.
Dessa forma, a intervenção por indução é realizada a partir de incentivos ou desincentivos do Estado que pode se dar por meio de subvenções, créditos e assunção de garantia, sendo as primeiras caracterizadas como prestações financeiras do Estado em que o destinatário não tem a obrigação de restituição do montante entregue. Neste ponto, Schoueri adverte que embora nos incentivos fiscais de mera renúncia de receita não haja uma prestação pecuniária, não podem ser desconsideradas como subvenções, tendo em vista o seu direcionamento econômico e outros fins de interesse público. Nesse sentido, a intervenção do Estado na economia tanto poderá ser positiva, quando promove a Ordem Econômica prescrita na Constituição, como poderá ser negativa, quando supre deficiências do mercado. Assim, a utilização de normas tributárias indutoras como instrumento extrafiscal é uma necessidade estatal de mitigar as externalidades232 produzidas pelo mercado e um dever constitucional na medida em que promove os seus princípios, evitando as desigualdades regionais, guerras fiscais entre Estados, distorções concorrenciais, prejuízos ao consumidor, ao meio ambiente entre outros. 233
231 “i) os dispositivos que cuidam da ordem econômica na Constituição; ii) a legislação de defesa da concorrência, com a instituição do Sistema Brasileiro de Direito da Concorrência e a transformação do Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência; iii) o estabelecimento da lei de arbitragem quanto a direitos disponíveis; iv) os movimentos de disciplinamento fiscal, como a Lei de Responsabilidade Fiscal, de 2001; v) a recente introdução, através de Emenda Constitucional, das Súmulas Vinculantes, dando maior uniformidade nas decisões judiciais; vi) a implantação de leis tributárias com base nas operações negociais internacionais, como a lei do regime da transparência fiscal internacional, a lei dos preços de transferência etc.; vii) a criação dos Juizados Especiais, inclusive Federais; e viii) a adoção de leis de combate à poluição ambiental e com a introdução de metas aos entes federativos, como o Código das Cidades.” In: ELALI, André de Souza Dantas.
Concorrência fiscal internacional: a concessão dos incentivos fiscais em face da integração econômica internacional. 267f. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito, Universidade Federal de Pernambuco, 2008. P.
59.
232
Externalidade é um tipo de falha de mercado, ou seja, ocorre quando um mercado não regulamentado é incapaz de alocar seus recursos com eficiência. Surge uma externalidade quando uma pessoa promove uma ação que provoca um impacto no bem-estar de um terceiro que não participa dessa ação, sem pagar ou receber qualquer compensação por esse impacto. Ela pode ser uma externalidade positiva quando gera algum efeito benéfico ou uma externalidade negativa quando causa um efeito adverso. In: MANKIW, N. Gregory. Introdução
à Economia. São Paulo: Cengage Learning, 2009. P. 196.
233 SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005. P. 43-100.
É imperioso ressaltar que a intervenção estatal na economia deve ser visualizada sob a perspectiva das finanças públicas234, tendo em vista que o gasto público passou a ser visto não só como meio de manutenção dos serviços públicos essenciais, mas também como meio de distribuir renda e fator determinante para o fomento e direcionamento do crescimento econômico. A intervenção que se almeja na atualidade é aquela que se apresenta como alternativa entre a completa ausência de intervenção (liberalismo) e a intervenção absoluta (estatismo) a fim de superar as deficiências verificadas nesta última. 235 Nesse sentido, os mecanismos de intervenção adequados para evitar o aumento desmedido do gasto público, a ineficiência da gestão pública e a injustiça social que beneficia somente grupos de interesse do Estado podem se resumir em três: privatização, intervenção regulatória e avanços democráticos. A privatização diminui os gastos públicos, amplia a eficiência da gestão e evita a captura de grupos específicos pelo Estado ao delegar ao setor privado a provisão de bens e