3.3 EFICIÊNCIA NA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
3.3.1 Princípios de economia
A relação entre direito e economia não é uma novidade. Adam Smith em 1776, na obra clássica “A riqueza das nações”, anunciou as primeiras lições de sua teoria econômica focada na análise do crescimento econômico e suas imbricações com a riqueza enquanto manifestação de bem-estar das nações determinado pela produtividade do trabalho útil e representada pela renda anual per capita. Sua contribuição para a relação entre direito e economia está na análise normativa da atuação do Estado e de sua política econômica e fiscal ao investigar as políticas dos gastos públicos, bem como as vantagens e desvantagens da intervenção do Estado em diferentes áreas, com destaque para a tributação e dívida pública, conforme podemos vislumbrar no Livro Quinto da obra em comento. 360 No entanto, o movimento de direito e economia ou AED361 que tem como fundamento aplicar métodos e teorias econômicas para analisar o sistema jurídico consolidou-se somente no início dos anos 60 através dos estudos teóricos produzidos pela Universidade de Chicago nos Estados Unidos. O estudo da economia aplicada ao direito se deu inicialmente para avaliar os efeitos das sanções no comportamento, tendo em vista que as pessoas agem de forma semelhante em relação à oscilação dos preços. Assim, a economia é útil por oferecer uma teoria comportamental para entender como as pessoas reagem às leis, bem como um padrão
360 SMITH, Adam. A riqueza das nações: uma investigação sobre sua natureza e suas causas. Os economistas. V. I. São Paulo: Abril cultural, 1983. P. 149-345.
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Recomenda-se a leitura do capítulo 1 da obra de Paulo Caliendo que trata das escolas e de aspectos importante do movimento da AED aplicável à tributação. In: CALIENDO, Paulo. Direito tributário e análise
normativo para avaliar o direito aplicado às políticas públicas e seus efeitos do ponto de vista da eficiência econômica. 362
O direito, dessa forma, é um meio para atingir objetivos sociais importantes e a análise econômica pode ser útil para que a concretização desses objetivos seja feita de forma eficiente, isto é, com um menor custo e um mínimo de desperdício dos recursos públicos. Outro ponto importante, além da eficiência é que a economia investiga as consequências das políticas públicas sobre a distribuição de riqueza e renda. Economistas defendem que a tributação progressiva363 e programas de assistência social podem cumprir o objetivo de redistribuição de maneira mais eficiente do que alterar ou rearranjar direitos jurídicos privados, visto que o imposto de renda afeta a desigualdade enquanto a manipulação de direitos privados tem como fundamento cálculos médios imprecisos. Existe uma dificuldade em prever os efeitos redistributivos do rearranjo dos direitos privados, visto que seus custos transacionais são em geral altos e distorcem mais a economia do que a tributação progressiva, pois impostos de base ampla reduzem as consequências negativas das políticas redistributivas e não leis restritivas. Entretanto, em situações especiais, as leis de direito privado podem redistribuir com relativa eficiência, como no caso de leis que obrigam os empregadores a adaptarem o espaço de suas empresas para a acessibilidade de pessoas com necessidades especiais, tendo em vista que o cumprimento privado dessas leis pode ser mais barato e eficaz e a distorção dos incentivos pode ser mínima. 364
A Economia é a ciência que estuda como a sociedade administra os seus recursos escassos e os efeitos decorrentes das escolhas realizadas, ao passo que o Direito é a ciência que se ocupa em regrar os limites do comportamento humano. Assim, a Análise Econômica
362 “O marco teórico da proposição do paradigma contemporâneo do estudo integrativo direito-economia reside nos trabalhos pioneiros de Ronald Coase (Universidade de Chicago), The Problem of Social Cost (1960), de Guido Calabresi (Universidade de Yale), Some Thoughts on Risk Distribution na the Law of Torts (1961) e Gary Becker (Universidade de Chicago), Crime and Punishment: An Economic Approach (1968). O marco teórico principal da aceitação do movimento de direito e economia e de sua divulgação reside no trabalho de Richard Posner (Universidade de Chicago), Economic Analysis of Law (1973). Contudo, não devemos esquecer a influência marcante de Aaron Director na Universidade de Chicago desde a segunda metado dos anos 1940. Outro marco importante foi a criação, também na Universidade de Chicago, do Journal of Law and Economics em 1958, que se tornou o principal meio de divulgação dos trabalhos e pesquisas na área.” In: COOTER, Robert. ULLEN, Thomas. Direito & economia. 5 ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. P. 17-21. Outros países como Alemanha, Itália, Holanda e Portugal também recepcionaram o movimento de direito e economia e o desenvolvimento de pesquisas e ensino vem crescendo e se consolidado nos últimos anos tanto na Europa, como na Ásia, Oceania e países da América Latina.
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Hayek ao reexaminar a tributação progressiva e os seus efeitos negativos e positivos afirma que: “[...] tomaremos como pacífico que hoje o único terreno em que a tributação progressiva pode ser defendida é o desejo de uma distribuição mais igualitária de renda, o que a tributação progressiva procura atingir principalmente achatando o topo da pirâmide da renda”. Cf. HAYEK, Friedrich. Reexaminando a taxação
progressiva. In: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princípios e limites da tributação 1. São Paulo: Quartier Latin,
2005. P. 744.
do Direito (AED) é o âmbito do conhecimento que relaciona Direito e Economia com o intuito de compreender uma gama de fenômenos socioeconômicos ao avaliar as consequências das normas jurídicas aperfeiçoando sua aplicação e expandindo sua compreensão através de uma metodologia própria. A aplicação do instrumental analítico e empírico da economia, em especial da microeconomia e da economia do bem-estar social se faz presente para explicar e prever implicações fáticas e lógicas do próprio ordenamento jurídico para de forma geral avaliar quais os efeitos de uma regra jurídica e qual regra deve ser adotada, ou seja, uma investigação positiva do que é e, de outro lado, uma análise normativa do que deve ser. 365 366 Em poucas palavras, a AED consiste “na aplicação dos princípios da análise econômica aos problemas do direito”. 367
O método econômico se fundamenta em alguns princípios que levam em conta a máxima de que os recursos da sociedade são escassos e essa escassez368 demanda a escolha entre alternativas possíveis e excludentes. Mais uma vez nota-se o liame entre direito e economia, tendo em vista que tal escassez e as escolhas realizadas podem gerar conflitos e estes últimos são a fonte do direito. Assim, as pessoas comumente enfrentam tradeoffs, ou seja, elas passam por situações de escolhas conflitantes. Em Economia, tem-se um tradeoff
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GICO JÚNIOR, Ivo. Introdução ao direito e economia. In: TIMM, Luciano Benetti (Org). Direito e
economia no Brasil. São Paulo: Atlas, 2012. P. 1-31. “De forma geral, os juseconomistas estão preocupados em
tentar responder a duas perguntas básicas: (a) quais são as consequências de um dado arcabouço jurídico, isto é, de uma dada regra; e (b) que regra jurídica deveria ser adotada? A maioria de nós concordaria que a resposta à primeira indagação independe da resposta à segunda, mas que o inverso não é verdadeiro, isto é, para sabermos como seria a regra ideal, precisamos saber quais são as consequências dela decorrentes. A primeira parte da investigação refere-se à AED positiva (o que é), enquanto a segunda, à AED normativa (o que deve ser).” P. 15. Segundo o autor, a AED positiva auxilia a compreender qual a racionalidade da norma jurídica e as prováveis consequências da escolha de uma ou outra regra através de uma abordagem explicativa com resultados preditivos. Ao passo que a AED normativa auxilia a escolher a alternativa mais eficiente dentre as possíveis com base em um valor normativo previamente definido.
366 Essa distinção entre positivo e normativo advém da distinção da teoria econômica entre argumentos positivos e normativos. Os argumentos positivos procuram explicar os fenômenos econômicos como eles realmente são e qualquer rejeição a esses argumentos pode ser confrontada com a realidade. Já os argumentos normativos fazem referência ao que deveria ser e são pontos de vista que envolve juízos de valor que não podem ser confrontados com a realidade. “[...] a análise econômica positiva tem por objetivo maior a compreensão e previsão dos fenômenos econômicos do mundo real, sem que haja qualquer intenção de julgar essa realidade, ou de alterar o curso dos acontecimentos. Já a análise econômica normativa preocupa-se em compreender e prever a realidade, tendo por meta atingir determinados objetivos. Para tanto, utiliza-se de formulação de políticas econômicas para intervir no mundo real.” In: PASSOS, Carlos Roberto M.. NOGAMI, Otto. Princípios de economia. 3 ed. São Paulo: Editora pioneira, 2000. P. 9.
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RODRIGUES, Vasco. Análise econômica do direito: uma introdução. Coimbra: Almedina, 2007. P. 7. 368 Wilson Cano leciona que a escassez relativa dos bens pode ser explicada por várias razões: “a quantidade e a qualificação (adestramento e conhecimento) dos homens é limitada; a quantidade dos instrumentos auxiliares de produção (máquinas, ferramentas etc.) é limitada; os recursos naturais (solo, água, clima etc.) são igualmente limitados, não só pela própria natureza, mas também, artificialmente, pelo regime de propriedade e de seu uso privado; o conhecimento técnico e científico também se constitui num sério fator limitativo quando, por exemplo, sua disseminação é contida, entre outras, pelas seguintes causas: i) tempo de translado e assimilação; ii) preços e custos de sua obtenção; iii) monopólio de seu uso (patentes e outras formas de direitos).” In: CANO, Wilson. Introdução à economia: uma abordagem crítica. São Paulo: Fundação editora da UNESP, 1998. P. 18- 19.
quando uma ação econômica que visa resolver determinado problema acaba acarretando inevitavelmente outros. Um bom exemplo enfrentado pela sociedade e que interessa ao nosso estudo é o tradeoff entre eficiência e igualdade. Enquanto a eficiência está relacionada com o máximo proveito que a sociedade pode ter de seus recursos escassos, a igualdade demanda que os benefícios advindos desses recursos sejam distribuídos uniformemente por todos os membros da sociedade. Só que para realizar uma escolha é preciso abdicar de outra e isso tem um custo que é denominado custo de oportunidade, então o custo de um item é aquilo que se deixa de realizar para obtê-lo369. Temos, então, dois princípios básicos de Economia, o primeiro de que as pessoas enfrentam tradeoffs e o segundo que o custo de algo é aquilo de que desistimos para tê-lo. 370
Os economistas normalmente presumem que as pessoas agem de maneira racional e pensar racionalmente significa fazer o melhor para alcançar os objetivos de acordo com as oportunidades disponíveis, assim temos mais um princípio o de que pessoas racionais pensam na margem e uma decisão só será racional se o benefício marginal superar o custo marginal371. O indivíduo que pensa e escolhe com racionalidade atua dessa maneira, em geral, de três formas diferentes. A primeira delas assenta-se na consistência das escolhas, em razão de preferências prévias, completas e transitivas, ou seja, se o agente econômico prefere A a B e tem que escolher entre as duas, escolherá A, da mesma forma se prefere A a B e B a C, logo prefere igualmente A a C. Outra forma de descrever o pensamento racional é através da
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“Vantagem comparativa é outro conceito econômico útil relacionado à noção de custo de oportunidade. A lei da vantagem comparativa afirma que as pessoas deveriam se envolver em empreendimentos nos quais os seus custos de oportunidade são menores do que os de outras.” In: COOTER, Robert. ULLEN, Thomas. Direito &
economia. 5 ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. P. 53.
370
MANKIW, N. Gregory. Introdução à Economia. São Paulo: Cengage Learning, 2009. P. 4-6.
371 A análise marginal refere-se à análise de pequena variação em que o agente diante da possibilidade de escolha deverá avaliar se o benefício marginal supera o custo marginal, em razão de um acréscimo ou decréscimo de alguma condicionante. Por exemplo, considerando que trabalhar é uma necessidade, a escolha não será se iremos ou não trabalhar, mas sim quantas horas a mais podem ser dedicadas ao trabalho. Se o benefício marginal de uma hora a mais de trabalho superar o custo marginal, deve-se escolher trabalhar mais uma hora. A máxima utilidade de uma determinada atividade ocorre justamente quando o benefício marginal se iguala ao custo marginal. Nesse ponto, Stiglitz alerta a importância deste tipo de análise no que diz respeito às políticas públicas: “Esse tipo de análise marginal passou a desempenhar um papel cada vez mais importante nas discussões relativas a políticas públicas. Por exemplo, a questão fundamental em várias regulamentações ambientais e padrões de segurança não é a necessidade de normas, mas o quão rigorosas devem ser. Padrões mais altos têm tanto benefícios quanto custos marginais. De um ponto de vista econômico, a justificativa de padrões mais rigorosos depende de verificar se os benefícios superam os custos. Pense, por exemplo, na segurança automobilística. Durante as últimas duas décadas, o governo desempenhou um papel ativo na sua implementação. Estabeleceu padrões que devem ser obedecidos por todas as montadoras. Por exemplo, um automóvel deve suportar uma colisão lateral a dada velocidade. Um dos problemas mais difíceis com que se depara o governo é decidir quais serão esses padrões. Recentemente considerou a possibilidade de tornar mais rigorosos os padrões de resistência das colisões laterais das carrocerias. Calculou que com isso haveria, em média, menos 79 mortes por ano. Calculou que, com os novos padrões de segurança, o custo de um automóvel aumentaria em US$81. (Além disso, com as carrocerias mais pesadas, o consumo de combustível seria maior.) Ao decidir a imposição dos novos padrões, utilizou a análise marginal. Comparou as vidas adicionais salvas com os custos adicionais.” In: STIGLITZ, Joseph E. WALSH, Carl E. Introdução à microeconomia. 3 ed. Rio de Janeiro: Campus, 2003. P. 32-33.
utilidade, tendo em vista que o agente econômico ao realizar suas escolhas é capaz de selecionar alternativas que lhes sejam úteis, o indivíduo racional irá escolher aquela opção que maximiza a sua utilidade no sentido de proporcionar uma maior satisfação. E por fim, a terceira forma de atuação racional diz respeito à análise de custo-benefício em que o agente econômico opta pela alternativa que lhe proporcione maior benefício e menor custo, com base no critério de utilidade. Logo, o princípio da escolha racional pressupõe a avaliação subjetiva do indivíduo acerca da utilidade de cada situação, consoante a informação e sua capacidade cognitiva. 372373
Tendo em vista que as pessoas racionais decidem fundamentadas na comparação entre custo e benefício é natural que elas respondam a incentivos. Incentivo é algo que induz a pessoa a realizar uma ação, logo temos mais um princípio de economia o de que as pessoas reagem a incentivos. Outro princípio importante em economia é o de que o comércio pode ser bom para todos, pois permite que os agentes econômicos se especializem naquilo que sabem fazer de melhor e desfrutem de uma maior variedade de bens e serviços374. Uma boa maneira de organizar a atividade econômica e comercializar produtos é através do mercado, pois em uma economia de mercado as decisões não são tomadas por um planejador central, mas sim pelas decisões das inúmeras empresas e famílias existentes na sociedade. As empresas decidem quem contratar e o que produzir e as famílias decidem em que empresas desejam trabalhar e o que comprar com os seus rendimentos. Elas interagem no mercado e suas
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RODRIGUES, Vasco. Análise econômica do direito: uma introdução. Coimbra: Almedina, 2007. P. 12-14. O autor elenca três princípios da Economia: “O primeiro princípio é o de que os agentes económicos, ou seja, as pessoas que fazem escolhas, actuam de forma racional. O segundo é o de que os comportamentos colectivos se deduzem das escolhas individuais recorrendo ao conceito de equilíbrio. Finalmente, o terceiro princípio é o de que a eficiência é, no plano normativo, o critério fundamental para avaliar a acção humana.”.
373 “A teoria econômica geral de como as pessoas fazem escolhas é designada de teoria da escolha racional.” Os autores aplicam a teoria para explicar as escolhas dos consumidores quanto a quais bens e serviços adquirir e em que quantidade. Apontam que a ordenação das preferências dos consumidores para ser tidas como racionais devem observar três condições, ser completa, transitiva e reflexiva. Completa no sentido de que o consumidor deve ter condições para classificar todas as combinações possíveis de bens e serviços. A reflexividade significa que qualquer opção é tão boa quanto ela própria e a transitividade já foi explicada no texto e tem como característica fundamental impedir a circularidade das preferências individuais. In: COOTER, Robert. ULLEN, Thomas. Direito & economia. 5 ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. P. 41-43.
374 O homem é obrigado a produzir uma série de coisas para atender as suas necessidades. Quando essas coisas apresentam características físicas são denominadas bens e quando não apresentam esta característica são chamadas serviços. “Os bens e serviços podem ser classificados em: a) livres: quando não implicam nenhum sacrifício ou esforço à sociedade para a sua obtenção: o ar, a água, a luz e o calor solar, o mar etc. b)
econômicos: têm a característica fundamental de requerer, para a sua obtenção, um certo esforço humano,
apresentam-se com o caráter de relativamente escassos, são objetos de propriedade e de posse, e seu valor se expressa por meio dos preços.” In: CANO, Wilson. Introdução à economia: uma abordagem crítica. São Paulo: Fundação editora da UNESP, 1998. P. 18. Vale destacar o comentário do autor a respeito da água, pois dependendo da região ela pode se tornar um recurso escasso e ser objeto de preço e controle particular.
decisões são movidas pelos preços e por seus próprios interesses. Eis mais um princípio, o de que o mercado é uma boa forma de organizar a atividade econômica. 375
No entanto, o mercado376 e sua mão invisível por si só poderá concretizar suas benesses se o governo garantir o cumprimento das regras e mantiver as principais instituições da economia, pois são elas que protegem o direito de propriedade para que os indivíduos tenham condições de possuir e controlar os recursos escassos. Em geral, há dois motivos para que o governo intervenha na economia: promover eficiência e promover a igualdade. Como o mercado nem sempre consegue alocar os recursos de forma eficiente para gerar crescimento econômico, os economistas denominaram essa situação de falha de mercado. Uma possível causa dessa falha de mercado é a externalidade377 traduzida como o impacto das ações de um agente que afeta o bem-estar de outros que estão próximos, como no caso de indústrias poluidoras do meio ambiente.
A poluição produzida é um exemplo clássico de externalidade negativa, pois a fábrica se beneficia da poluição ao produzir um produto mais barato do que se instalasse equipamentos para o controle da emissão de poluentes. Ao revés, se o impacto sobre o terceiro for benéfico, tem-se uma externalidade positiva. Como as externalidades levam a ineficiências de mercado, elas são justificativas para a intervenção governamental na medida em que o governo pode internalizar essas falhas seja por meio de lei regulamentadora que defina os limites dessa poluição ou criando incentivos ao impor taxas e multas. Afirmar que o governo pode intervir para mitigar os efeitos negativos do mercado e melhorar o nível de eficiência não significa que ele o fará, pois o processo político está longe de ser perfeito. Por isso, um dos objetivos do estudo da economia é auxiliar no julgamento de uma política governamental para avaliar se ela está promovendo eficiência e igualdade ou não. Assim,
375 MANKIW, N. Gregory. Introdução à Economia. São Paulo: Cengage Learning, 2009. P. 7-10.
376 “Entendemos por mercado um local ou contexto em que compradores (o lado da procura) e vendedores (o lado da oferta) de bens, serviços ou recursos estabelecem contato e realizam transações.” Alerta os autores que para fins de análise econômica o conceito de mercado não está associado, necessariamente, a um local geograficamente determinado, pois na realidade as transações ocorrem através dos mais diversos dispositivos institucionais, como feiras, lojas, bolsa de valores, entre outros, o que importa é o contato entre os agentes econômicos com fins de comércio. In: PASSOS, Carlos Roberto M.. NOGAMI, Otto. Princípios de economia. 3 ed. São Paulo: Editora pioneira, 2000. P. 16.
377 “Uma externalidade surge quando um indivíduo ou uma forma leva a cabo uma ação que afeta outros diretamente, sem que tenha de pagar pelo resultado maléfico ou sem que seja remunerado pelo resultado benéfico. Quando estão presentes externalidades, firmas e indivíduos não arcam com todas as consequências de seus atos.” In: STIGLITZ, Joseph E. WALSH, Carl E. Introdução à microeconomia. 3 ed. Rio de Janeiro: Campus, 2003. P. 194.
temos mais um princípio de economia o de que a ação governamental pode às vezes melhorar os resultados dos mercados. 378
Logo, nota-se que os princípios de economia são fundamentais para se compreender os problemas do direito, em especial afetos à ordem econômica como alguns dos quais este