UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAÇÃO
WAGNER BARBOSA DE ALMEIDA JUNIOR
É SÓ UMA PIADA?
O HUMOR E SUA COLISÃO COM OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
WAGNER BARBOSA DE ALMEIDA JUNIOR
É SÓ UMA PIADA?
O HUMOR E SUA COLISÃO COM OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Constitucional e Direito Civil
Orientador: Professor Me. William Paiva Marques Júnior
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca da Faculdade de Direito
A447s Almeida Junior, Wagner Barbosa de.
É só uma piada? O humor e sua colisão com os direitos da personalidade / Wagner Barbosa de Almeida Junior. – 2015.
42 f.: 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2015.
Orientação: Prof. Me. William Paiva Marques Júnior.
1. Liberdade de expressão. 2. Dano moral. I. Título.
É SÓ UMA PIADA?
O HUMOR E SUA COLISÃO COM OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Constitucional e Direito Civil.
Aprovada em ___/___/___.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________________ Professor Me. William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________ Mestrando Igor Moura Rodrigues
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________ Mestrando Fernando Demétrio de Sousa Pontes
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço a meus pais, Wagner e Ana, por priorizarem a educação e por acreditarem que toda conquista só possui sentido mediante honestidade e muito esforço e suor empreendidos. Por tentarem fazer de nós, filhos, versões “melhoradas” de si mesmos. Por todo o amor que nos une e é eternizado em nossos corações. Amo vocês!
A meus irmãos, Jeferson e Samuel (meu eterno bebê), pela oportunidade de ter crescido ao lado de vocês e por identificarmos, uns nos outros, um pouco daquilo que nos completa. A esses dois, some-se um irmão que ganhei ainda nos tempos de educação infantil, um melhor amigo há quase vinte anos: Enéas Neto. Que os nossos caminhos nunca nos distanciem.
A Liduina, pessoa essencial para o desenvolvimento de qualquer atividade durante minha vida. A ela, que abdicou de tudo em para cuidar, diariamente, com tanto zelo, da nossa família.
A Natércia Barbosa Coelho, namorada, amiga, companheira, com a qual esta conquista é significativamente mais gratificante. Pela união que nos torna mais fortes para enfrentarmos os desafios pessoais e profissionais de nossas vidas. E por todos os dias estar presente, fazendo-me uma pessoa melhor e mais feliz. Que seja sempre assim.
Aos amigos que fiz nos tempos de Colégio Militar de Fortaleza, especialmente Airton Neto, Álvaro Veras, Diego Rodrigues e Rafael Esmeraldo, hoje bacharéis em Direito. Ao Diego, ainda mais especial, por todos as caronas, conselhos e por ser esse exemplo de amigo-irmão presente nas recentes conquistas minha vida, sobretudo desde o vestibular. A todos eles, que nossas diferenças nunca nos afastem e saibamos valorizar essa amizade pura e sincera.
Aos amigos Bruno Cavalcante, Larissa Pero, Leorne Mendes, Samir Barros e Victor Campos, por termos feito da faculdade um período mais fácil de enfrentar em nossas vidas. Que respeitemos nossas diferenças e possamos perpetuar essa grande amizade.
amizade verdadeira dentro e fora do escritório. Que possamos sempre manter vivo o laço que nos une.
Aos servidores da 13ª Vara Federal do Ceará, nas pessoas de Augusto Sobral, Dayse de Abreu, Eduardo Losi, Elice Maia, Inácio Neto, Jorge Diógenes, Lara Martins, por demonstrarem sempre interesse em meu aprendizado, pelas tardes de muito companheirismo e trabalho e por me fazerem acreditar na moralidade e eficiência do serviço público. Em separado, ao Sávio Lima, um amigo alvinegro, leal companheiro durantes dois gratificantes anos de estágio, cuja amizade espero conservar eternamente.
Aos companheiros de labuta do escritório Lage Alencar Advogados, em especial ao Dr. Daniel Lage e à sempre prestativa Ana Paula, com os quais a prática jurídica tem se desenvolvido de maneira profissional e efetiva.
A todo quadro de servidores da Faculdade de Direito da UFC, entre os quais destaco o exemplar professor William Paiva Marques Júnior, por engrandecer o quadro de docentes desta Escola, e que, para minha honra, aceitou o convite para ser o orientador desta monografia.
Aos Mestrandos Igor Moura e Fernando Demétrio, por aceitarem o convite para participarem da Banca Examinadora desta monografia e por serem exemplos de compromisso e dedicação aos demais discentes.
RESUMO
As liberdades de expressão e manifestação de pensamento, reconhecidas pela Constituição Federal de 1988 como direitos fundamentais dos cidadãos, são elementos essenciais para o reconhecimento de um Estado Democrático de Direito. Apesar de sua força, estas garantias não podem se sobrepor hierarquicamente a outros direitos fundamentais, evitando-se, sobretudo, o abuso em seu exercício, violando, por exemplo, a integridade da honra e da imagem. O humor, dentre o qual destará-se o de caráter profissional, apresenta-se como forma peculiar de exercício dessas liberdades e seu uso constantemente colide com os direitos supramencionados, o que tem gerado cada vez mais demandas judiciais, sobretudo para reparação de danos extrapatrimoniais. Dessa forma, esse trabalho visa, inicialmente, a apresentar uma análise doutrinária dos elementos a que se fez referência, para, posteriormente, tentar estabelecer parâmetros que ajudem a entender, caso haja, os limites morais do humor e, finalmente, demonstrar, por meio de demandas judiciárias, como o judiciário tem se posicionado a respeito desse conflito.
ABSTRACT
Freedoms of expression and manifestation of thought, recognized by the 1988 Federal Constitution as fundamental rights, are essential to the recognition of a democratic state. Despite its strength, these guarantees can not overlap hierarchically to other fundamental rights, avoiding above all the abuse in their exercise, in violation of, for example, the integrity of the honor and image. The mood among which destará up the professional character, is presented as a peculiar form of exercise of these freedoms and its use constantly collides with the above rights, which have increasingly generated lawsuits, especially to repair balance sheet damage . Thus, this work aims initially to present a doctrinal analysis of the elements that made reference to later try to establish parameters that help understand, if any, moral boundaries of humor and ultimately demonstrate, through of judicial demands, such as the judiciary has positioned itself of this conflict.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
2 O HUMOR COMO EXERCÍCIO DE LIBERDADES CONSTITUCIONAIS ... 12
2.1 A evolução do humor no Brasil ... 13
2.2 Liberdades de manifestação e expressão como garantias do humor ... 15
2.3 As peculiaridades do humor ... 20
3 COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS QUE SE RELACIONAM AO HUMOR ... 23
3.1 A violação aos direitos da personalidade ... 23
3.2 Colisão entre direitos fundamentais ... 28
3.3 Circunstâncias do caso concreto ... 29
4 ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS ... 32
4.1 Considerações gerais sobre o dano moral ... 32
4.2 Ação Civil Pública da APAE-SP em face do Humorista Rafinha Bastos ... 36
4.3 O caso da pastora que “visitou o inferno” ... 38
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 40
1 INTRODUÇÃO
O humor (destaque-se, desde já, que, sempre que for usado neste trabalho o termo “humor”, estar-se-á fazendo referência à ação de tentar provocar o riso, e não ao estado de espírito do ser) é característica marcante da cultura brasileira e o seu uso público, em apresentações (teatros, restaurantes, circo etc.) ou em veículos de comunicação (rádio, televisão, internet), é manifestação legítima da arte de fazer sorrir, garantida em diversos tipos de liberdades asseguradas pelo ordenamento jurídico brasileiro.
As liberdades apresentam-se como pilares de todo Estado Democrático de Direito e da Constituição Federal de 1988, que busca resguardar seu exercício sem que haja contra ele limitações, com exceções pontuais a que faremos referência.
Entre tantas formas de suas manifestações, destacam-se, para este estudo, a liberdade de expressão e a de manifestação de pensamento, que visam a permitir que o homem apresente, como lhe convir, seus talentos, conhecimentos, ideias e opiniões, sendo historicamente essenciais para a consolidação e a conquista de outros direitos, como o direito à cidadania, o direito das minorias e à dignidade humana.
O exercício do humor está diretamente relacionado à liberdade de manifestação de pensamento e à liberdade de expressão, previstas no rol dos direitos fundamentais, enumerados no artigo 5º da Constituição, além de ainda serem apontadas no artigo 220, caput, da mesma norma.
Ocorre que o humor, enquanto expressão dessas liberdades, está em constante colisão com outras garantias fundamentais previstas no artigo 5º da Constituição, sobretudo, os direitos personalíssimos.
Assim, este trabalho visa a dialogar acerca dessa colisão cada vez mais debatida e ensejadora de demandas judiciais, procurando demonstrar o exercício do humor no Brasil, que, constantemente, vem sendo acusado de promover danos, principalmente, à honra e à imagem daqueles que são objetos dos comentários jocosos.
exercício, destacando, ainda, peculiaridades do seu uso, confrontando-o com a manifestação de cunho meramente informativa.
Em seguida, será estabelecido o conflito entre as normas fundamentais que se referem à liberdade de manifestação e expressão e as que são inerentes, sobretudo, à honra e à imagem, propondo uma ponderação que defina qual norma deve ser afastada em detrimento da outra nos casos conflitantes.
Por fim, serão apresentados casos de notória repercussão relacionados ao tema, tanto que tenham causado mero dissabor como que tenham promovido efetivo dano àqueles que tenham sido objetos do humor.
Para que alcance seus objetivos, o trabalho será desenvolvido tendo como principal fonte a bibliográfica, de maneira que serão feitas consultas a livros, artigos científicos, dissertações de mestrado e demais produções acadêmicas, buscando compilar os principais posicionamentos doutrinários que norteiam os aspectos que se relacionam com o tema.
Será utilizada, ainda, a fonte jurisprudencial, ou seja, serão colacionadas decisões dos tribunais regionais, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal que tratem a respeito do tema, comentando-se os principais julgados.
2 O HUMOR COMO EXERCÍCIO DE LIBERDADES CONSTITUCIONAIS
Historicamente, o humor apresenta-se como alternativa para contar ou recontar fatos numa perspectiva divertida, capaz de provocar o riso. A partir disso, leciona Ricardo Alexino Ferreira (2011, online):
...o humor está presente na civilização desde as sociedades mais primitivas – ele é uma capacidade que o ser humano tem de olhar a realidade e ressignificá-la, tornando-a algo engraçado e conferindo-lhe olhar crítico. No passado, ele era até uma forma de sobrevivência às adversidades e de união do grupo.
O Brasil é, reconhecidamente, um dos países que detêm em sua cadeia televisiva um dos maiores números de programas de humor, além dos quadros humorísticos em programas de naturezas diversas.
2.1 A evolução do humor no Brasil
O humor sempre esteve presente em todas as civilizações. Assim, importa aqui ressaltar a atividade humorística sistematizada, feita, principalmente, em caráter profissional. Em entrevista à Revista Veja em novembro de 2011, o historiador Elias Thomé Saliba contou a evolução do humor no Brasil. Segundo ele, o jeito brasileiro de fazer humor está impregnado da própria cultura e é (2011, online) “reflexo da nossa própria identidade”:
Conforme narra, o surgimento do humor no jornalismo e “suas seções fixas de humor e de caricaturas” se deu no período compreendido entre o fim do século XIX e o fim da 1ª Guerra Mundial. A partir de então, passou a se expandir para o rádio, cinema e teatro.
Nas décadas de 1930 e 1940, a partir de modelos europeus já consagrados, criaram-se formatos nacionais de programas clássicos como o “Balança, mas não cai”, que lançou personagens que ainda são utilizados na televisão, como Ofélia e Fernandinho. Destaque nesse período também foi o cinema radiofônico das chanchadas, da produtora Atlântida, que utilizava o humor em seus musicais.
Python”, que fazia frente ao conservadorismo político, foram impulsionados programas como a “TV Pirata” e o “Casseta e Planeta”, exibidos entre os anos 1980 e 1990. O historiador aponta que esses modelos ainda são utilizados (2011, online):
Até hoje, pouco há de renovação nesses formatos consagrados. Há um quê de humor de rádio em programas como Zorra Total e A Praça É Nossa, por exemplo. "Em algumas épocas, sobretudo as de forte censura, o humor funcionou como válvula de escape, já que possui vocação intrínseca para revelar verdades escondidas sob o véu da mera diversão", diz Saliba.
Na virada do milênio, o modelo “Stand Up” passou a ganhar força, sobretudo com o auxílio da internet e da inauguração de programas como “CQC (Custe o Que Custar)”, “Agora é Tarde”, exibidos pela emissora Band e outros protagonizados por Marcelo Adnet na extinta MTV, fazendo surgir uma leva de novos humoristas.
Considerado por alguns uma revolução no modo de fazer humor, Elias faz uma ressalva quanto a essa “inovação”, apontando que esse modelo está presente no Brasil desde a década de 1960, personificado, por exemplo, nos humoristas José Vasconcellos, Jô Soares e Chico Anysio. Este, segundo ele, “enfrentava a plateia munido de um microfone – e de verve, na antiga TV Tupi”.
Em todas essas fases do humor no cenário nacional, sempre se utilizaram minorias socialmente desprivilegiadas como objeto das piadas, como até hoje se pratica.
Matheus Pichonelli, em publicação de julho de 2014 na revista Carta Capital (2014, online), fazendo referência ao grupo “Os Trapalhões”, que marcaram época sobretudo nas décadas de 1970, 1980 e 1990, destaca o tipo de humor praticado: “...Naquele Brasil, o personagem negro e alcoólatra sacaneava o cearense cabeça chata, que sacaneava o travesti desbocado, que sacaneava o negro banguela – para alegria dos patrões brancos que não entravam na trama...”
Por mais claro que fosse o teor preconceituoso, essência do humor praticado, há quem defenda que o público, nem sequer os negros, nordestinos e travestis, não se sentia ofendido com as piadas, um cenário bem diferente do que vivenciamos atualmente.
E a que se deve, então, essa explosão de movimentos contra esse tipo de humor e de ações para reparação de danos extrapatrimoniais em virtude dos comentários considerados preconceituosos pelas “vítimas”? A forma de fazer humor mudou? As pessoas estão mais sensíveis e mais conscientes de seus direitos? O acesso ao judiciário está mais disponível? O fato é que todos esses fatores contribuem para o cenário vigente.
Pichonelli (2014, online) aponta:
...O Brasil de hoje não é tão diferente do Brasil dos Trapalhões, mas o acumulado de anos, lutas, instrumentos de políticas públicas, campanhas e debates começam a produzir um mínimo de constrangimento a velhas gracinhas antigamente aceitas e transmitidas de pais para filhos...
Seguindo a linha de pensamento do cronista, Carla Cristina Maria (2014, online), na mesma entrevista, afirmou: "Todo mundo sempre se ofendeu e reclamou. Os movimentos sociais existem há décadas, o que não havia era visibilidade".
Destaque-se, ainda, as ferramentas trazidas pelo constituinte de 1988. Em entrevista ao portal UOL, aponta Dagoberto José Fonseca (2015, online):
Antes, a maioria da população era de analfabetos, não se tinha tanta ligação com a escrita, com a mídia. Além disso, com a Constituição de 1988, passamos a ter uma lei que trata de racismo como crime inafiançável, o que nos permite lutar com instrumentos legais.
Além disso, a atividade humorística moderna tem sido marcada pela piada com enfoque no conteúdo, com um cunho mais crítico, sarcástico, e, consequentemente, mais ofensivo, como no caso das apresentações e programas de “Stand Up Comedy”, esse modelo de comédia americana que vem crescendo nacionalmente.
Assim, as críticas/piadas estão tendo como objeto um público cada vez mais restrito, geralmente individual, o que torna a identificação do “preconceito” de forma mais clara, facilitando o propositura de demandas judiciais. Apesar da grande audiência conquistada, o modelo sofre duras críticas e vem sendo alvo de debates acerca dos textos desenvolvidos pelos comediantes, que buscam estabelecer limitações para suas piadas.
2.2 Garantias constitucionais do humor
Impende-se destacar que as liberdades a que se faz referência são direitos a todos inerentes para manifestarem seu pensamento, arte, opinião, atividade intelectual e científica sem sofrer censura. Como normas fundamentais, estão previstas na Constituição Federal, sendo direitos da personalidade irrenunciáveis, intransmissíveis, irrevogáveis e inalienáveis. Observe-se a seguinte previsão normativa constante do art. 5º, incisos IV e IX, da Carta Magna:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]6
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; [...]
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
Como se vê, o constituinte originário, ao determinar os direitos fundamentais, previu expressamente a proteção à liberdade de manifestação do pensamento e à liberdade de expressão.
Ademais, o mesmo dispositivo ainda tratou, em seu artigo 220, de proibir qualquer tipo de censura a tais liberdades:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
A liberdade de expressão é um direito tutelado pela Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão da Revolução Francesa, com previsão expressa nos artigos 10 e 11:
Art. 10. Ninguém pode ser molestado por suas opiniões, incluindo opiniões religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública estabelecida pela lei.
Outro documento historicamente relevante que traz entre seus pilares o direito a manifestar livremente seu pensamento é a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948:
Artigo 18. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular.
Artigo 19. Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras
O maior desafio no estudo da liberdade de expressão é estabelecer seu limite. Liberdade para se expressar não pode ser confundida com liberdade para ofender. Assim como os demais direitos fundamentais, este não se reveste de caráter absoluto, devendo, portanto, ser a sua relativização analisada no caso concreto. Nesse sentido, aponta Rômulo Conrado (2014, p. 112):
...faz-se indispensável encontrar e definir um ponto de equilíbrio entre o cerceamento da liberdade de expressão, de um lado, e reconhecimento desse direito como ostentando um caráter absoluto. Esse ponto de equilíbrio poderá ser encontrado no princípio da dignidade da pessoa humana, através do qual se obstaculizem as expressões manifestamente atentatórias, tolhendo as condutas cuja simples expressão já demonstre uma grave violação a direitos fundamentais
Segundo Mazzilli (2010, p. 140), a liberdade de expressão é ampla, mas respeita limites, sobretudo, geográficos: “não é um direito de propriedade por si só, mas deriva também do direito de propriedade. Nós temos o direito de fazer o que quisermos com nossos (incluindo as cordas vocais) onde quisermos (sendo nossa propriedade)”. Dessa forma, pode-se abordar qualquer assunto em nosso discurso, adotando qualquer tipo de linguagem, no local em que temos direito de fazê-lo.
A ação, que pleiteava indenização por danos morais no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), a serem revertidos ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, foi julgada improcedente pelo Juiz da 1ª Vara Federal do Estado de Sergipe, que fundamentou a decisão na tutela constitucional da liberdade de expressão, pilar do Estado Democrático de Direito: “De toda sorte, entre a liberdade de expressão e pequenas ofensas, fico com a primeira, base maior da democracia, que dá muito trabalho para administrar, mas vale a pena.”
Apesar de ser uma das modalidades das liberdades de pensamento e de expressão, o humor deve ser cuidadosamente diferenciado de quaisquer outras formas de expressão, principalmente quando o foco da piada é direcionado a uma ou a um grupo de pessoas.
Assim, quando utilizado nas exibições destinada a um grande público, como no teatro, no rádio ou na televisão, não pode, por exemplo, ser encarado como conteúdo tipicamente informativo/jornalístico, sobretudo em razão do animus jocandi presente naquele, que se diferencia do animus narrandi característico deste. Isto não significa que o que for dito não será passível de sanções. Não se pode mascarar toda e qualquer violação à dignidade do cidadão alegando-se a liberdade de manifestação.
Hoje vivencia-se um momento delicado para o humor em razão da disseminação do “politicamente (in)correto”, conceito criado, em suma, para identificar que manifestações que atentem contra o direito das minorias.
Ocorre que a perseguição aos comentários jocosos “politicamente incorretos” deve ser amplamente criticada. As liberdades que tutelam a atividade dos humoristas só podem ser afastadas em casos extremos, com a utilização da arte para perpetuar preconceito ou um discurso de ódio, sobretudo àquelas minorias historicamente estigmatizadas, vítimas de discriminação, como os negros, homossexuais, nordestinos etc. Nesse sentido, aponta-se o posicionamento do STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 4451, em 02.09.2010:
(ADI 4451 Referendo-MC/DF, rel. Min. Ayres Britto, julgada em 2.9.2010, DJe p. 125 01-07-2011)
Ainda acerca do assunto, o endereço eletrônico da revista folha publicou em seu portal eletrônico, em novembro de 2013, uma “receita” para um humor que fugisse de qualquer tipo de repreensão. Trata de um protesto sarcástico às constantes críticas que sofre o humor para se adequar a um estilo “politicamente correto”:
1. Para sua receita, você vai precisar de: a) um pesquisador do IBGE; b) uma planilha de Excel; c) o alvo da piada. Chame o pesquisador, com a planilha, e peça que ele entreviste o alvo de sua brincadeira. É preciso ter certeza de que ele não é pobre: os pobres já são suficientemente sacaneados pela vida. Se, porém, o alvo tiver renda mensal acima de R$ 291 –o limite definido pelo governo para a classe média– não só pode como deve ser zoado sem dó. Classe média, essa gentalha que lê a “Veja”, é a fonte de todos os males do país.
2. Piadas com quem já foi pobre também estão proibidas. Para efeitos de humor, Lula, por exemplo, não é um líder político poderoso, chefe de um dos maiores partidos do país: é o garoto pobre que chegou de Garanhuns ontem. Por motivo semelhante, piadas com coisas como o álbum de casamento do Naldo com a Moranguinho estão vetadas (se bem que o Naldo, certamente, ri bem mais que vocês quando consulta o saldo bancário).
3. Piadas com generalizações étnicas ou envolvendo comunidades: proibidíssimas. Aquelas que começam com “aí chegaram o português, o americano, o judeu, o turco e o brasileiro” têm de terminar, obrigatoriamente, com “e se reuniram na ONU para discutir a reforma do Conselho de Segurança”, ou qualquer coisa assim.
4. Piadas com papagaio: sem consulta prévia ao Ibama, nada feito.
5. O humor tem que ser uma “ferramenta contra os poderosos”. Mas, se a poderosa for a presidente do Brasil, também está proibido: piadas com a Dilma são sexistas por definição, mesmo que seja outra mulher fazendo. Está permitido, porém, fazer Twitter fake para bajular a mandatária: humor a favor é do bem, respeitoso e brasileiríssimo (mais brasileiro do que jabuticaba, falta de saneamento básico e esquistossomose).
6. Se você insistir nessa coisa de humor político, tem que ser igual ao tempo de TV da propaganda eleitoral. Tirou sarro da Dilma? Dedique o mesmo tempo ou espaço de piada a algum tucano (molezinha: só pegar alguma daquelas fotos patéticas do Serra tentando se equilibrar sobre um skate, chutando bola e fazendo o sapato voar etc. E, claro, TODOS os políticos do Bananão merecem surra de saco de areia, ainda que verbal).
7. Além das mulheres, negros e homossexuais também não devem ser alvo de piada, por razões óbvias. Mas veja que interessante: se por acaso eles não forem de esquerda (e se você for), essas características todas se anulam. Nesse caso, estão liberadíssimas tanto a piada como a esculhambação ampla, geral e irrestrita.
8. Por último: seja o Louis CK, que tem, além do óbvio talento, a grande vantagem de fazer piadas em outra língua e num país bem longe daqui. Recomendo nascer de novo e tentar reencarnar nele. Boa sorte!
Assim, existe um temor acerca da reiterada reprovação do poder judiciário no que diz respeito ao humor mais ofensivo, criando um clima de censura, que deixaria de ser legislativa (prévia) e passaria a ser judicial (posterior), aos humoristas.
No documentário “O Riso dos Outros”, disponível no canal “Youtube”, Jean Wyllys (2012, online), atualmente deputado federal, afirma que: “em nome da liberdade do humor, não se pode dizer que tudo é válido, que tudo é humor. Existem outras formas de fazer humor. Mesmo quando você traz as minorias pra piada, ela não precisa ser, necessariamente, humilhar os outros...As liberdades têm limite.”
No mesmo documentário, Rafinha Bastos (2012, online) enunciou: “Eu não acho errado a pessoa se manifestar contra o que eu falei, mas ela não pode querer que eu pare de falar o que eu quero falar”.
De fato, ainda que o humor seja extremamente ofensivo e de “mau gosto”, o comediante não pode ser calado, sob pena de clara violação às liberdades mencionadas, devendo, portanto, ter garantido seu direito de dizer o que quiser, como e onde quiser, e, posteriormente, ser, ou não, responsabilizado pelos comentários que fez.
Nesse sentido, não é admissível a restrição à expressão com base em meras suposições de preconceito, ensejando a formação de uma cultura que leve à paranoia, o que poderia ensejar, da mesma forma como se verifica em relação ao pensamento, o efeito de congelar a produção cultural, temerosa ante a possibilidade de cerceamento ou sanções posteriores.
2.3 As peculiaridades do humor
Ainda que sejam eivadas de conteúdo com pouco ou nenhum respeito ao objeto e, por vezes, sem graça, as piadas não podem ser sempre vistas como responsáveis por disseminar o preconceito e, tampouco, o discurso de ódio.
jocandi, com mera intenção de fazer rir, daquele que usa o humor para mascarar a disseminação do preconceito.
O Brasil é reconhecidamente um dos países que detêm em sua cadeia televisiva um dos maiores números de programas de humor, além dos quadros humorísticos em programas de naturezas diversas. Ademais, impossível seria o exercício do humor se todos que se ofendessem com as piadas se insurgissem judicialmente contra os humoristas. A respeito disso, leciona Daniel Sarmento (2006, p. 258):
...se o Estado fosse censurar e reprimir cada ato comunicativo que contivesse rastros de preconceito e intolerância contra grupos estigmatizados, não sobraria quase nada. O resultado seria uma sociedade amordaçada, com uma esfera pública empobrecida e sem espontaneidade, sobre a qual reinariam soberanos os censores de plantão, sejam eles administradores ou juízes politicamente corretos. A utopia do respeito mútuo no discurso público converter-se-ia na triste distopia de uma sociedade conformista e sem vitalidade, cativa de ortodoxias morais inquestionáveis.
Ainda que isso não torne lícito o fato, por mais preconceituosos que sejam os comentários proferidos pelo humorista, este apenas extrai o que já é conhecido. O humor, pra se realizar, precisa tocar no preconceito (conceitos prévios) das pessoas.
O comediante não cria nem modifica opiniões, mas, sim, as usa. Ele trabalha com uma característica que é uma identidade, exagerando-a. E nem sempre a maneira que faz isso respeita essa pessoa ou o grupo. A piada preconceituosa se baseia em valores já solidificados na sociedade por meio de estereótipos já prontos.
Ainda quando não conhecido pelo público, “a graça” da piada não é baseada necessariamente na opinião do autor e tampouco é capaz de criar uma visão crítica sobre o assunto. Em uma apresentação, Rafinha Bastos afirmou: "Toda mulher que eu vejo na rua reclamando que foi estuprada é feia pra c...". O comentário foi publicado e extremamente criticado em diversos veículos de comunicação. E foi justamente com esse argumento que se defendeu: “É claro que essa não é minha opinião. Eu não quero que mulher feia seja estuprada. É humor.”
O humor quase sempre carrega uma dose de crueldade, sendo a censura ao seu exercício sem o ataque às minorias fator que reduziria sua margem de atuação.
Ainda no documentário acima referido, André Dahmer (2012, online), responsável pela “Tirinha dos Malvados”, afirma que “o ataque às minorias é regra do humor”, mas aponta: “se o humor precisa de uma vítima, façamos a vítima certa. Pra quê bater nos negros ou nas mulheres, que já apanharam bastante?”
Destarte, a arte do humor não pode ser empregada para propagar a discriminação, incitar o ódio. Contudo, a utilização de velhos chavões, caracteres e piadas com certo grau de preconceito já intrínseco ao público não pode ser apenas reprimida legal ou judicialmente.
3 COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS RELACIONADOS AO HUMOR
Os direitos humanos dito fundamentais estão relacionados à dignidade e à não interferência estatal na esfera individual.
Sua contínua transformação representa verdadeiro óbice à tarefa de defini-los. Assim, inúmeros são os conceitos que visam a apontar toda a sua abrangência. Para José Afonso da Silva (2011, p. 175):
A ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no envolver histórico dificulta definir-lhes um conceito sintético e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstância de se empregarem várias expressões para designá-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais.
Num posicionamento bem aceito pela doutrina pátria, Alexandre Moraes (2003, p.39) conceitua os direitos humanos fundamentais como um conjunto de garantias “que tem por finalidades básicas o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana [...]”
Dito isso, resta questionar: (1) Como deve ser analisada a colisão entre esses princípios fundamentais citados? (2) Qual o posicionamento da doutrina e da jurisprudência? (3) Qual é, se existe, o limite para o humor e como ele deve ser observado?
3.1 A violação aos direitos da personalidade
Assim como ocorre com os direitos às liberdades mencionadas que tutelam o humor, os direitos da personalidade, como o direito à honra e à imagem, corolários do princípio da dignidade da pessoa humana, também foram expressamente previstos pelo constituinte originário no rol das garantias fundamentais com o intuito de proteger minimamente o cidadão em face do Estado ou mesmo dos outros cidadãos, refletindo a constitucionalização do direito privado:
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Resultante da superação do Estado Liberal na construção do Estado Social, a Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, de 1948, estabelece, em seu artigo XII, que ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na “sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”.
O Código Civil atualmente em vigor dedicou um capítulo específico aos direitos da personalidade, reconhecendo, em seu artigo 11, serem os mesmos intransmissíveis e irrenunciáveis, e trazendo proteção a bens jurídicos de alta importância a seus titulares, como o nome (artigo 17), a honra, a imagem, boa fama e respeitabilidade (artigo 20), bem como à vida privada (artigo 21).
A tutela da vida privada, bem como da honra e da imagem visam a garantir a estabilidade do cidadão em sua individualidade.
Por meio da proteção à privacidade, busca-se resguardar a individualidade pessoal em sua intimidade. Com relação à honra e à imagem, especificamente, percebe-se que o ordenamento visa a manter a integridade moral da pessoa perante a sociedade em face de danos que venham a ser praticados por terceiros.
Destarte, em face dessa proteção, existe uma limitação tácita da liberdade de expressão, sobretudo quando exercida em meios de comunicação de grande proporção.
Nesse sentido, ao mesmo tempo em que o ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito, como a República Federativa do Brasil, consagra uma série de direitos, ele também incumbe aos cidadãos o dever da observância dos demais direitos das outras pessoas.
manifestação traduzida em humor que tem como objeto as pessoas. Nesse caso, os conflitos devem ser resolvidos buscando a conciliação entre ambos, sobretudo respeitando outros princípios, como o da concordância prática e o da proporcionalidade.
Apesar de não haver posição jurisprudencial definitiva acerca dos limites a serem obedecidos pela liberdade de expressão, o Supremo Tribunal Federal já demonstrou que esta não goza de absoluta proteção, como no caso do julgamento do Habeas Corpus nº 82.424, de relatoria do Ministro Maurício Corrêa:
um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. 15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento". No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. 16. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Ordem denegada. (Destacou-se)
(Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 82.424, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgado em 17.09.2003. DJ de 19.03.2004) (Destacou-se)
Assim, mesmo sendo manifestação das liberdades constitucionais citadas, o humor não pode servir de escudo para todas as ofensas contra a imagem, a honra e a vida privada dos cidadãos. George Marmelstein, em janeiro de 2008 abordou assunto em seu texto “Os Aristocratas e os Direitos Fundamentais: devem existir limites jurídicos para o humor politicamente incorreto?”, destacando que deve não acredita numa imunidade absoluta para os comediantes, devendo haver limites às liberdade de que os estes gozam, não sendo possível, contanto, defini-los abstratamente.
Nesse sentido, definiu o Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 82.424/RS:
EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA.
[...]
14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica.
82.424/RS, RELATOR: MIN. MAURÍCIO CORRÊA) – Destacou-se.
No mesmo Tribunal, outrora também se observa a prevalência das liberdades de expressão e de imprensa, verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO. REPARAÇÃO EM DANOS MORAIS. ALEGADO EXCESSO NO DIREITO DE CRÍTICA JORNALÍSTICA. NÃO OCORRÊNCIA. VERACIDADE DE INFORMAÇÕES VEICULADAS. LIBERDADE DE CRÍTICA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A crítica jornalística, ainda que elaborada em tom mordaz ou irônico, não transborda dos limites constitucionais da liberdade de imprensa. II – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 652.330-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 19.8.2014). – Destacou-se.
Apesar de não ser possível firmar a prevalência de uma norma sobre a outra no caso concreto, o entendimento jurisprudencial atual é uníssono quanto ao estabelecimento de limites pré-estabelecidos à liberdade de expressão. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4815, o Supremo Tribunal Federal definiu que não é necessária a prévia autorização para publicação de biografias.
A relatora, ministra Cármen Lúcia, destacou que a Constituição prevê a ação de reparação indenizatória nos casos de violação da privacidade, da intimidade, da honra e da imagem, e proíbe “toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”. Assim, uma regra infraconstitucional (o Código Civil) não pode abolir o direito de expressão e criação de obras literárias. “Não é proibindo, recolhendo obras ou impedindo sua circulação, calando-se a palavra e amordaçando a história que calando-se concalando-segue cumprir a Constituição”, afirmou. “A norma infraconstitucional não pode amesquinhar preceitos constitucionais, impondo restrições ao exercício de liberdades”. Além da indenização, o ministro Gilmar Mendes destacou que existem outras formas de reparação como a publicação de ressalva ou nova edição com correção.
3.2 Colisão entre Direitos Fundamentais
Fruto de diversas conquistas ao longo da história, os direitos fundamentais são direitos e garantias positivadas no ordenamento jurídico que visam a proteger os cidadãos do poder do Estado, ou dos demais cidadãos. No dizer de Paulo Bonavides (2011, p.31), “não há Constituição sem garantia efetiva dos direitos fundamentais”.
Característica marcante dos direitos fundamentais é a sua relatividade, ou seja, não se revestem de caráter absoluto.
Nos ensinamentos de Sarmento (2006, p. 293):
Apesar da relevância ímpar que desempenham nas ordens jurídicas democráticas, os direitos fundamentais não são absolutos. A necessidade de proteção de outros bens jurídicos diversos, também revestidos de envergadura constitucional, pode justificar restrições aos direitos fundamentais.
No mesmo sentido, Barroso (2009, p. 329) leciona que “não existe hierarquia em abstrato entre princípios, devendo a precedência relativa de um sobre o outro ser determinada à luz do caso concreto”.
O intérprete deverá realizar uma interpretação sistemática da Constituição, considerando, com o fito de decidir qual direito fundamental será restrito em favor do outro, aspectos relacionados à origem do direito fundamental, sua evolução histórica, seus fins e o contexto em que se insere o conflito.
Assim, por se tratar de normas de mesma hierarquia jurídica, a colisão entre o direito à honra e à liberdade de expressão não pode ser solucionada com mera prevalência inata de uma sobre a outra. O princípio da relatividade indica que deve haver ponderação e análise individualizada do caso para se definir qual das normas deve ser afastada em detrimento da efetivação do outro. É o que se denomina por concordância prática: a coordenação dos bens presentes no conflito só será feita no caso concreto, ou seja, na prática.
Cumpre destacar os ensinamentos de Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos a respeito da utilização da ponderação enquanto princípio de interpretação (2004, P.4):
(...) a ponderação ainda não atingiu o padrão desejável de objetividade, dando lugar a ampla discricionariedade judicial. Tal discricionariedade, no entanto, como regra, deverá ficar limitada às hipóteses em que o sistema jurídico não tenha sido capaz de oferecer a solução em tese, elegendo um valor ou interesse que deva prevalecer. A existência de ponderação não é um convite para o exercício indiscriminado de ativismo judicial. O controle de legitimidade das decisões obtidas mediante ponderação tem sido feito através do exame da argumentação desenvolvida. Seu objetivo, de forma bastante simples, é verificar a correção dos argumentos apresentados em suporte de uma determinada conclusão ou ao menos a racionalidade do raciocínio desenvolvido em cada caso, especialmente quando se trate do emprego da ponderação. Portanto, embora pareça ser a ponderação a melhor solução para o conflito, esta ainda não gera uma segurança jurídica satisfatória, posto que amplia a discricionariedade do magistrado e afasta o julgamento do critério legal objetivo. A argumentação do julgado passa a ter singular relevância para se examinar se a solução apontada é a melhor dentre tantas outras possíveis para o caso.
3.3 Circunstâncias do caso concreto
É importante que seja observado não só o conteúdo da piada para considerá-la abusiva, desrespeitosa. É necessário analisar, entre outros fatores, o público alvo e o meio empregado para transmiti-la.
Contar uma piada que tenha como foco da “graça” o problema de uma parcela da sociedade vítima de preconceito em um teatro, numa apresentação de “Stand Up”, não pode ser visto com o mesmo rigor que contar a mesma piada para crianças em uma escola.
formação de um preconceito muitas vezes oculto, ou, ao menos, controlado na mente das crianças. A mesma comparação pode ser feita, por exemplo, entre um programa de televisão com censura livre, transmitido meio dia, e um que estabelece a censura de dezesseis anos, transmitido meia noite: o público expectador é amplamente diferente, bem como as consequências que as piadas podem causar.
Outro fator relevante é a quantidade de pessoas que têm acesso às piadas. Uma piada entre amigos tem uma repercussão menor quando comparada à mesma piada dita em uma apresentação teatral, ou em um programa de televisão. George Marmelstein (2008, online) vai ao encontro desse pensamento:
...nesses casos de programas televisivos, a potencialidade da ofensa é muito maior do que numa publicação restrita, pois o público é atingido pela informação de forma quase involuntária. Por isso, há uma necessidade maior de restringir a liberdade de expressão em favor da construção de uma sociedade sem preconceitos. Isso, contudo, não significa que devemos criar uma "ditadura dos direitos fundamentais". O discurso politicamente correto em excesso pode se tornar uma forma de tirania tão maléfica quanto à própria discriminação.
Sobre programas televisivos, existe ainda mais uma consideração relevante: o artigo 226 da Constituição Federal de 1988 estabelece que as emissoras deverão respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família. Assim, a indicação de faixa etária para os expectadores não exclui a responsabilidade constitucionalmente prevista.
Por fim, deve-se analisar o objeto da piada. Fazer piada com idosos e deficientes valendo-se de suas incapacidades, por exemplo, gera um grau de reprovabilidade sócio-jurídico muito maior.
Em outra comparação, o humor envolvendo em seu alvo pessoas “comuns” não pode ter a mesma repercussão do que como objeto figuras públicas. Ainda que não se possa afirmar que não estão resguardadas pela tutela da norma constitucional, estas têm uma vida privada muito mais exposta e, por isso, suportam alguns dissabores que tal exposição traz consigo, salvo situações notavelmente abusivas.
4 ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS
Efeito da colisão entre as garantias fundamentais e a proteção cada vez mais efetiva aos direitos personalíssimos é o aumento da quantidade de demandas judiciais envolvendo o assunto, sobretudo em que se postula indenização por danos morais: o embate entre humor e honra/imagem é tema cada vez mais recorrente, sobretudo no que concerne ao humor produzido para ser exibido em larga escala, como é o caso dos programas humorísticos modernos apresentados na TV e na Internet.
As principais “vítimas” das pilhérias, sejam afrodescendentes, nordestinos, homossexuais, idosos, deficientes, ou mesmo aqueles que, por uma peculiaridade ou um ato estranho, apresentam algo alheio ao senso comum que inspire uma piada passaram a dispor de ferramentas mais eficazes para terem seu dano reparado, tanto pelo viés indenizatório quanto pelo punitivo imposto aos autores dos comentários indesejados: considerando que houve lesão à sua honra e/ou imagem, requerem uma compensação financeira por parte do autor/responsável pelo comentário jocoso.
Por outro lado, diante de tamanha proteção, a margem de atuação dos profissionais do humor, em virtude dessa tendência punitiva decorrente das piadas que incomodam um indivíduo ou um determinado grupo, tem sido drasticamente reduzida para um humor “politicamente correto”.
Na busca de estabelecer um ponto de equilíbrio, tem sido observado que o direito à liberdade de expressão vem sendo absolutamente protegido de qualquer censura prévia. Entretanto, o abuso a seu exercício está sujeito a sanções, sobretudo no campo do dano moral.
4.1 Considerações gerais sobre o dano moral
Inicialmente, cumpre fazer considerações básicas acerca deste instituto que constantemente é objeto das demandas judiciais envolvendo ofensas causadas pelos comentários dos comediantes.
Existem diversas definições na doutrina para o que venha a ser considerado dano moral.
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos art. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.
Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 55) o definem como “lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro”.
Yussef Said Cahali é outro que entende o dano moral como resultado da lesão. Assim conceitua Cahali (2011, p. 28): “Dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física – dor-sensação, como a denominada Carpenter – nascida de uma lesão material; seja a dor moral – dor-sentimento, de causa imaterial.”
A reparação em virtude do dano moral sofrido tem previsão no rol dos direitos fundamentais constantes nos incisos V e X do artigo 5º da Constituição Federal:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
O Código Civil de 2002 consagra, em seu artigo 186, a autonomia do dano moral em relação ao dano patrimonial, possibilitando ao ofendido pleitear ação de reparação por danos morais: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Alguns doutrinadores consideram que a expressão “dano moral” não é a expressão tecnicamente mais correta para fazer referência à lesão causada. Pablo Stolze e Rodrigo Pamplona (2003, p.55) consideram que seja mais correto a expressão imaterial ou dano extrapatrimonial.
Dispõe o art. 402 do Código Civil que, "salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar". Esta norma se conecta aos artigos 186 e 927 do Código Civil, para ressaltar que no direito civil a inexistência do dano é óbice à pretensão de qualquer espécie de reparação.
Como explica Agostinho Alvim, "ainda mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo. Essa regra decorre dos princípios, pois a responsabilidade, independentemente de dano redundaria em mera punição do devedor, com invasão da esfera do direito penal".
A configuração do ato ilícito independe do dano, todavia, o ilícito sem dano não é objeto de reparação, seja em sede de ato ilícito contratual – pelo inadimplemento -, ou pela prática do ato ilícito extracontratual que redundará em responsabilidade civil.
No mesmo sentido, aponta Cavalieri (2008, p. 78):
Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.
Quanto ao dever de indenizar, o Código Civil dispõe: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
A reparação de dano por prejuízo de imagem da pessoa somente é cabível quando a prova da lesão de imagem ou do desprestígio da pessoa for completa, inequívoca e convincente. Não se pode confundir, para efeitos de danos morais, o sentimento de dor profunda com o ódio, a ira ou a cólera. É indispensável a demonstração cabal e inequívoca do gravame sofrido. Rui Stoco, em “Responsabilidade Civil e a sua Interpretação Jurisprudencial” (RT, 2ª ed., p. 57), ensina acerca do dano moral:
“Como asseveram Mazeaud e Mazeaud, a questão da prova se apresenta em termos muito simples, quando se trata de mostrar o prejuízo. Torna-se até escusado dizer que ao prejudicado é que cumpre provar o alegado o dano.
Nesse sentido, é entendimento jurisprudencial pacífico do Superior Tribunal de Justiça que não basta a ocorrência de qualquer contratempo ou perturbação para gerar uma indenização por dano moral. A esse respeito, apontam-se os recentes decisórios da Corte Superior de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AQUISIÇÃO DE REFRIGERANTE CONTENDO INSETO. DANO MORAL. AUSÊNCIA. 1. A simples aquisição de refrigerante contendo inseto em seu interior, sem que seu conteúdo tenha sido ingerido ou, ao menos, que a embalagem tenha sido aberta, não é fato capaz de, por si só, de provocar dano moral.
2. "O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige" (AgRgREsp nº 403.919/RO, Quarta Turma, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 23/6/03).
3. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ – REsp 747396 / DF – 4ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 09.03.2010). (Grifou-se)
RECURSO ESPECIAL. ENCERRAMENTO DE CONTA CORRENTE. MERO
DISSABOR.DANO MORAL AFASTADO COM FULCRO NAS
PARTICULARIDADES DO CASO.
Danos morais podem surgir em decorrência de uma conduta ilícita ou injusta que venha a causar sentimento negativo em qualquer pessoa de conhecimento médio, como vexame, humilhação, dor. Há de ser afastado, todavia, quando a análise do quadro fático apresentado pelas instâncias ordinárias levam a crer que não passaram da pessoa do autor, não afetando sua honorabilidade, cuidando-se, portanto, de mero dissabor.
Recurso provido.
(STJ – REsp 668443 / RJ – 3ª T. – Rel. Min. Castro Filho, j. em 25.09.2006). (Grifou-se)
No caso específico do humor transmitido pelos meios de comunicação, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 221, reconhecendo a responsabilidade solidária do veículo de imprensa para os casos em que seja devido o pagamento de indenização por violação aos direitos da personalidade: “São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação.”
4.2 Ação Civil Pública da APAE-SP em face do Humorista Rafinha Bastos
A APAE-SP (Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais de São Paulo) ajuizou a Ação Civil Pública nº 0100503-06.2012.8.26.0100 com pedido de liminar em face do humorista Rafinha Bastos, requerendo que o humorista deixasse de apresentar dois comentários que constam do seu DVD “A Arte do Insulto”. A primeira cita expressamente a APAE (TJSP): “Um tempo atrás, eu usei um preservativo com efeito retardante... efeito retardante... retardou, retardou, retardou, tive que internar meu p* na APAE. Tá completamente retardado hoje em dia. Eu tiro ele pra fora e ele (grunhidos ininteligíveis)”. A segunda envolve o posicionamento do humorista em relação à fila preferencial e, segundo alegou a demandante, atinge os direitos tutelados pela Constituição: “As pessoas na cadeira de rodas ... ah, fila preferencial! Haha adivinha amigo, você é o único que tá sentado. Espera quieto! Cala essa boca!”.
A Associação apontou que os comentários não poderiam ser considerados humor, mas somente insultos à honra e imagem dos portadores de deficiência. O pedido em caráter liminar foi acolhido, determinando que Rafinha Bastos deixasse de fazer as piadas em shows e não vendesse o DVD de seu espetáculo, ou retirasse a menção à APAE e às pessoas com deficiência, entendimento mantido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
Em que pese a repercussão causada pelos comentários proferidos, para que exista legitimidade para propor ação, é necessário que o autor seja pessoa diretamente atingida pela prática do ato ilícito. Assim, em comentário dirigidos a um grupo, havendo dano moral, o eventual ingresso da ação cabe a uma associação que o representasse como um todo.
No caso apresentado, mostra-se que as palavras foram ofensivas à honra de cada um dos que foram por elas atingidos. Entretanto, no caso exposto, restou reconhecida a legitimidade para propositura da ação por parte da APAE, que a tem entre as suas finalidades a defesa dos interesses das pessoas portadoras de deficiência mental que, em tese, poderiam sentir-se atingidas pelas piadas descritas na petição inicial.
ação civil pública não poderia deduzir pretensão de natureza individual e particular da associação autora, mais precisamente quando persegue proteção à própria imagem.”
Dando seguimento à análise da demanda, o julgador enunciou que uma piada não pode ser interpretada de forma literal, devendo-se considerar que o humor utiliza o exagero e o absurdo para provocar o riso. Destarte, quem faz piada sobre pessoas com deficiência não poderia ser visto como alguém que realmente deseja o mal a tais pessoas, “...assim como não é possível afirmar que as pessoas em geral tenham efetivamente problemas em relação às loiras, aos portugueses, aos gagos...”
Nesse sentido, o juiz Tom Alexandre Brandão absolveu o humorista. Ao analisar a alegação da APAE, ele disse que o humor deve ser tratado como manifestação artística e cultural, fruto da expressão da inteligência e do espírito, e a manifestação humorística não pode ser confundida com uma simples opinião. Para o juiz, no entanto, “qualquer pessoa tem capacidade de discernir, com um pouco de boa vontade e um mínimo de inteligência”, entre as duas situações.
O Magistrado fez ainda referência à crescente defesa ao “politicamente correto”, com a sociedade rejeitando o que chamou de humor chulo, e deu exemplos da mudança em relação ao passado. Para o juiz, seria impensável que um personagem como o Mussum, de Os Trapalhões, existisse atualmente, já que a figura fazia referência preconceituosa aos negros, que “certamente gerariam enorme grita, quiçá com repercussão criminal”.
Outro exemplo dado foi o da piada feita por Danilo Gentili durante a polêmica sobre a instalação de uma estação do Metrô no bairro de Higienópolis. Danilo publicou em uma de suar redes sociais: “Entendo os velhos de Higienópolis temerem o metrô. A última vez que eles chegaram perto de um vagão foram parar em Auschwitz". O juiz afirmou que, sem entrar no mérito da piada, não houve qualquer ato ilícito. “Afirmar que ele corroborou a prática nazista seria uma conclusão absolutamente ridícula, hipócrita e desconectada com a realidade”.
até a piada mais singela pode gerar tal reação. Segundo o magistrado, “a pior consequência de uma piada infeliz, que cruza os limites toleráveis da audiência, é o desprezo, o silêncio”.
Cumpre destacar que em sua fundamentação o magistrado apontou que o humor não é excludente de responsabilidade em toda e qualquer manifestação, sendo intolerável quando direcionado diretamente a uma pessoa e causando constrangimento perante um grupo, caracterizando abuso da liberdade de expressão. Na visão do juiz, isso não ocorreu no caso de Rafinha Bastos, protegido pela liberdade de expressão e manifestação artística.
4.3 O caso da pastora que “visitou o inferno”
O Programa “Agora é Tarde” exibido no dia 18/10/2013 pela emissora de televisão Band, durante o quadro “Mesa Vermelha”, veiculou matéria sobre a viagem espiritual que a pastora Yonara Amaral de Lira testemunha ter realizado. Diante dos comentários proferidos no referido quadro, a referida pastora sentiu-se ofendida em sua honra e imagem, pleiteando ação de indenização por danos morais (processo nº 0610476-72.2014.8.04.0001 - 9ª Vara Cível e de Acidentes de Trabalho de Manaus do Estado do Amazonas) no valor de 6 (seis) milhões de reais em face da emissora que veiculou o programa e de seu apresentador, Danilo Gentili.
Para tanto, aduziu a parte autora que registrou sua experiência espiritual em um DVD, que não chegou a identificar e em uma revista periódica intitulada de “Acorda Brasil”, além de viajar pelo Brasil inteiro divulgando seu testemunho. Nele, adota o nome “Yonara Santo” e narra ter sido transportada em espírito 15 (quinze) vezes ao inferno, no qual passou pelos vales dos homicidas, dos homossexuais, dentre outros, tendo ainda, estado no céu por 07 (sete) vezes, local este onde recebeu a ordem de transmitir para todas as pessoas indistintamente, a sua “fabulosa” experiência.
ela foi procurar no inferno? Com certeza foi rola. Quando ela chegou lá, ela viu: ‘Ah, essa rola não é pra mim, ninguém quer me comer. Só tem v* aqui’.”
Prosseguindo na exposição fática, aduziu, por fim, que, no momento seguinte, o coapresentador Murilo Couto teve a intenção de chamá-la de gorda, finalizando o comentário com uma sátira à suposta reflexão da autora sobre o céu: “Não pode ser v*, não pode comer puta, não pode se drogar, não pode ver TV, não pode ver sacanagem na TV... Pô, o céu é uma merda”.
Diante disso, requereu indenização por danos morais “ante as condutas dolosas, na livre e gratuita intenção de macular a imagem, o ministério evangélico da autora e, diante de todo vexame, causar humilhação, dor e exposição ao ridículo levado a cabo pelos Requeridos”.
O juízo da 9ª Vara Cível de Manaus/AM reconheceu o confronto entre os direitos fundamentais (liberdade versus honra e imagem). Posteriormente, definiu a liberdade de expressão da atividade de comunicação, apontando-a como característica do Estado Democrático de Direito. Em seguida, ressaltou a relativização da referida liberdade, nos seguintes termos:
Contudo, o direito da livre expressão da atividade de comunicação não é absoluto, encontrando limites nos direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, também na moralidade e segurança pública, direitos constitucionalmente assegurados.
Por fim, reconheceu a ocorrência do direito à indenização, levando em conta “o teor dos comentários proferidos em rede nacional a causar incontestável dano moral à Requerente” e condenando os réus, solidariamente, ao pagamento de 20 (vinte) mil reais. Da sentença, todas as partes recorreram: os requeridos pleiteando, sobretudo, a descaracterização do dano moral e a requerente buscando a majoração do valor fixado pelo juízo a quo.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pode ser observado que, muito além de uma questão moral, esta é uma colisão entre direitos fundamentais, pilares do Estado Democrático de Direito, não existindo no ordenamento qualquer regra de prévia supremacia entre as referidas normas.
Assim, pode-se observar a dificuldade de os tribunais superiores estabelecerem, ainda que aproximadamente, o liame entre o discurso humorístico tolerável e a violação à personalidade.
A alegação dos artistas de que se valem do “politicamente incorreto” apenas como expressão de humor, por sua vez, como demonstrado pela doutrina e jurisprudência apontadas, não representa garantia que lhes permita dizer qualquer coisa, já que suas manifestações não poderão ser de tal modo ofensivas que resultem em violações à dignidade de terceiros.
Por outro lado, é vedada a prévia limitação a qualquer tipo de liberdade de expressão, sob pena de manifesta censura. Ademais, não se pode auferir fragilidade à liberdade de expressão, afastando-a em virtude de comentários que não causem danos efetivos à honra e à imagem das pessoas, que podem se considerar ofendidas com piadas as quais, ainda que de conteúdo repugnante, não atestem preconceito dos que as expressam. Portanto, faz-se necessária a separação entre o animus jocandi e a ofensa que promova danos morais.
O fato é que, no Brasil, os limites para o humor ainda não estão precisamente definidos, se é que, um dia, essa definição será possível. Em polos extremos, percebe-se, de um lado, a tentativa de censura inconstitucional a essa manifestação de pensamento e, de outro, a busca pela supremacia da liberdade de expressão, colocando-a acima, até mesmo, dos direitos personalíssimos.
