Faculdade de Direito
Guilherme Guimarães Feliciano
Tese orientada pela Professora Doutora PAULA COSTA E
SILVA especialmente elaborada para a obtenção do grau de
doutor em Ciências Jurídicas (Direito Processual Civil)
2013
T
UTELA
P
ROCESSUAL DE
D
IREITOS
H
UMANOS
F
UNDAMENTAIS:
I
NFLEXÕES NO
adversário. Como revelam os discursos de Cícero, este procedimento se conheceu também nos
processos políticos de Roma, mas não nos civis, onde impunha um iudex, firmando severas instruções para sentenciar o acusado ou anular a questão. [...] O importante na evolução é, sem dúvida, a racionalização do processo”.
(Max Weber)
“Pensar de modo diverso do aceito pela corrente do momento tem sempre um caráter clandestino e danoso, quase indecente, doentio ou blasfemo, e por essa razão é socialmente perigoso para o indivíduo. Aquele que pensa por conta própria está nadando insensatamente contra a corrente”.
(C. G. Jung)
“Quem não tem senha não tem lugar marcado. Eu sinto muito, mas já passa do horário. Entendo seu problema, mas não posso resolver: É contra o regulamento, está bem aqui, pode ver”. (Renato Russo, “Metrópole” — Legião Urbana, Dois, 1986).
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PRESENTAÇÃO DO TEXTO
Esta Apresentação tem o propósito de subministrar informações úteis à leitura da Tese, com vista à perfeita compreensão de seu texto e à apreensão do respectivo balizamento metodológico, na pesquisa e na redação.
A. Elementos formais de organização e tempo
A Tese está redigida em Língua Portuguesa, seguindo as regras ortográficas unificadas para a CPLP (cf., no Brasil, os Decretos Legislativos ns. 54/1995 e 120/2002).
Todas as citações bibliográficas são feitas em notas de rodapé. Aparecem completas na primeira referência à obra e seguem reduzidas, com menção ao autor, ao título e à página, nas referências subsequentes. Optou-se por esse sistema, em detrimento do sistema “autor-data”, para uma melhor unidade estética, ante a necessidade própria das ciências sociais de notas explicativas (menos encontradiças em ciências exatas e biológicas), impraticáveis sem o recurso aos rodapés, caso não se opte por notas de fim (que, por sua vez, dificultam ao leitor as consultas). Nas referências consecutivas, emprega-se a expressão “idem, ibidem” para significar mesma obra e mesma página, ou apenas “idem”, com menção à página, se essa não coincidir. Nas referências subsequentes de autor com única obra consultada, emprega-se somente a expressão “op.cit.”, com menção à página (ou “loc.cit.”, em se tratando de sítios na internet).
As principais disposições legais examinadas estão transcritas no corpo do texto ou em nota de rodapé, assegurando leitura fluente a portugueses e a brasileiros.
As transcrições e citações de jurisprudência portuguesa que não possuem referência de fonte (BMJ, Colectânea de Jurisprudência, etc.) foram extraídas das Bases
Jurídico-4
Documentais do Instituto das Tecnologias de Informação na Justiça (dgsi-ITIJ), do Ministério da Justiça. Essas podem ser acessadas no endereço eletrônico http://www.dgsi.pt. Também foram eventualmente obtidas no endereço eletrônico http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/jurel/ jurisprudencia_main.php. As transcrições e citações de jurisprudência brasileira, sem referência de fonte, foram extraídas dos seguintes repertórios: http://www.stf.jus.br; http://www.stj.jus.br; http://www.tst.jus.br; e http://www.jusbrasil.com.br. Transcrições e citações de jurisprudência norte-americana, sem referência de fonte, foram acessadas nos seguintes endereços: http://supreme.justia.com, http://www.law.cornell.edu, http://www.oyez.org/cases, http://co.findacase.com e http://openjurist.org. Transcrições e citações da jurisprudência constitucional alemã, sem referência de fonte, foram acessadas nos endereços
http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen.html e http://www.servat.unibe.ch/dfr. Transcrições e citações da jurisprudência constitucional espanhola, sem referência de fonte, foram consultadas nos sítios eletrônicos http://www.tribunalconstitucional.es/ es/jurisprudencia/Paginas/Buscador.aspx e http:// www.legalsolo.com/sentencias. E, por fim, as transcrições e citações da jurisprudência do TEDH, sem referência de fonte, foram acessadas no endereço http://hudoc.echr.coe.int.
As transcrições de textos em língua estrangeira aparecem traduzidas para a Língua Portuguesa quando figuram no texto principal. Excetuam-se, porém, os casos em que o idioma original propicie melhor compreensão ou estética retórica, ou quando, por qualquer razão, não deva ser dissociado da estrutura do pensamento (como nas citações de textos legislativos, judiciais ou clássicos). Nas notas de rodapé, as transcrições surgem no original, em itálico. Também as expressões em Latim ou em língua estrangeira são reproduzidas em itálico. Nalguns casos, para fins de realce, aspas são acrescentadas. .
Transcrições com mais de quatro linhas são feitas em parágrafo recuado, com fonte e espaçamento reduzidos. Ocasionalmente, esse mesmo formato serve para realçar excertos menores. Referências internas às transcrições, grafadas entre colchetes, são da lavra do Autor.
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As notas de rodapé que não trouxerem indicações bibliográficas encaminham afirmações ou conclusões do próprio Autor. Para efeitos meramente distintivos, a expressão “Autor”, com inicial maiúscula, designa o autor desta Tese. Demais autores são designados pelas expressões “autor” ou “autores”, grafadas em letra minúscula.
As abreviaturas obedecem à relação a seguir disposta (Índice de Abreviaturas), atentando-se a que não discriminaremos, nas menções abreviadas, entre legislação portuguesa e brasileira. No caso português, todos os artigos são grafados como números ordinais (“º”); no brasileiro, grafam-se como ordinais apenas os nove primeiros dispositivos. Para esclarecimentos, de toda sorte, caberá ao leitor perceber o contexto e consultar, quando o caso, a respectiva abreviatura no índice abaixo, verificando a procedência nacional do texto legislativo citado.
Quanto aos diplomas igualmente nominados no Brasil e em Portugal (e.g., Código Civil, Código Comercial, Código de Processo Civil, Código Penal, etc.), a citação de um código, sem menção à sua origem nacional, remeterá sempre à legislação brasileira. O mesmo se aplica às leis em geral. Os códigos portugueses são designados pela sua procedência nacional, exceto quando houver abreviatura própria (e.g., CSC), ou quando a inserção contextual bastar à sua determinação. No caso de abreviaturas que remetem a entidades essencialmente distintas (e.g., CVM, que em Portugal designa o Código de Valores Mobiliários Decreto-lei 486/99, de 13.11.1999 e no Brasil designa a Comissão de Valores Mobiliários Lei 6.385, de 07.12.1976), optou-se por empregá-las somente para o caso português, reservando a referência por extenso ao caso brasileiro.
Nos textos correntes, nomes de autores e de personagens históricos serão sempre grafados em caixa alta, para efeito de realce e melhor identificação pelo leitor, mesmo porque não haverá índice onomástico.
Para discrepar níveis de atenção durante a leitura, as aspas (“”) são empregadas para as expressões centrais do jargão jurídico ou do discurso filosófico a que o texto recorre (ora por encerrarem conteúdos técnico-conceituais relevantes para o estudo, ora
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pelo uso discursivo consagrado), como também para outras expressões ou frases que requeiram destaque ou não estejam em Língua Portuguesa.
A pesquisa foi finalizada em 15.01.2013, de modo que quaisquer alterações legislativas posteriores, em quaisquer dos sistemas legais consultados, não terão sido consideradas. Isso inclui, em Portugal, o PL n. 521/2012, encaminhado ao Parlamento pelo Conselho de Ministros para a reforma do processo civil português (22.11.2012), “mediante a redução das formas de processo e a simplificação do regime, assegurando eficácia e celeridade” (conforme o programa do XIX Governo Constitucional). Uma vez que o projeto ainda não havia sido aprovado ao tempo do fechamento da tese, as alterações ali propostas não foram examinadas.
A conclusão geral e a bibliografia consultada e citada constam dos dois últimos capítulos desta Tese.
B. Terminologia
O termo “Direito” é grafado com inicial maiúscula quando refere à Ciência do Direito ou o sistema do Direito (“in abstracto”), ou ainda quando, objetivamente especificado, reporta uma disciplina jurídica universalmente reconhecida (Direito Constitucional, Direito Penal, Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Romano, etc.). Nos demais usos, notadamente quando circunscritos no tempo (e.g., direito medieval) ou no espaço (e.g., direito alemão), emprega-se a inicial minúscula.
Designa-se por “Jurisprudência”, com inicial maiúscula, a Ciência do Direito, seguindo a tradição alemã (“Jurisprudenz” = “Rechtswissenschaft”); e por “jurisprudência”, com inicial minúscula, o repertório de decisões dos tribunais judiciais ou administrativos com sentido convergente.
Na mesma linha, ademais, alguns substantivos comuns são grafados com iniciais maiúsculas quando se quer realçar certo conceito ou ideia por eles encerrados, dando-lhes
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centralidade no contexto em que aparecem. Fora dessa circunstância, poderão ser grafados com iniciais minúsculas. Assim, “Ciência” (como conceito) e “ciência” (nos seus vários usos comuns); “Verdade” (como conceito e ideia-força do §18º) e “verdade” (nos seus vários usos comuns); “Democracia” (como conceito e ideia-força do tópico 12.1) e “democracia" (nos seus vários usos comuns); “República” (como ideia-força) e “república” (nos seus vários usos comuns, ou como determinada república); “Justiça” (como instituição) e “justiça” (nos seus vários usos comuns).
A expressão “direitos humanos fundamentais”, se presente em orações que não indiquem especificidade, será empregada como gênero, abrangendo, por sinédoque, tanto os próprios direitos (“stricto sensu”) como também as garantias e as liberdades fundamentais. Opta-se no particular por essa expressão mais abrangente, seja pelo seu uso comum na tradição jurídica brasileira, seja porque semanticamente é mais compreensiva que as expressões “direitos fundamentais” (geralmente atrelada à ideia de positividade das normas jurídicas correspondentes) ou “direitos humanos” (ora ligada a concepções jusnaturalistas, ora ao ambiente jurídico internacional), seja porque, enfim, já adotada inclusive em documentos da UNESCO (“droits de l’homme fondamentaux” — e.g., THEODOOR C. VAN BOVEN, 1978).
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ESUMOS
SUMÁRIO: 1. Devido processo legal (inflexões). 2. Garantias processuais. 3. Substantive due process. 4. Procedural due process. 5. Ativismo judicial. 6. Poderes assistenciais do juiz. 7. Princípio da instrumentalidade das formas
A cláusula do devido processo legal é dotada de jusfundamentalidade e detém natureza bifronte (direito e garantia), unificando uma dimensão processual (“procedural due process”) e uma dimensão material (“substantive due process”) que se amalgamam indecomponivelmente. Seu manejo racional permite construir um modelo hermenêutico apto a explicar inflexões judiciais do devido processo legal-formal que se prestem à salvaguarda de direitos fundamentais em crise, escapando de um “modus faciendi” circular e intuitivo. Por esse modelo, as restrições ao devido processo legal-formal (= inflexões) são constitucionalmente legítimas, se lastreadas em juízos histórico-concretos de ponderação — i.e., proporcionalidade/razoabilidade — que preservem os núcleos essenciais irredutíveis dos direitos processuais constitucionais afetados pelas inflexões (geralmente circunscritas ao universo das normas-regras de processo/procedimento). As inflexões formais decorrem de específicos poderes assistenciais acometidos a juízes e tribunais, a partir dos quais se deduzem normas constitucionais adscritas definidoras de novos direitos processuais fundamentais, como o direito a um processo efetivo, o direito a um procedimento adequado, o direito a um contraditório eficaz, o direito a uma jurisdição corretiva e transformadora, o direito à coisa julgada constitucional e o direito a meios de execução efetivos e adequados. Propõe-se, por tudo, uma concepção integrativa do “due process of law”, mais apropriada à pós-modernidade e a um ativismo judicial salutar, que imprima racionalidade às inflexões processuais materialmente justificáveis. Tais inflexões são, afinal, um fenômeno natural de acomodação da normatividade complexa da cláusula do devido processo, desde que respeitados os seus limites imanentes e dialógicos.
ABSTRACT: 1. Due process of law (inflections). 2. Procedural guarantees. 3. Substantive due process. 4. Procedural due process. 5. Judicial activism. 6. Judicial assistential powers. 7. Principle of the instrumentality of the forms
The due process clause has constitutional basic-rights essence and holds a bifrontal nature (right and guarantee), unifying a procedural dimension (“procedural due process”) and a material dimension (“substantive due process”) that merge themselves indivisibly. Its rational management helps build a hermeneutic model able to explain judicial inflections in the legal procedure that provide protection to basic human rights in crisis, escaping a circular and intuitive "modus
faciendi". For this model, restrictions on procedural due process (= inflections) are constitutionally
legitimate, if supported by concrete and historical balances — i.e., proportionality/reasonableness — that preserve the irreducible essential core of the constitutional procedural rights affected by the inflections (usually circumscribed by the universe of procedural rules). The formal inflections derive from specific judicial assistantial powers granted to judges and courts, from which they are deduced ascribed constitutional rules of law defining new fundamental procedural rights. These include rights such as the right to the effective process, the right to an adequate procedure, the right to an effective adversarial system, the right to a corrective and transformative jurisdiction, the right to the constitutional res judicata and the right to suitable and effective means of judgement execution. Thus we propose an integrative concept of “due process of law”, more appropriate to
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postmodernity and salutary judicial activism, that gives rationality to the procedural inflections materially justifiables. Such inflections are, after all, a natural phenomenon of accommodation into the complex normativity of due process clause, provided be respected its inherent and dialogical limits.
RÉSUMÉ: 1. Procès equitable (inflexions). 2. Garanties processuelles. 3. Substantive due process. 4. Procedural due process. 5. Activisme judiciaire. 6. Pouvoirs judiciaires d'assistance. 7. Principe de l'instrumentalité de formes
La clause du procès equitable possède caractère de droit fondamental et détient nature bifrontal (droit et garantie), unifiant une dimension procédurale (“procedural due process”) et une dimension matérielle (“substantive due process”) qui se fusionnent de manière indivise. Sa gestion rationnelle permet de construire un modèle herméneutique en mesure d'expliquer inflexions judiciaires dans la procédure legal qui offrent protection aux droits fondamentaux en situation de crise, échappant à un “modus faciendi” circulaire et intuitive. Par ce modèle, les restrictions sur les formes du procès equitable (= inflexions) sont constitutionnellement légitime, s’ils sont soutenue par des pondérations historiques et concrètes — i.e., proportionnalité/raisonnabilité — qui préservent l'irréductible noyau essentiel des droits processuels constitutionnels touchés par les inflexions (habituellement circonscrites à l'univers des règles de procèdure). Les inflexions formelles dérivent de certains pouvoirs judiciaires d’assistance conférés aux juges et aux tribunaux, à partir desquelles sont déduits normes constitutionnelles attribués que définissent nouveaux droits processuels fondamentaux, comme le droit à un procès effectif, le droit à une procédure adéquate, le droit à un contradictoire efficace, le droit à une juridiction de correction et de transformation, le droit à la chose jugée constitutionnel et le droit à des mesures appropriés et efficaces de l'exécution des jugements. Ainsi, nous proposons un concept intégratif du “due process of law”, plus approprié à la postmodernité et a un salutaire activisme judiciaire, qui donne rationalité aux inflexions processuelles matériellement justifiables. Ces inflexions sont, après tout, un phénomène naturel de l'accommodement dans la normativité complexe de la clause du procès equitable, à condition de respecter leurs limites inhérentes et dialogiques.
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LANO GERAL
INTRODUÇÃO § 1º. Introito § 2º. As teses § 3º. Justificativas§ 4º. Metodologia e percurso da exposição § 5º. Pressupostos de investigação
§6º. Delimitação geográfica da abordagem. Enfoques prioritários
PARTE I - O “DUE PROCESS OF LAW” NA HISTÓRIA E NO DIREITO
CAPÍTULO 1 - DEVIDO PROCESSO LEGAL: ESCORÇO HISTÓRICO, ATUALIDADES E PERSPECTIVAS GERAIS
§ 7º. Solução pública de conflitos e garantias processuais na Antiguidade § 8º. Garantias processuais na Idade Média
§ 9º. Garantias processuais na Idade Moderna
§ 10º. Garantias processuais na Idade Contemporânea § 11º. Garantias processuais no Direito pós-moderno
CAPÍTULO 2 - “SUBSTANTIVE DUE PROCESS”
§ 12º. “Substantive due process” e Estado Democrático de Direito § 13º. “Substantive due process” e Estado Republicano
§ 14º. “Substantive due process” e princípio da proporcionalidade § 15º. O “substantive due process” na jurisprudência
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CAPÍTULO 3 - “PROCEDURAL DUE PROCESS”
§ 16º. O devido processo formal
§ 17º. “Procedural fairness” e abuso de direitos processuais: a repulsa do “indevido processo”
§ 18º. “Procedural due process”, justo processo e “Verdade”
§ 19º. Processo equitativo no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem § 20º. O “procedural due process” na jurisprudência
CAPÍTULO 4 - AS DIMENSÕES DO DEVIDO PROCESSO E AS SUAS INTERAÇÕES SISTÊMICAS (CONCLUSÕES PARCIAIS)
PARTE II - DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS E “DUE PROCESS
OF LAW”
CAPÍTULO 1 - PROCESSO E TUTELA DE DIREITOS
§ 21º. O Estado liberal e as liberdades públicas. O juiz imparcial § 22º. O Estado social e as funções sociais do Estado. O juiz engajado § 23º. O Poder Judiciário no Estado Pós-Moderno. O juiz construtivo
CAPÍTULO 2 - DEVIDO PROCESSO LEGAL COMO DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL
§ 24º. Direito, princípios e regras. Um diálogo com ALEXY e DWORKIN (interlúdio) § 25º. O devido processo legal no rol dos direitos humanos fundamentais: direito ou garantia? As restrições jusfundamentais. O princípio do devido processo legal possui um conteúdo essencial intangível?
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PARTE III - A TUTELA PROCESSUAL DE DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS E SUAS INFLEXÕES NO DEVIDO PROCESSO FORMAL
CAPÍTULO 1 – CASUÍSTICA DE INFLEXÕES FORMAIS NO PROCESSO
§ 27º. Inflexões basais na competência e no direito de ação §28º. Inflexões nos direitos de defesa
§ 29º. Inflexões no direito de prova (I). Repartição do ônus da prova §30º. Inflexões no direito de prova (II). Poderes instrutórios do juiz
§ 31º. Inflexões no direito de prova (III). Admissibilidade da prova e tutela judicial efetiva
§32º. Outras inflexões: relativização da coisa julgada
CAPÍTULO 2 - O JUIZ CONSTRUTIVO E A ADSCRIÇÃO CONSTITUCIONAL DE NOVOS DIREITOS PROCESSUAIS
§33º. Poderes assistenciais: limites. Dos (novos) direitos processuais constitucionalmente adscritos
TESE
§34º. Teses. Devido processo integral: por um modelo racional de decisão nas inflexões formais
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ABREVIATURAS E SIGLAS
AAFDL: Associação Acadêmica dos Alunos da Faculdade de Direito de Lisboa AASP: Associação dos Advogados do Estado de São Paulo (Brasil)
abr.: abril ac.: acórdão
ADC: ação declaratória de constitucionalidade (Brasil, artigo 102, I, “a”, 2ª parte, da CRFB)
ADCT: Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (Brasil)
ADI: ação direta de inconstitucionalidade (Brasil, artigo 102, I, “a”, 1ª parte, da CRFB) ADPF: arguição de descumprimento de preceito fundamental (Brasil, artigo 102, §1º, da
CRFB)
Ag: agravo (Brasil, artigo 496, II, do CPC) ago.: agosto
AgP: agravo de petição (Brasil, artigo 897, “a”, da CLT) AgRg: agravo regimental (Brasil)
AI: agravo de instrumento (Brasil, artigo 524 do CPC) AI-5: Ato Institucional n. 05, de 13.12.1968 (Brasil)
AMATRA XV: Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 15ª Região (Brasil) AMB: Associação dos Magistrados Brasileiros (Brasil)
ANAMATRA: Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Brasil) ANPR: Associação Nacional dos Procuradores da República (Brasil)
AO: ação originária (Brasil, STF, artigo 102, I, da CRFB) AP: ação penal (Brasil, artigos 24 a 62 do CPP)
Apel. Crim.: apelação em processo criminal Apel.: apelação
art.: artigo
ASJP: Associação Sindical dos Juízes Portugueses Aufl.: Auflage (edição)
BGB: Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil ― Alemanha, 18.08.1896) BGH: Bundesgerichtshof (Tribunal Federal ― Alemanha)
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BGHZ: Entscheidungen des Bundesgerichthofs in Zivilsachen (Alemanha)
BMJ: Boletim do Ministério da Justiça (Portugal, Ministério da Justiça, ISSN 0870) BOE: Boletín Oficial de Espana
BVerfG: Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal ― Alemanha) BVerfGE: Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht (Alemanha)
BverfGG: Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (Lei do Tribunal Constitucional Federal ― Alemanha)
c.: cânone ou cânon (direito canônico) C.: colendo (a)
c.c.: concorrente com
c.c.g.: cláusulas contratuais gerais (Portugal, Decreto-lei n. 446, de 25.10.1985) Câm.: Câmara
Cap.: capítulo (s)
Cass.: Corte Suprema di Cassazione (Itália)
CC: Código Civil (Portugal, Decreto-lei 47.344, de 25.11.1966) CC: conflito de competência (Brasil, artigos 115 a 123 do CPC)
CDC: Código de Defesa do Consumidor (Brasil, Lei n. 8.078, de 11.09.1990) CDF: Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (EU, 07.12.2000) CDH: Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas (PIDCP, artigo 28º) CE: Constitución española, de 27.12.1978
CEBRAP: Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (Brasil)
CEDH: Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Conselho da Europa, 04.11.1950)
cf.: conferir
CGJT: Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho (Brasil) CIDH: Comissão Interamericana de Direitos Humanos CIJ: Corte Internacional de Justiça
cit.: citado
CLT: Consolidação das Leis do Trabalho (Brasil, Decreto-lei n. 5.452, de 01.05.1943) CNJ: Conselho Nacional de Justiça (Brasil, artigos 92, I-A, e 103-B da CRFB)
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COAF: Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Brasil, Lei n. 9.613, de 03.03.1998)
comp.: compilador(es)
CONAMAT: Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Brasil, ANAMATRA)
Cons.: Conselheiro (Portugal) coord.: coordenadores
CP: Código Penal (Portugal, Decreto-lei n. 400, de 23.09.1982, revisto e publicado pelo Decreto-lei 48/95, de 15.03.1995; Brasil, n. Lei 2.848, de 07.12.1940)
CPC: Código de Processo Civil (Decreto-lei n. 44.129, de 28.12.1961 e republicado pelo Decreto-lei n. 329-A/95, de 12.12.1995; Brasil, Lei n. 5.869, de 11.01.1973)
CPI: Corte Penal Internacional (Haia, Estatuto de Roma, 17.07.1998) CPLP: Comunidade dos Países de Língua Portuguesa
CPO: Civilproceß-Ordnung (Código de Processo Civil ― Alemanha, 30.01.1877, na versão original)
CPP: Código de Processo Penal (Portugal, Decreto-lei n. 78, de 17.02.1987; Brasil, Decreto-lei n. 3.689, de 03.10.1941)
CPT: Código de Processo do Trabalho (Portugal, Decreto-lei n. 480, de 09.11.1999)
CPTA: Código de Processo nos Tribunais Administrativos (Portugal, Lei n. 15, de 22.02.2002)
CRFB (ou CF): Constituição da República Federativa do Brasil, de 05.10.1988 Crim.: criminal
CRP: Constituição da República Portuguesa, de 02.04.1976
CSC: Código das Sociedades Comerciais (Portugal, Decreto-lei n. 262, de 02.09.1986) CSER: Carta Social Europeia Revisada (Conselho da Europa, Estrasburgo, 03.05.1996) CT: Código do Trabalho (Portugal, Lei n. 7, de 12.02.2009)
CTB: Código de Trânsito brasileiro (Brasil, Lei n. 9.503, de 23.09.1997). CtIDH: Corte Interamericana de Direitos Humanos
CTN: Código Tributário Nacional (Brasil, Lei n. 5.172, de 25.10.1966)
CTPS: Carteira do Trabalho e da Previdência Social (Brasil, artigo 13 da CLT) CUT: Central Única dos Trabalhadores (Brasil)
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CVM: Código dos Valores Mobiliários (Portugal, Decreto-lei n. 486, de 13.11.1999) D.: Digesto
d.: don (Espanha)
DDHC: Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (França, 26.08.1789) dec. mon.: decisão monocrática
DEJT: Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho (Brasil) DEM: Partido dos Democratas (Brasil)
Dep.: Deputado Des.: Desembargador dez.: dezembro dir.: diretor
DJ: Diário da Justiça (Brasil) — Distrito Federal e Estados brasileiros DJe: Diário da Justiça eletrônico (Brasil)
DJU: Diário da Justiça da União (Brasil)
DL: Decreto-lei (Portugal, artigo 112o, 1, da CRP; Brasil, artigo 55 da EC n. 1/1969) DNA (ou ADN): ácido desoxirribonucleico (“deoxyribonucleic acid”)
DOE: Diário Oficial do Estado (Brasil) DOU: Diário Oficial da União (Brasil) DR: Diário da República (Portugal)
DUDH: Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU, 10.12.1948) E.: egrégio(a)
e.g.: exempli gratia
EC: emenda constitucional
ECA: Estatuto da Criança e do Adolescente (Brasil, Lei n. 8.069, de 13.07.1990)
ECAD: Escritório Central de Arrecadação e Distribuição de direitos autorais de músicas (Brasil, Leis ns. 5.988/1973 e 9.610/1998)
ed.: edição, editor
ED: embargos de declaração
EEOC: Equal Employment Opportunity Commission (EUA) EheG: Ehegesetz (Lei do Casamento — Alemanha, 20.02.1946) em.: eminente
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Emb.Div.: embargos de divergência
EMJ: Estatuto dos Magistrados Judiciais (Portugal, Lei n. 21, 30.07.1985) E-RR: embargos em recurso de revista (Brasil, artigo 894, “a” e “b”, da CLT) et al.: et alii (e outros)
EUA (U.S.): Estados Unidos da América (United States of America)
EuGRZ: Europaeische Grundrechte-Zeitschrift (Revista Europeia de Direitos Humanos Alemanha, N. P. Engel Verlag, ISSN 0341-9800)
FDL: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (Clássica) fev.: fevereiro
FFLCH: Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo g.n.: grifos (negritos) nossos
GDDC: Gabinete de Documentação e Direito Comparado (Procuradoria Geral da República, Portugal)
GG: Grundgesetz (Lei Fundamental ― Alemanha, 23.05.1949)
GNR: Guarda Nacional da República (Portugal)
GVG: Gerichtsverfassungsgesetz (Lei de Organização Judiciária ─ Alemanha, 12.09.1950) HC: habeas corpus (artigo 222º do CPP português; artigo 647 do CPP brasileiro)
HLA (ou ALH): antígenos leucocitários humanos (“human leukocyte antigen”) Hrsg.: Herausgeber (editor)
i.e.: isto é, id est
IML: Instituto de Medicina Legal (Portugal), Instituto Médico Legal (Brasil) IN: Instrução Normativa
INSS: Instituto Nacional do Seguro Social (Brasil, Lei n. 8.029, de 12.04.1990) IP: Inquérito Policial (Brasil, artigos 4º a 23 do CPP)
ITIJ: Instituto das Tecnologias de Informação na Justiça (Portugal) j.: julgado
jan.: janeiro jul.: julho jun. junho
JuS: Juristische Schulung (Revista Instrução Jurídica Alemanha, C. H. Beck Verlag, ISSN 0022-6939)
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KSchG: Kündigungsschutzgesetz (Lei da Proteção dos Empregos ─ Alemanha, 10.08.1951)
L. (l.): livro
LC: Lei Complementar (Brasil, artigo 59, II, da CRFB)
LCP: Lei das Contravenções Penais (Brasil, Decreto-lei n. 3.688, de 03.10.1941)
LEX-STF: LEX Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Brasil, São Paulo, LEX Editora, ISBN 01008390)
LICC: Lei de Introdução ao Código Civil (Brasil, Decreto-lei n. 4.657, de 04.09.1942) LINDB: Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro (Brasil, Lei n. 12.376, de
30.12.2010), nova denominação dada à antiga LICC
LOMAN: Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Brasil, Lei Complementar n. 35, de 14.02.1979)
mar.: março
Min.: Ministro (Brasil) MJ: Ministério da Justiça
MP: Medida Provisória (Brasil, art. 62 da CRFB) MP: Ministério Público
MPF: Ministério Público Federal (Brasil) MS: mandado de segurança
MTb: Ministério do Trabalho, atual Ministério do Trabalho e Emprego (Brasil) MTE: Ministério do Trabalho e Emprego (Brasil)
n.: número
NCC: Novo Código Civil (Brasil, Lei n. 10.406, de 10.10.2002) nov.: novembro
NY: Nova York
OAB: Ordem dos Advogados do Brasil
OEA: Organização dos Estados Americanos (Carta da Organização dos Estados Americanos, 30.04.1948)
OGM: organismo geneticamente modificado (Brasil, Lei n. 11.105, de 24.03.2005) OIT: Organização Internacional do Trabalho (Tratado de Versailles, 1919)
19
ONG: organização não governamental
ONU: Organização das Nações Unidas (Carta das Nações Unidas, 24.10.1945) org.: organizador
OSCE: Organização de Segurança e Cooperação Europeia out.: outubro
ÖZPO: Österreichische Zivilprozeßordnung (Código de Processo Civil ― Áustria, 1985) p.(pp.): página(s)
p.ex.: por exemplo p/: para
par.: parágrafo(s)
PCA: procedimento de controle administrativo (Brasil, CNJ) PFL: Partido da Frente Liberal (Brasil)
PGE: Procuradora Geral do Estado (Brasil) PGR: Procuradoria Geral da República (Brasil)
PGRP: Procuradoria-Geral da República Portuguesa (Portugal)
PIDCP: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (ONU, 1966)
PIDESC: Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU, 1966) PL: projeto de lei
PLS: projeto de lei (origem no Senado Federal)
PMDB: Partido do Movimento Democrático Brasileiro (Brasil) PNUD: Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento
pon.: ponente ou relator (Espanha)
proc.: processo
PSDB: Partido da Social Democracia Brasileira (Brasil) PSJCR: Pacto de San José da Costa Rica (OEA, 1969) publ.: publicado(a)
RC: Tribunal da Relação de Coimbra (Portugal)
Rcl: reclamação (Brasil, artigo 156 do Regimento Interno do STF)
RCP: Regulamento das Custas Processuais (Portugal, Decreto-lei n. 34, de 26.09.2008) RDA: Revista de Direito Administrativo (Brasil, Rio de Janeiro, Editora RENOVAR, ISSN
20
RE: Tribunal da Relação de Évora (Portugal)
Rec.: Recueil des décisions du Conseil constitutionnel (França) Rec.: recurso
ref.: referência, referente
rel. desig.: relator designado (divergência vencedora) rel.: relator
Rep.: representação req.: requerente Res.: Resolução
REsp: recurso especial (Brasil, artigo 105, III, da CRFB) REx: recurso extraordinário (Brasil, artigo 102, III, da CRFB) RF: Revista Forense (Brasil, Vitória/ES, Editora Forense). RFA: República Federal da Alemanha
RG: Tribunal da Relação de Guimarães (Portugal) RHC: recurso em habeas corpus
RI: Regimento Interno
RISTF: Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (Brasil)
RJTJESP: Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP, São Paulo, Brasil)
RL: Tribunal da Relação de Lisboa (Portugal) RMS: recurso em mandado de segurança
RO: recurso ordinário (Brasil, artigo 895 da CLT)
ROHC: recurso ordinário constitucional em habeas corpus (Brasil, artigos 102, II, “a”, e 105, II, “a”, da CRFB)
RP: Tribunal da Relação do Porto (Portugal) RR: recurso de revista
RT: Revista dos Tribunais (Brasil, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, ISSN 0034-9275)
RTJ: Revista Trimestral de Jurisprudência (Brasil, Brasília, Editora Brasília Jurídica, ISSN 0035-0540)
21
s.d.: sem data ou ano de edição s.l.: sem local de edição
s.n.: sem número s.t.: sem tradutor
SBDI-1 (ou SDI-1): Subseção 1 da Seção Especializada em Dissídios Individuais (Brasil, Tribunal Superior do Trabalho)
SBDI-2 (ou SDI-2): Subseção 2 da Seção Especializada em Dissídios Individuais (Brasil, Tribunal Superior do Trabalho)
SDC: Seção de Dissídios Coletivos (Brasil, Justiça do Trabalho)
SESI: Serviço Social da Indústria (Brasil, Decreto-lei n. 9.403, de 25.06.1946) set.: setembro
SIT: Secretaria de Inspeção do Trabalho (Brasil) ss.: seguintes
SS: pedido de suspensão de segurança (Brasil, artigo 297 do RISTF) STA: Supremo Tribunal Administrativo (Portugal)
STC (SSTC): Sentencia(s) del Tribunal Constitucional (Espanha) STF: Supremo Tribunal Federal (Brasil)
StGB: Strafgesetzbuch (Código Penal ― Alemanha, 13.11.1998)
STJ: Superior Tribunal da Justiça (Brasil); Supremo Tribunal de Justiça (Portugal) StPO: Strafprozeßordnung (Código de Processo Penal ─ Alemanha, 12.09.1950) SUS: Sistema Único de Saúde (Brasil, artigo 198 da CRFB)
SV: súmula vinculante (Brasil, artigo 103-A da CRFB) T.: título (em citações legislativas)
T.: turma (em citações jurisprudenciais)
TA: Tribunal de Alçada (Brasil), seguindo-se as siglas dos Estados (v. “TJ”) TAC: Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo (Brasil)
TACrimSP: Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo (Brasil) TAE: taxa de álcool no ar expirado
TAS: taxa de álcool no sangue
TC: Tribunal Constitucional (Portugal, Espanha) TEDH: Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
22
TELERJ: Telecomunicações do Estado do Rio de Janeiro TFR: Tribunal Federal de Recursos (Brasil)
TJ: Tribunal de Justiça do Distrito Federal (DF) ou dos Estados brasileiros: Acre (AC), Alagoas (AL), Amapá (AP), Amazonas (AM), Bahia (BA), Ceará (CE), Espírito Santo (ES), Goiás (GO), Guanabara (GB), Maranhão (MA), Mato Grosso (MT), Mato Grosso do Sul (MS), Minas Gerais (MG), Pará (PA), Paraíba (PB), Paraná (PR), Pernambuco (PE), Piauí (PI), Rio de Janeiro (RJ), Rio Grande do Norte (RN), Rio Grande do Sul (RS), Rondônia (RO), Roraima (RR), Santa Catarina (SC), São Paulo (SP), Sergipe (SE), Tocantins (TO)
TJUE: Tribunal de Justiça da União Europeia TP: Tribunal Pleno
TPI: Tribunal Penal Internacional trad.: tradução
TRCT: termo de rescisão de contrato de trabalho TRF: Tribunal Regional Federal (Brasil)
TRT: Tribunal Regional do Trabalho (Brasil) TSE: Tribunal Superior Eleitoral (Brasil) TST: Tribunal Superior do Trabalho (Brasil)
UC: unidade de conta (Portugal, Decreto-lei n. 34, de 26.09.2008) UCLM: Universidad de Castilla-La Mancha (Espanha)
UE: União Europeia
UFRGS: Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Brasil) un.: unanimidade
UNCHR: United Nations Commission on Human Rights (ONU, 1946)
UNESCO: United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization (ONU, 1945) UNHRC: United Nations Human Rights Council (ONU, 2006)
UNL: Universidade Nova de Lisboa (Portugal)
UNODC: United Nations Office on Drugs and Crime (ONU, 1997) USP: Universidade de São Paulo (Brasil)
v.: ver
23
v.m.: votação por maioria v.u.: votação unânime
VfGH: Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional — Áustria) vs. (v.): versus
VT: Vara do Trabalho (Brasil, EC n. 24, de 09.12.1999)
YJCEA: Youth Justice and Criminal Evidence Act (Inglaterra, 27.07.1999)
ZPO: Zivilprozeßordnung (Código de Processo Civil ― Alemanha, 30.01.1877, na versão em vigor)
ZZP: Zeitschrift für Zivilprozeß (Revista de Processo Civil Alemanha, Carl Heymanns Verlag, ISSN 0342-3468)
25
INTRODUÇÃO
§ 1º. INTROITO
1.1.Breve escorço. Das “intervenções intuitivas” no devido processo formal
I. O processo surgiu, nas brumas do tempo, como um imperativo de segurança. Desde os primórdios do Direito Romano, a figura do rito colimou, essencialmente, garantir previsibilidade e imprimir racionalidade às intervenções do poder público na vida, na liberdade ou no patrimônio dos particulares.
Se, com efeito, o Direito Romano admitira primitivamente a ampla defesa privada dos direitos subjetivos1, o sentido civilizatório restringiu-a, paulatinamente, para cingi-la, no direito clássico2, aos casos de legítima defesa e de autodefesa privada ativa (como, hoje, no desforço pessoal do artigo 1210, §1º, do Código Civil brasileiro, ou na “acção direta” do artigo 336º do Código Civil português). Ulteriormente, nos períodos pós-clássico3 e justinianeu4, até mesmo a autodefesa privada ativa sofreria restrições. Vê-se, pois, como a tutela de direitos passou, gradativamente, ao monopólio do Estado ― agregando, nesse processo sociopolítico, a forma e o rito como elementos de padronização cultural e calibração do público arbítrio.
1 Inclusive com o estabelecimento do talião, como forma de vingança privada, ao tempo da Lei das XII
Tábuas (VIII, 2). Sobre esse período, cf., e.g., José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, 7ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, v. I, pp.224-225; e, abaixo, o tópico 7.3.1.
2 Os romanistas geralmente situam o período clássico no intervalo que vai do advento da Lei Aebutia (data
incerta, entre 149 e 126 a.C.) ao término do reinado de DIOCLECIANO (305 d.C.). Cf., por todos, Moreira Alves, Direito Romano, v. I, p.82.
3 Direito vigente entre o final do reinado de DIOCLECIANO e a morte de JUSTINIANO (565 d.C.), dito
também romano-helênico. Idem, ibidem.
4 Direito vigente na época em que reinou JUSTINIANO (527 a 565 d.C.), dentro do próprio período
26
II. A segurança, porém, é um valor que admite medidas. Em Roma, o apreço pelas formas e ritos custou-lhes, em certa altura e circunstância, o próprio conteúdo de justiça das decisões de autoridade5. Daí se dizer, bem a propósito, que Roma não conheceu a “actio” moderna (direito subjetivo público, de caráter genérico e abstrato6), mas tão só um sistema de “actiones” com alto grau de tipicidade (a cada direito, uma ação típica; sem ações, sem direitos) 7. E, mesmo no marco de uma demanda típica, o nível de formalidades era frequentemente inibidor. Assim, p. ex., celebrizou-se, na Roma pré-clássica8, a nota do formalismo rígido, pelo qual se negava razão àquele reclamante que, acionando por perdas e danos quem lhe cortasse as videiras do terreno, usasse do termo “uites” (videiras) e não ― como queria a lei ― do termo “arbores” (árvores)9.
5 Curiosamente, essa ilação perde muito conteúdo no marco do chamado “direito de coerção” (“coercitio”)
exercido pelos magistrados romanos, “era permitido instruir sumario cuando los elementos constitutivos del
hecho no estaban perfectamente determinados por el magistrado; pero había de instruirse siempre sin
formalidades, y como la mayor parte de las veces se trataba de desobediencias o de ofensas inferidas al
magistrado, claro está que el sumario no era preciso, porque bastaba con el conocimiento inmediato del
hecho que el magistrado tenía” (Theodor Mommsen, Derecho penal romano, trad. P. Dorado, Santa Fe de
Bogotá, Temis, 1999, p.28 ― g.n.). Onde, na perspectiva processualística contemporânea, mais poderiam ser necessários os rigores de uma devida forma (ante a estreita ligação entre o exercício da “coercitio” ― que não se confundia com a “iurisdictio” ― e direitos básicos como a liberdade ou a própria vida), era aí, na Roma pré-clássica, que justamente as formalidades lhe faltavam. Nalgumas circunstâncias, essa “flexibilidade” alcançava até mesmo o processo penal (“iurisdictio”), que, àquela altura, afetava mais amiúde o próprio direito à vida. É o que noticia MOMMSEN, reportando-se a um fato historicamente documentado (no qual a persecução penal foi presidida por um tribuno da plebe, não por um pretor ou magistrado): “conocemos un caso perfectamente comprobado históricamente de persecución procesal por
parte de los tribunos, autorizada de un modo formal expreso, donde no se hizo uso ni de juicio ni de la
provocación, y en que el tribuno trató a un ciudadano romano lo mismo que se trataba a los delincuentes
peregrinos: en el año 633-131 [a.C.] el tribuno del pueblo C. Atinio Labeón se apoderó del censor Q. Metelo, a causa de una ofensa que este le había causado, y, sin más formalidades procesales, lo envió a que lo
precipitasen de la roca Tarpeya, derecho que fue reconocido, pero al propio tiempo convertido en ineficaz
por la intercesión tribunicia” (op.cit., p.31 ― g.n.). Ainda sobre a “coercitio”, como também sobre a “iurisdictio” (sendo ambas manifestações do “imperium”), cf., infra, o tópico 7.4 e a nota n. 330. Ademais,
para uma melhor compreensão sobre a linha divisória entre as noções de “coercitio” e de “iurisdictio” em Roma (pelo método casuístico), ver Mommsen, op.cit., pp.28-35 (itens 1º a 11).
6 V., por todos, Heinrich Degenkolb, Einlassungszwang und Urteilsnorm: Beiträge zur materiellen Theorie
der Klagen, insbesondere der Anerkennungsklagen, Leipzig, Breitkopf und Härtel, 1877, passim.
7 Cf. Moreira Alves, Direito Romano, v. I, p.218.
8 Assim entendido o período que vai das origens de Roma ao advento da Lei Aebutia (entre 149 e 126 a.C.),
dito também período (ou direito) antigo ou arcaico. Idem, p.82; infra, tópico 7.3.1, item 1.
9 Institutas (Gaio) IV, 11. É que a Lei das XII Tábuas (infra, tópico 7.3.1), na “actio de arboribus succisis”
(ação relativa a árvores cortadas), referia, em sua fórmula, o termo “arbor”; e, todavia, no caso concreto, as árvores derrubadas eram mesmo videiras… Cf., a propósito, Biondo Biondi, Istituzioni di Diritto Romano, 2ª ed., Milano, Giuffrè, 1952, pp.172-173. Sobre as garantias processuais no sistema jurídico romano, cf., infra, o tópico 7.3.
27
Esse vezo espraiou-se, mais ou menos intensamente, pelas culturas jurídicas posteriores. No processo medieval romano-canônico, grassou um sistema de provas tarifárias, com graus fixos de hierarquia (“probationes plenae”, “probationes semiplenae”, “indicia”), que condicionara extensa gama de direitos, negando-lhes “tout court” o reconhecimento, se o sedizente titular não os pudesse provar segundo a forma prescrita na lei ou no costume10. Até o século XIII, certas tradições ocidentais ― combinando apreço à forma e teocentrismo vulgar ― confiavam a solução de inúmeros litígios ao famigerado sistema das ordálias ou provas de Deus11. No direito moderno, a despeito das luzes liberais, ainda se admitiram muito frequentemente provas por “verdade sabida” e semelhantes12. E mesmo hoje, em tempos de instrumentalidade processual, identificam-se resquícios dos esquemas rituais de outrora, como se pode depreender, e.g., do artigo 603 das Federal Rules of Evidence estadunidenses13, do artigo 502 do Código de Processo Civil francês14,
10 Cf., por todos, John Gilissen, Introdução histórica ao Direito, trad. A. M Hespanha, L. M. Macaísta
Malheiros, Lisboa, Calouste Gulbenkian, 1988, pp.716-717.
11
A expressão portuguesa “ordália”, tal qual a castelhana “ordalia” ou a italiana “ordalia” (e talvez a inglesa “ordail”), derivam do vocábulo alemão “Urteil” (= decisão, sentença). Na tradição da lei sálica, havia a prova
da água a ferver, pela qual o acusado tirava, do fundo de uma caldeira de água fervente, um objeto qualquer;
reputava-se-lhe favorável a prova se, ao fim de três dias, não houvesse em suas mãos sinal de queimadura (“ad aeneum ambular”). Noutras tradições, havia a prova do cadáver, pela qual o réu, acusado de homicídio, era confrontado com o corpo da vítima e se considerava culpado se o sangue do morto voltasse a lhe correr nas veias; ou, ainda, a prova da água fria, pela qual os litigantes deveriam cruzar a nado um rio certo número de vezes, perdendo a causa ― por lhe faltar “razão” ― aquele que por primeiro se cansasse; ou a prova da
cruz, em que os litigantes postavam-se frente a frente com os braços estendidos, em forma de cruz, perdendo a
causa o que primeiro os deixasse cair pela fadiga. Cf., por todos, Francisco Augusto das Neves e Castro,
Theoria das provas e sua aplicação aos atos civis, 2ª ed., Rio de Janeiro, Jacintho, 1917, pp.25 e ss. A Santa
Sé também se valeu largamente das ordálias, sobretudo nas atividades do Santo Ofício (tribunais canônicos de inquisição). Cf., nesse caso, Heinrich Kramer, James Sprenger, Malleus Maleficarum: O martelo das
feiticeiras, trad. Paulo Fróes, 19ª ed., Rio de Janeiro, Rosa dos Tempos, 2007, passim (especialmente pp.431 e
ss.); e, supra, o tópico 8.3, n. VI.
12 Assim, e.g., nas Ordenações Filipinas (Livro V, Título XXVIII): “Ordenamos, que o homem casado, que
tiver barregãa teúda e manteúda, seja degradado pela primeira vez per tres annos para Africa [...]. E a mulher, que stiver por manceba teúda e manteúda de algum homem casado, pola primeira vez seja açoutada pela Villa com baraço e pregão, e degradada por hum anno para Castro-Marim [...]. E queremos, por se este peccado mais evitar, que para prova do casamento do que se diz barregueiro casado, assi quando elle for acusado, como a barregãa, baste provar-se, que elle stá em voz e fama de casado, postoque não se prove, que forão à porta da Igreja, nem que os vissem receber, nem mais outro acto. E bem assi bastará para prova da barreguice, provar-se como stão em voz e fama de barregueiros, e que são costumados, e vistos entrar hum em casa do outro: porque a tal fama junta com o que se assi prova, que os vem, e costumão entrar hum em caza do outro, havemos por sufficiente prova neste caso para a dita condenação, postoque se não prove bem fazer”. Para a prova do adultério, portanto, bastava a “má fama” associada ao fato de o suposto adúltero ter
sido visto — apenas visto — em casa da presuntiva “manceba”.
13 In verbis: “Oath or Affirmation to Testify Truthfully. Before testifying, a witness must give an oath or
affirmation to testify truthfully. It must be in a form designed to impress that duty on the witness’s conscience”. Sobre os caminhos da “law of evidence” no âmbito criminal, veja-se, por todos, Antony Duff,
28
do artigo 238 do Código de Processo Civil italiano15, do artigo 452 do Código de Processo Civil alemão16, dos artigos 393º, 2, do Código Civil português17, do artigo 195, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho brasileira18 e do artigo 401 do Código de Processo Civil
Lindsay Farmer, Sandra Marshall, Victor Tadros, The trial on trial: truth and due process, Oxford/Portland, Hart, 2004, v. 1, pp.124 e ss.
14 O artigo 502 vincula a execução de uma sentença ou acórdão à condição de que estejam revestidos da
“fórmula executória” legal, ressalvadas as exceções da própria lei. Essa fórmula executória supõe, na epígrafe, as expressões “République française. Au nom du peuple français”; e, ao final (no dispositivo), o seguinte texto: “En conséquence, la République française mande et ordonne à tous huissiers de justice pour
ce requis de mettre ledit arrêt [ou ledit jugement] à execution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux de première instance d’y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu’ils en setont légalement requis. […] En foi de quoi la préset arrêt
[ou jugement] a été signé par […]”. Acerca de tal fórmula ― e de seu papel no direito processual francês contemporâneo ―, cf., por todos, Marcel Frejaville, “Le déclin de la formule exécutoire et les réactions des
tribunaux”, in Mélanges Georges Ripert, Paris, LGDJ, 1950, t. 1, pp.214-225.
15 In verbis: “Il giuramento decisorio è prestato personalmente dalla parte ed è ricevuto dal giudice
istruttore. Questi ammonisce il giurante sull'importanza religiosa e morale dell'atto e sulle conseguenze penali delle dichiarazioni false, e quindi lo invita a giurare. Il giurante, in piedi, pronuncia a chiara voce le parole: "consapevole della responsabilità che col giuramento assumo davanti a Dio e agli uomini, giuro...", e continua ripetendo le parole della formula su cui giura”. Importa dizer que as referências religiosas do
“juramento decisório” italiano (com local, forma e conteúdo predefinidos), aptas a causar estranheza nalgumas culturas mais fiéis ao laicicismo, tiveram a sua legitimidade constitucional reconhecida pela Corte
Costituzionale (sentença n. 334, 08.10.1996).
16 In verbis: “Beeidigung der Partei. 1. Reicht das Ergebnis der unbeeidigten Aussage einer Partei nicht aus,
um das Gericht von der Wahrheit oder Unwahrheit der zu erweisenden Tatsache zu überzeugen, so kann es anordnen, dass die Partei ihre Aussage zu beeidigen habe. Waren beide Parteien vernommen, so kann die Beeidigung der Aussage über dieselben Tatsachen nur von einer Partei gefordert werden. 2. Die Eidesnorm geht dahin, dass die Partei nach bestem Wissen die reine Wahrheit gesagt und nichts verschwiegen habe. 3. Der Gegner kann auf die Beeidigung verzichten. 4. Die Beeidigung einer Partei, die wegen wissentlicher Verletzung der Eidespflicht rechtskräftig verurteilt ist, ist unzulässig” (“1. Se o resultado da declaração não juramentada de uma parte não é suficiente para convencer o tribunal da verdade ou falsidade do fato a demonstrar, este pode decretar que a parte preste juramento de sua declaração. Se foram interrogadas ambas as partes, pode-se pedir o juramento da declaração sobre os mesmos fatos a uma só parte. 2. A fórmula de juramento passa por que a parte, segundo seu leal saber, disse a pura verdade e não omitiu coisa alguma. 3. A parte contrária pode renunciar ao juramento. 4. É improcedente o juramento de uma parte que está condenada definitivamente por violação deliberada da obrigação de juramento”). A possibilidade de se
juramentar a parte denota, claramente, o “peso” da fórmula ritual (a ponto de interferir, em tese, na própria convicção dos magistrados). Fórmula semelhante se aplica às testemunhas (§ 392), que podem ser juramentadas “a posteriori”, se o tribunal considerar conveniente a juramentação, seja em razão da importância das declarações, seja para suscitá-las conforme a verdade (§§ 391 e 392). Já no caso brasileiro, não há “fórmula” estrita de juramento e o compromisso que se toma das testemunhas insuspeitas e desimpedidas é, sempre, prévio à própria oitiva (artigo 415 do CPC); não há, outrossim, possibilidade de se “juramentar” a parte, da qual se tolera, em alguma medida, a pulsão de alterar a verdade (a despeito do que dispõe o artigo 17, II, do CPC, nem sempre aplicado à hipótese).
17 Diz o artigo 393º, 2, que “[...] não é admitida prova por testemunhas, quando o facto estiver plenamente
provado por documento ou por outro meio com força probatória plena”.
18
“Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por sindicato em favor de
grupo de associados, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho”. Noutras palavras, a prova da insalubridade e da
periculosidade, a teor da norma consolidada, há de ser necessariamente pericial (técnica). Nada obstante, a prática judiciária já consolidou hipóteses em qual tal regra não é observada; assim, e.g., quando a empresa-ré confessa a condição insalubre ou perigosa, ou quando houve desativação anterior da planta industrial, ou
29
brasileiro19, apenas para citar os sistemas jurídicos que mais de perto convirão ao desenvolvimento do presente estudo.
III. À segurança, porém, opôs-se progressivamente a ideia de justiça material. Não há espaço, neste prelúdio, para se discutir qual justiça material (discussão cuja envergadura pedir-nos-ia, a bem dizer, outra tese); tal omissão, porém, não compromete a nossa assertiva. Tome-se por justiça social (em todos os seus espectros, que vão desde a mera realização dos chamados direitos humanos de segunda geração/dimensão20 até as hipóteses de uso alternativo do direito ou do próprio “direito alternativo” 21), por justiça orgânica ou equitativa (seguindo a acepção de RAWLS22) ou mesmo por justiça puramente legal-jurisdicional (i.e., como “atuação da vontade concreta da lei”, na repisada expressão chiovendiana23), será forçoso concluir, em todo caso, que a segurança das formas e ritos sempre a comprometerá em algum grau, na exata medida em que a desconformidade puder impedir aquele resultado justo.
ainda quando houve perícia técnica similar em outro processo ― sendo comum, nos últimos dois casos, que o juízo lance mão da chamada “prova emprestada” (i.e., juntada de laudo pericial produzido noutros autos) em substituição à perícia técnica.
19
“A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior
salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados”.
20 Embora a classificação mereça críticas de parte da doutrina, designaremos como direitos humanos de
segunda geração (ou dimensão), doravante, os direitos econômicos e sociais que começam a se cristalizar sobretudo no século XIX: “el proletariado va adquiriendo protagonismo histórico a medida que avanza el
proceso de industrialización, y al adquirir consciencia de clase reivindica unos derechos econômicos y sociales frente a los clásicos derechos individuales, fruto del triunfo de la revolución liberal burguesa. El Manifiesto Comunista de 1848 puede considerarse un hito fundamental en este proceso, y representa un aldabonazo anunciador del comienzo de una nueva etapa” (Antonio Enrique Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, 9ª ed., Madrid, Tecnos, 2005, p.122).
21 Entende-se por “direito alternativo” o modelo de interpretação/aplicação do Direito que ignora, enreda ou
contorna a legalidade para realizar um sentido marcadamente ideológico de justiça social ou coletiva. Na sugestiva dicção de SOUTO, “[o] direito alternativo é norma desviante em face à legalidade estatal, do
mesmo modo que esta última lhe é desviante [ao direito]. Não coincide o direito alternativo com a legalidade do Estado, pois, de outro modo, não lhe seria alternativa" (Cláudio Souto, Tempo de direito alternativo: uma fundamentação substantiva, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p.96).
22 Para RAWLS, é a equidade (“fairness”) que traduz a essência do justo: toda pessoa tem um mesmo direito
a um sistema plenamente adequado de liberdades e de direitos básicos iguais para todos, de modo que cada indivíduo deve restringir a sua busca por felicidade para torná-la compatível com as buscas dos demais. O “racional” individualista deve ceder ao “razoável” cooperativo, na medida em que “[o] Racional representa a
busca, por parte de cada um, da satisfação dos seus interesses e remete ao Bem. O Razoável representa as lmitações dos termos eqüitativos da cooperação social e remete ao Justo”. Cf., por todos, John Rawls, Justiça e Democracia, trad. Irene A. Paternot, São Paulo, Martins Fontes, 2002, pp.VII-XI, XXIII-XXXIII,
201-241 e 379 (excerto).
30
Pense-se, e.g., na situação do réu que, tendo prova da quitação de dívida, é condenado à revelia em ação de cobrança e, intimado da sentença, não interpõe recurso e deixa transcorrer, por razões alheias à sua vontade, o prazo decadencial para a ação rescisória24. Veja-se, ainda, o caso do trabalhador que, exercendo pessoalmente o “ius postulandi” 25, pede para os meses de estabilidade salários em montante inferior àquele garantido à sua categoria profissional por convenção coletiva, instando o juiz a deferi-los naquelas bases, por vedada a ultrapetição26. Em ambos os casos, o imperativo de segurança jurídica, balizado por normas estritamente processuais, sacrificou direitos materiais dotados de certeza objetiva e referendados, direta ou indiretamente, por lei. Dir-se-á que, em ambos os casos, fez-se justiça formal, mas não justiça material, em pura acepção chiovendiana; do segundo caso, dir-se-á ainda que tampouco se fez plenamente a justiça social.
IV. Nesse encalço, poder-se-ia trasladar à hipótese o célebre paradoxo de ALEXIS DE TOCQUEVILLE, que, a propósito d’ “A Democracia na América” (1835-1840), soube contrapor filosoficamente os valores da igualdade e da democracia (i.e., da liberdade). Nas derradeiras conclusões da obra, declarou que
“quis manifestar em plena luz os perigos que apresenta a igualdade para a independência humana, porque creio firmemente que tais perigos são os mais formidáveis como também os menos previstos de quantos encerra o futuro” 27.
Para TOCQUEVILLE, com efeito, povos nos quais vicejem condições de igualdade jamais teriam um círculo de independência individual tão amplo como há nos países
24 No caso brasileiro, dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão (artigo 495 do CPC); no caso
português, vide o artigo 772º do CPC (prazo decadencial de cinco anos a contar do trânsito em julgado da decisão, associado a um prazo de interposição de sessenta dias, com termos “a quo” definidos nas alíneas
“a” e “b” do artigo 772º, 2).
25
No Brasil, veja-se, e.g., o caso dos dissídios individuais trabalhistas (artigo 791, caput, da CLT) ou das causas com valor de até 20 salários mínimos instauradas perante os Juizados Especiais Cíveis (artigo 9º,
caput, da Lei 9.099, de 26.09.1995).
26 É o caso brasileiro (artigo 460, caput, do CPC, c.c. artigo 769 da CLT); já não o português, cujo processo
do trabalho transige com a ultrapetição: “O juiz deve condenar em quantidade superior ao pedido ou em
objecto diverso dele quando isso resulte da aplicação à matéria provada, ou aos factos de que possa servir-se, nos termos do artigo 514º do Código de Processo Civil, de preceitos inderrogáveis de leis ou instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho” (artigo 74º do CPT).
27 Cf. Alexis de Tocqueville, A democracia na América, trad. E. Higgins, Rio de Janeiro, Saga, 1967, pp.330
e ss. V. também Alexis de Tocqueville, Oeuvres completes de Tocqueville, Jacob Peter Mayer (dir.), Paris, Gallimard, 1951, t. I (De la démocratie en Amérique), v. 2, passim.
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aristocráticos, porque a sociedade ― o povo (do qual, nas democracias, há de emanar o poder) ― é sempre mais forte que o indivíduo, impondo-lhe restrições e cerceando-lhe fruições em proveito da maioria28. Quanto mais iguais se pretendam os que compõem o povo, tanto mais difícil será, para o indivíduo, fazer prevalecer as diferenças que brotam de sua individualidade. Não poderá ser muito mais rico, mesmo se ostentar maiores virtudes e habilidades; tampouco será muito mais pobre, ainda que menos capaz em relação aos concidadãos.
V. Tornando à questão do processo, é fácil perceber que, guardadas as dimensões, o mesmo jogo de forças tende a se reproduzir. À liberdade de formas, desembaraçando a plena realização dos direitos materiais (por quaisquer meio de prova, a qualquer tempo e a qualquer custo), opõe-se a padronização dos ritos, que coloca em pé de igualdade a generalidade dos cidadãos, sujeitando todos quantos entendam ter direitos sonegados ― ricos e pobres, sábios e leigos, vencedores e vencidos ― à mesma “via ritualis”. Assim como, no plano político, a liberdade é o pressuposto maior da “busca da felicidade”29, a liberdade/instrumentalidade das formas é, no plano processual, a ideia-força que repontua a primazia dos direitos materiais. Mas uma liberdade absoluta de formas, sobre deflagrar visceral insegurança no tráfico jurídico, conduziria não raro a injustiças, haja vista, entre os concidadãos, as disparidades de condições (diferenças sociais, econômicas e culturais30) e de circunstâncias (pessoas mais ou menos zelosas com seus direitos, momentos mais ou menos oportunos para a demanda, etc.). É nesse preciso diapasão que GUINCHARD e FERRAND31 elegeram a liberdade como o valor dominante na teoria da ação (“o direito de agir em juízo é a expressão de uma liberdade fundamental” 32), porquanto é a igualdade
28 Nesse sentido, veja-se, por todos, Jean-Jacques Chevallier, As grandes obras políticas: de Maquiavel a
nossos dias, trad. Lydia Christina, 5ª ed., Rio de Janeiro, Agir, 1990, p.266.
29 Veja-se, nos EUA, a Declaration of Independence (ou The unanimous Declaration of the thirteen united
States of America), de 04.07.1776:“We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness” (g.n.).
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Cf., por todos, Mauro Cappelletti, Bryant Garth, Acesso à Justiça, trad. Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, pp.21-29 (“possibilidades das partes”).
31 Serge Guinchard, Frédérique Ferrand, Procédure civile: Droit interne et droit communautaire, 28e ed.,
Paris, Dalloz, 2006, pp.107-124, 219-220 e 489-490.
32 “La liberté qui dominait dans la théorie de l’action en justice, puisque le droit d’agir en justice est
