Conduzido o réu pelo autor à presença do magistrado judicial competente, tinha início a instância “in iure”, nas quais as partes recitavam as fórmulas solenes e faziam

gestos rituais característicos de cada uma das ações da lei. Por isso, aliás, eram ditas “legis actiones”: porque tinham necessária previsão na lei e não se procediam sem o pronunciamento das palavras solenes legalmente ditadas (“verba certa”).

Àquele tempo, segundo GAIO, eram basicamente cinco as “legis actiones”: a “actio sacramenti” 358, a “iudicius postulatio” 359, a “condictio” 360, a “manus iniectio” 361

357 _{Idem, p.65.} 358

A “actio sacramenti” era uma “actio generalis”, que podia ser utilizada todas as vezes que a lei não estatuísse uma ação especial para o caso. Seu nome devia-se ao fato de que, se o litigante não demonstrasse, na fase “apud iudicem”, o direito afirmado perante o magistrado (instância “iu iure”), pagaria ao Estado uma sanção ― o “sacramentum” ― que variava de 50 a 500 asses, conforme o valor do objeto da lide. Desse rito, dá importante notíca o jurisconsulto GAIO (Institutas, IV, 16), em eloquente demonstração do que era o ritualismo das “legis actiones” (quase como uma encenação teatral): reivinciando um escravo em poder do réu, o autor, na presença do magistrado judicial, trazendo consigo uma varinha (“festuca”, “uindicta”), segurava o escravo e pronunciava a fórmula: “Hunc ego hominem ex iure quiritium meum esse aio secundum

suam causam. Sicut dixi, ecce tibi uindictam imposui” (“Eu digo que este homem é meu, conforme o direito

quitirário, segundo a sua condição. Assim como disse, vê, coloquei sobre ele a varinha”); o réu, se quisesse resistir à pretensão, faria os mesmos gestos e recitaria a mesma fórmula; o magistrado, então, dizia: “Mittite

ambo hominem” (“Largem ambos o homem”), fazendo cessar, simbolicamente, a luta entre as partes

litigantes; na sequência, o autor perguntava ao réu: “Postulo anne dicas qua ex causa uindicaueris” (“Peço que digas a que título vindicaste”); e o réu respondia: “Ius feci sicut uindictam imposui” (“Exerci o direito, colocando a varinha”.); por fim, dizia o autor: “Quando tu iniuria uindicauisti, D aeris sacramento te

provoco” (“Porque vindicaste sem direito, provoco-te a um sacramentum de quinhentos asses”); ao que

respondia o réu: “Et ego te” (“E eu a ti”). Em seguida, ou no prazo de trinta dias (lex Pinaria), nomeava-se o

“iudex” e passava-se à instância “apud iudicem”.

359 _{A “iudicis postulatio” era uma ação especial utilizada, segundo a Lei das XII Tábuas, para a divisão de}

herança (“actio familiae erciscundae”) e para a cobrança de créditos decorrentes da “sponsio” (fiança), como também, a partir da lex Licinia, para a divisão de bens comuns (“actio communi dividundo”), e não

173 e a “pignoris capio” 362 (a única que, aparentemente, não se submetia ao procedimento geral da “ordo iudiciorum privatorum”, pois não se desenvolvia perante o magistrado judicial, i.e., não havia a fase “in iure”). As três primeiras eram declaratórias “lato sensu” (ações de conhecimento), enquanto as duas últimas eram executórias. Para alguns jurisconsultos romanos, a “actio per pignoris capionem” sequer seria uma das “legis actiones”, por lhe faltar a instância “in iure”; aqui, porém, seguimos GAIO, que a incluía entre as “legis actiones” devido à sua previsão legal e às “certa verba” (Institutas, IV, 29). Percebe-se, de todo modo, que não havia a compreensão da ação como direito abstrato (o

estabelecia qualquer sanção para o litigante que não demonstrasse o seu direito “apud iudicem”. Sabe-se, outrossim, que o “iudex”, na “iudicis postulatio”, sempre foi imediatamente nomeado pelo magistrado, sem se atender ao prazo da lex Pinaria.

360 _{A “condictio” era “actio generalis” de procedimento mais simples e célere que o da “actio sacramenti”.}

Foi introduzida pela lex Silia para a cobrança de dívidas certas em dinheiro (“certa pecunia”), mas depois foi estendida para os casos de prestações de coisa certa que não dinheiro (lex Calpunia) e passou a tutelar todos os créditos antes reclamados pela “actio sacramenti in personam” e pela própria “iudicis postulatio”. Primitivamente, “condicere” significava “denuntiare” (denunciar, citar).

361 _{Da “manus iniectio” na época da Lei das XII Tábuas, já cogitamos, supra, no tópico 7.3.1, n. II.}

Posteriormente ao período da lei decênvira, segundo MOREIRA ALVES, duas tendências se observaram: (a) aumento significativo dos casos em que a “actio per manus iniectionem” se aplicava; (b) o abrandamento de seus efeitos. Assim é que a “manus iniectio” passou a ser classificada em “manus iniectio iudicati” ― para os dois casos da Lei das XII Tábuas, de réu confesso “in iure” ou condenado ao pagamento pelo “iudex” ― e em “manus iniectio pro iudicato” (i.e., como se houvesse “sido julgado”, ou com ficção de julgamento) ― para as hipóteses legais posteriores à Lei das XII Tábuas, nas quais se prescindia de julgamento ou “confessio

in iure” (assemelhando-se ao que, hoje, seriam as ações executivas de títulos extrajudiciais). Desafiava a “manus iniectio pro iudicato”, p. ex., o crédito do fiador (“sponsor”) que houvesse pago a dívida e não fosse

reembolsado dentro de seis meses pelo devedor principal (lex Publilia); ou, havendo vários fiadores, o direito de qualquer deles perante o credor, se houvesse sido cobrado por mais do que a parte a que estava obrigado (lex Furia de sponsu ― nome, diga-se, bem apropriado à espécie). Adiante, a partir da lex Marcia, introduziu- se a “manus iniectio pura”, que não admitia a ficção de julgamento (“pro iudicato”), mas também prescindia de julgamento ou “confessio in iure” anterior, desde que o autor declarasse os fundamentos do direito pleiteado (e.g., recuperação de juros usurários). Na “manus iniectio pura”, o réu já não precisava necessariamente se fazer substituir por um “uindex” (supra, nota n. 326), podendo defender-se

pessoalmente. Com a lex Vallia, do início do século II a.C., todas as “manus iniectiones” tornaram-se “purae”, à exceção daquelas da lei decênvira (“confessus” e “iudicatus”) e daquela da lex Publilia (supra).

Enfim, “já nos fins da república, quando o réu não pagava o débito nem se defendia, o autor que contra ele

intentara a manus iniectio não podia mais matá-lo ou vendê-lo como escravo, mas apenas conduzi-lo para sua casa, onde o réu, com seu trabalho, pagaria a dívida” (Moreira Alves, Direito Romano, v. I, pp.252-

253). Para alguns autores, a “manus iniectio” foi a mais antiga das “legis actiones”; e, na origem, teria sido o

único meio de proteção judicial do direito subjetivo, passando depois a mera ação executória (Paul-Louis

Huvelin, Cours Élémentaire de Droit Roman, Paris, Sirey, 1927, v. I, pp.135-137).

362 _{A “pignoris capio” era ação de tipicidade fechada, servindo à execução de créditos muito específicos,}

como o do soldado contra o “tribunus aerarii” pelo seu “stipendium” (soldo), o do soldado da cavalaria contra as pessoas obrigadas a contribuir para a compra e a manutenção do cavalo, o do vendedor de animal destinado a sacrifício religioso contra o comprador pelo seu “pretium” e o do publicado contra o contribuinte pelo “uetigal” (imposto). As duas primeiras hipóteses foram introduzidas pelo costume; as demais, pela lei. A

“pignoris capio” dispensava a presença do adversário e, pronunciadas as palavras solenes (que não se

conhecem mais), permitia ao autor tomar em penhor bens do devedor, dos quais não podia utilizar-se, pois a finalidade era tão-só instar o réu ao pagamento.

174 que, de resto, é uma conquista contemporânea, tributada a PLÓSZ e DEGENKOLB, entre 1877 e 1880363); as ações atendiam a um princípio de estrita legalidade ― ou, dir-se-á melhor, de tipicidade (às vezes mais aberta, como no caso da “actio sacramenti” e da “condictio” ― e eram corolário lógico-jurídico do próprio direito material pretendido. Ter direito significava ter “actio”, e vice-versa364.

Perante o magistrado, uma vez recitada a fórmula solene e realizados os gestos rituais próprios de cada ação-tipo, o réu deveria defender-se, também solenemente (vide, supra, a nota n. 357). Se, porém, confessasse as afirmações do autor (“confessio in iure”) ou não se defendesse adequadamente, o procedimento civil encerrava-se imediatamente, sem a fase “apud iudicem”, mas com consequências diversas conforme se tratasse de uma “actio in personam” ou de uma “actio in rem”. Nessa, a coisa era imediatamente adjudicada ao autor pelo magistrado; naquela, caso o réu se negasse a cumprir a obrigação

363

Cf., por ambos, Heinrich Degenkolb, Einlassungszwang..., passim; ainda, do mesmo autor, Das

Anerkenntnissurteil, Leipzig, Alexander Edelmann (Universitätsbuchdrucker), 1902, passim.

364 _{MOREIRA ALVES distingue, entre as cinco “legis actiones” de GAIO, aquelas que seriam concretas ―}

como a “iudicis postulatio” ― das que seriam abstratas ― como a “actio sacramenti” e a “condictio” ―, baseando-se em que, naquelas, o autor devia indicar o fundamento (“causa”) do direito pleiteado, à diferença dessas últimas. Ao fazê-lo, evidentemente, o romanista brasileiro não emprega o binômio adjetivo “concreto”

vs. “abstrato” da maneira como fez a processualística contemporânea, sobretudo na emblemática disputa

entre abstratistas e concretistas, de que saiu vitoriosa a ideia do direito de ação como um direito abstrato de

agir, o que significa “ser desligado do direito subjetivo material, prescindindo-se da existência deste quando se trata de conceituar a ação ― ou seja, abstraindo-se dele. A ação, nessa teoria, existiria ainda quando o direito inexistisse e independentemente de qualquer condicionamento (condições da ação)” (Dinamarco, Instituições…, v. II, p.319). Mais tarde, a teoria abstrata foi retificada por LIEBMAN (1948), para enfatizar o

papel das condições da ação (Enrico Tullio Liebman, Manual de Direito Processual Civil, trad. Cândido Rangel Dinamarco, 2ª ed., Rio da Janeiro, Forense, 1985, v. I, pp.148-162). Ora, conceitos como esse não se reconhecem, sequer por aproximação, na processualística romana; assim, ainda que se possa dizer da “actio

sacramenti” ser uma ação “abstrata” ― porque os fundamentos do direito pleiteado não precisavam ser desde

logo indicados ―, ela não pode ser abstrata na acepção de DEGENKOLB, PLÓSZ e LIEBMAN, porque, em tal acepção, sequer faz sentido distinguir entre ações concretas e abstratas: o direito de ação ou será abstrato em todo caso, ou jamais o será. Nesse sentido, o próprio LIEBMAN: “Aos juristas romanos era desconhecido

o conceito de direito subjetivo, tal como foi elaborado em tempos muito mais recentes, pois eles conheciam apenas a actio, que era o meio jurídico para cada um pedir a satisfação de suas pretensões. Para dizer que a Tício tocava um direito, diziam que lhe tocava a actio. Toda a evolução do direito clássico fez-se através da ampliação e enriquecimento das figuras das ações. […] O sistema jurídico dos romanos era concedibo e se desenvolveu em função do processo e dos meios que este oferecia para a tutela dos interesses dos vários sujeitos. […] Hoje vemos as coisas de maneira diferente, porque na sociedade moderna a situação se mostra invertida: as relações entre pessoas apresentam-se na forma de direitos e obrigações de uns perante outros e o processo é apenas o conjunto de meios destinados à proteção dos direitos” (Manual…, p.148). Daí porque,

prevenindo confusões, preferimos denominar tanto a “actio sacrementi” quanto a “condictio” como ações de

tipicidade aberta, na medida em que variegadas pretensões jurídicas poderiam ser formalizadas por meio

175 (apesar da confissão ou da defesa imprópria), restava ao autor obrigá-lo a fazer ou pagar, lançando mão da “actio per manus iniectionem” (supra).

Do contrário, defendendo-se adequadamente o réu, os litigantes deviam solicitar ao magistrado a nomeação do juiz popular (“iudex”), o que geralmente era feito após trinta dias (lex Pinaria), quando as partes voltavam à presença do magistrado judicial, tomavam os assistentes da audiência como testemunhas da instauração do contraditório, bem como do estado e dos limites da lide365, e, assim, celebravam o ato solene denominado “litis contestatio”366, que definia as bases do litígio, com presumível função de garantia (quiçá prevenindo excessos teratológicos de julgamento ― o que, porém, configurou-se bem somente no período formulário, em virtude da própria “formula” reduzida a termo escrito).

A propósito, o réu tinha de se comprometer a voltar à audiência pública no prazo fixado pelo magistrado para a nomeação do “iudex”. Para assegurar esse comparecimento, podia fornecer fiadores (“vades”). Houve também o “vadimonium”, meio muito utilizado nos primeiros tempos, com o mesmo escopo. O “vadimonium” era um valor em dinheiro que o réu desembolsava e acautelava na devida forma, prevenindo inclusive outras ações diretas do autor (a exemplo daquela possível na “in ius uocatio”); se acaso não retornasse no dia aprazado, tal valor era perdido em favor da contraparte367. Assemelhava-se, pois, às atuais fianças do processo penal, e também foi empregado no processo penal romano368.

IV. Com a nomeação do “iudex” e a celebração da “litiscontestatio”, os litigantes