FERNANDA CARDOSO DE MEDEIROS
CAPACIDADE POSTULATÓRIA DA PARTE NO PROCESSO DO TRABALHO: MUDANÇAS APÓS A REFORMA TRABALHISTA
Tubarão 2019
FERNANDA CARDOSO DE MEDEIROS
CAPACIDADE POSTULATÓRIA DA PARTE NO PROCESSO DO TRABALHO: MUDANÇAS APÓS A REFORMA TRABALHISTA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade.
Orientador: Prof. Narbal Antônio de Mendonça Fileti, MSc.
Tubarão 2019
Dedico este trabalho aos meus pais Jucinei e Luzia, e aos meus avós Bento (in memóriam) e Alda, que sempre acreditaram na minha capacidade. A vocês, todo o meu amor e gratidão.
AGRADECIMENTOS
Chegou ao fim esta etapa tão importante. Foi cansativo e ao mesmo tempo maravilhoso todo esse trajeto percorrido nos últimos cinco anos. Entretanto, essa satisfação não teria sido alcançada se não fossem todas as pessoas importantes que tive ao meu lado.
Agradeço primeiramente a Deus, que sempre está à frente de tudo. Por meio Dele obtive calma, perseverança e coragem para enfrentar este desafio.
Meus maiores agradecimentos ao professor Narbal Antônio de Mendonça Fileti, que sempre esteve à disposição, prestando toda a ajuda necessária na confecção da presente monografia. Seu conhecimento e sua dedicação foram essenciais para este estudo.
Aos meus pais Jucinei e Luzia, ao meu irmão Lucas e ao meu namorado Caio por compreenderem os momentos de ausência, tristeza, ansiedade e impaciência. A todos vocês eu agradeço pela confiança que depositaram em mim desde o início, sempre me dando força e não me deixando desistir quando tudo parecia impossível.
A todos os meus amigos que sempre acreditaram que eu era capaz. Em especial, aos amigos que estão passando também por este momento, que entendem quão difícil é e por isso a compreensão e ajuda sempre foram recíprocas.
E por fim, a Universidade e aos professores que de alguma forma, contribuíram para o meu aprendizado durante esses cinco anos que passaram.
RESUMO
A presente monografia possui o tema “capacidade postulatória da parte no processo do trabalho: mudanças após a reforma trabalhista” e tem como objetivo geral, analisar a questão do jus
postulandi na Justiça do Trabalho, principalmente após a reforma trabalhista. Para alcançar este
objetivo, quanto ao nível, utilizou-se a pesquisa de natureza exploratória, uma vez que foram realizados levantamentos bibliográficos para obter maior familiaridade com o tema. No tocante à abordagem, utilizou-se da pesquisa qualitativa. Por fim, quanto ao procedimento de coleta de dados, foi adotado de forma preponderante o bibliográfico, buscando informações através de obras já publicadas por diversos doutrinadores, que dispuseram suas teorias acerca do tema em questão. Constatou-se por meio do estudo realizado, que o jus postulandi da parte no processo do trabalho é considerado facilitador do acesso à justiça, principalmente para quem não possui condições financeiras de arcar com as despesas que a contratação de um advogado exige, mas que pode prejudicar a parte no decorrer do processo devido à sua falta de aptidão técnica. Atualmente, o jus postulandi ainda permanece em vigor no processo do trabalho. Assim, a reforma trabalhista manteve a faculdade de o juiz promover de ofício a execução trabalhista quando as partes não estiverem representadas por advogado. Entretanto, sobreveio a previsão legal para homologação de acordo extrajudicial que afastou a possibilidade de as partes utilizarem-se da capacidade postulatória prevista no artigo 791 da CLT, especificamente nesses casos.
ABSTRACT
This monograph has the theme "postulatory capacity of the party in the labor process: changes after the labor reform" and its general objective is to analyze the jus postulandi issue in the Labor Court, mainly after the labor reform. To reach this objective, in terms of level, exploratory research was used, since bibliographical surveys were carried out to obtain greater familiarity with the theme. Regarding the approach, qualitative research was used. Finally, regarding the data collection procedure, the bibliographical approach was adopted in a preponderant way, seeking information through works already published by several professors, who set out their theories about the subject in question. It was verified through the study carried out that the jus postulandi of the party in the labor process is considered as facilitator of access to justice, especially for those who do not have the financial conditions to cover the expenses that the hiring of a lawyer demands, but that can harm the in the course of the proceedings because of his lack of technical ability. Currently, the jus postulandi still remains in force in the labor process. Thus, the labor reform retained the power of the judge to ex officio exert the labor enforcement when the parties are not represented by a lawyer. In the meantime, there was a legal provision for the approval of an out-of-court settlement that excluded the possibility of the parties using the postulatory capacity provided for in Article 79 of the CLT, specifically in those cases.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 11
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 11
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 13
1.3 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS ... 13
1.4 JUSTIFICATIVA ... 13
1.5 OBJETIVOS ... 14
1.5.1 Geral ... 14
1.5.2 Específicos ... 14
1.6 CARACTERIZAÇÃO BÁSICA ... 15
1.7 ESTRUTURA BÁSICA DO RELATÓRIO FINAL ... 15
2 O PROCESSO CIVIL ... 17
2.1 HISTÓRIA DO PROCESSO ... 17
2.2 PROCESSO CIVIL BRASILEIRO ... 21
2.3 DEFINIÇÃO ... 23
2.4 FORMAÇÃO DO PROCESSO CIVIL ... 26
2.5 A AÇÃO ... 27 2.5.1 Elementos da ação ... 27 2.5.1.1 Partes ... 28 2.5.1.2 Objeto ... 29 2.5.1.3 Causa de pedir ... 29 2.5.2 Condições da ação ... 29 2.5.2.1 Interesse de agir ... 30 2.5.2.2 Legitimidade ... 31 2.6 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS ... 31 2.7 REQUISITOS OBJETIVOS ... 33 2.8 REQUISITOS SUBJETIVOS ... 33 2.8.1 O juiz ... 33
2.8.1.1 Pressupostos processuais referentes ao juiz ... 34
2.8.1.1.1 Função Jurisdicional ... 34
2.8.1.1.2 Competência ... 35
2.8.1.1.3 Juiz Imparcial ... 35
2.8.2 As partes ... 37
2.8.2.1.1 Capacidade de ser parte ... 38
2.8.2.1.2 Capacidade de estar em juízo ... 38
2.8.2.1.3 Capacidade postulatória ... 39
3 SUBSIDIARIEDADE DO PROCESSO CIVIL APLICADA AO PROCESSO DO TRABALHO ... 41
3.1.1 Aplicação supletiva ao processo do trabalho ... 43
3.1.2 Aplicação subsidiária ao processo do trabalho ... 44
3.2 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO PROCESSO CIVIL E AO PROCESSO DO TRABALHO ... 45
3.2.1 Princípio da demanda ou do dispositivo ... 45
3.2.2 Princípio do impulso oficial ... 46
3.2.3 Princípio da instrumentalidade das formas ... 46
3.2.4 Princípio da oralidade ... 47
3.2.5 Princípio da economia processual ... 47
3.2.6 Princípio da cooperação... 47
3.3 AUTONOMIA DO PROCESSO DO TRABALHO ... 48
3.4 PRINCÍPIOS ESPECIFICOS DO PROCESSO DO TRABALHO... 49
3.4.1 Princípio da celeridade ... 49
3.4.2 Princípio da proteção ... 50
3.4.3 Princípio da informalidade ... 51
3.4.4 Princípio da conciliação ... 51
3.4.5 Princípio do jus postulandi ... 52
4 A CAPACIDADE POSTULATÓRIA DA PARTE NO PROCESSO DO TRABALHO: MUDANÇAS APÓS A REFORMA TRABALHISTA... 54
4.1 O PROCESSO DO TRABALHO ... 54
4.2 CONCEITO ... 55
4.3 RELAÇÃO PROCESSUAL NO PROCESSO DO TRABALHO ... 56
4.4 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS NO PROCESSO DO TRABALHO ... 57
4.5 CAPACIDADE POSTULATÓRIA NO PROCESSO CIVIL E NO PROCESSO DO TRABALHO ... 58
4.6 O JUS POSTULANDI DA JUSTIÇA DO TRABALHO E SEUS CONFLITOS ... 59
4.6.1 O jus postulandi e a viabilidade do acesso à justiça ... 62
4.7 A CAPACIDADE POSTULATÓRIA DA PARTE NO PROCESSO DO TRABALHO:
MUDANÇAS APÓS A REFORMA TRABALHISTA ... 66
4.7.1 Homologação de acordo extrajudicial ... 66
4.7.2 Impulso à execução... 69
5 CONCLUSÃO ... 72
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico aborda sobre a questão do jus postulandi no processo do trabalho e suas mudanças após a reforma trabalhista. Diferente do processo civil, o processo do trabalho permite que as partes postulem pessoalmente em juízo, o que sempre gerou diversas discussões.
Por conseguinte, a reforma trabalhista trouxe a previsão legal de homologação de acordo extrajudicial, exigindo para esse procedimento um requisito que acabou influenciando na livre possibilidade de a própria parte demandar pessoalmente. Além dessa nova previsão, também limitou a faculdade do juiz em relação à iniciativa da execução trabalhista.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
Inicialmente, no que tange a formulação do problema, destaca-se que a nova regra trazida pelo Código de Processo Civil (CPC) de 2015 permite sua aplicação supletiva e subsidiária em relação ao processo do trabalho quando neste houver uma norma incompleta ou omissa, desde que a norma do processo civil esteja de acordo com os princípios constitucionais processuais trabalhistas (MEIRELES, 2015).
Isso posto, são várias as definições doutrinárias semelhantes para processo, podendo-se dizer que é o instrumento em que, por meio de um conjunto de atos coordenados, o Estado Juiz presta a tutela jurisdicional (CALAMANDREI, 1945 apud THEODORO JÚNIOR, 1987; MARINONI, et al, 2015).
Ademais, conforme ensina Theodoro Júnior (2014), para que se alcance a prestação jurisdicional desejada com o consequente julgamento do mérito, é indispensável que se cumpram determinados requisitos e, na falta de um deles, o órgão jurisdicional não poderá resolver o litígio.
O artigo 17 do CPC dispõe que “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade” (BRASIL,2015). Este artigo delimitou duas condições da ação, quais sejam o interesse de agir e a legitimidade.
Além das condições, também deverão ser observados os elementos da ação, através dos quais se identificará cada ação, distinguindo uma da outra. Assim, as partes, o pedido (objeto) e a causa de pedir são considerados os elementos identificadores da ação. É necessário que haja a identificação das ações, pois assim, será possível verificar a presença de litispendência ou coisa julgada (GRECO FILHO, 2006).
Por conseguinte, para caracterizar a devida regularidade do processo, além das condições e elementos da ação, é indispensável a observância dos pressupostos processuais. Nas palavras de Santos (1988, p. 328), pressupostos processuais são os “requisitos necessários à existência e validade da relação processual.”.
Os pressupostos processuais são classificados como pressupostos de existência e de validade, compreendidos por elementos subjetivos e objetivos. Estes, dizem respeito aos requisitos que regulam a devida constituição do processo, enquanto àqueles se referem aos sujeitos do processo, juiz e partes (THEODORO JÚNIOR, et al, 2015).
Os requisitos subjetivos dividem-se em capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória (SANTOS, M. A. 1988; THEODORO JÚNIOR, 2014). Terá a capacidade de ser parte aquele que é pessoa capaz de direitos, enquanto a capacidade de estar em juízo se refere ao exercício dos direitos que se detém a titularidade (GRECO FILHO, 2006). Por fim, há a capacidade postulatória. Conforme Silva e Gomes (2009), a lei processual civil não admite, em regra, que as partes realizem pessoalmente os atos processuais sem a presença de um advogado habilitado, que é dotado do chamado jus postulandi.
Contudo, o instituto do jus postulandi no processo civil é empregado de forma diferente do processo do trabalho, pois este, possibilita que a parte esteja em juízo sem advogado.
Assim, apesar do disposto no artigo 133 da Constituição Federativa do Brasil que garante o exercício da advocacia como essencial para a administração da justiça, não foi retirado o direito das partes no processo do trabalho de postularem em juízo sem a representação de um advogado, podendo, ainda, tal direito se estender aos recursos que forem de competência dos Tribunais Regionais do Trabalho (MARTINS FILHO, 2017).
Segundo Schiavi (2017), a parte da doutrina que defende o instituto do jus
postulandi o observa como um modo do fácil acesso à justiça, em especial, para os
trabalhadores que não possuem condições financeiras para constituir um advogado. Pereira (2017) refere-se ao jus postulandi como um princípio, e que serve como fundamento para os princípios da simplicidade e da informalidade, ambos do direito do trabalho.
Considerando as questões divergentes do jus postulandi, é pertinente estudá-lo, e também explanar as mudanças trazidas pela reforma trabalhista que de alguma forma, influíram na capacidade postulatória da parte no processo do trabalho. Assim, trabalhar-se-á acerca da previsão legal de homologação de acordo extrajudicial na Justiça do trabalho e também, a limitação imposta ao juiz quanto à iniciativa da execução trabalhista.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Como ficou a questão do jus postulandi no Processo do Trabalho após a reforma trabalhista?
1.3 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS
De acordo com a percepção de Schiavi (2017), o processo do trabalho tem como objetivo “pacificar, com justiça, o conflito trabalhista, devendo considerar as circunstâncias do caso concreto e também os direitos fundamentais do empregador ou do tomador de serviços.”
Além disso, enfatiza-se que o Direito Processual do Trabalho foi criado para melhor assegurar a acessibilidade dos trabalhadores ao judiciário, visando os valores sociais do trabalho e a dignidade humana do trabalhador (SCHIAVI, 2017).
Na esfera processual, existe o instituto jus postulandi. No latim, “indica o direito de falar, em nome das partes, no processo” (SCHIAVI, 2017). Segundo Martins Filho (2017) e Schiavi (2017), o uso do jus postulandi no processo do trabalho é uma forma de pleitear em juízo, na qual é concedida às partes, a capacidade de postular sem a presença de um advogado.
1.4 JUSTIFICATIVA
O motivo que ensejou a escolha do referido tema, foi o interesse em esclarecer as limitações e, também as divergências quanto à capacidade postulatória prevista no artigo 791 da CLT, que concede às próprias partes a capacidade para pleitear e acompanhar pessoalmente a demanda trabalhista, da qual figuram como autor ou réu.
A possibilidade de as partes postularem em juízo pessoalmente no processo do trabalho é algo de pouco conhecimento para a maioria dos cidadãos, em especial, para os que não são profissionais do Direito.
A ideia de fazer parte de um processo, logo se relaciona com a constituição de um advogado, visto como o responsável por realizar os atos processuais necessários. O fato de o artigo 133 da Constituição Federal prever a indispensabilidade do advogado e o artigo 791 da CLT dispor algo contrário, trouxe muitas discussões no âmbito doutrinário e até os dias de hoje, o jus postulandi atribuído às partes na Justiça do Trabalho é entendido tanto como uma garantia ao fácil acesso à justiça (rectius: judiciário), quanto uma desvantagem para o empregado que
se utiliza dele, porquanto, o advogado possui técnicas e aptidão para determinadas compreensões jurídicas.
Nos dizeres de Martins (2012), ser acompanhado por um advogado “é uma faculdade da parte, em que o primeiro vai prestar assistência jurídica técnica à seu consulente, dando-lhe maior segurança para postular em juízo, dadas as particularidades e tecnismos do processo.”
Dessa forma, o propósito do presente trabalho trata da apresentação de explanações em relação ao gozo do jus postulandi no processo do trabalho e como se encontra esse instituto após a reforma trabalhista de 2017. Assim, tem-se a importância do presente estudo, uma vez que tal reforma trouxe particularidades que afetaram a capacidade postulatória da parte no processo do trabalho.
1.5 OBJETIVOS
1.5.1 Geral
Analisar como ficou a questão do jus postulandi no Processo do Trabalho após a Reforma Trabalhista no Brasil em 2017.
1.5.2 Específicos
Descrever a base histórica do processo e a sua evolução no Brasil;
Descrever sobre o conceito dado para processo e as características de sua formação; Descrever o direito de ação que é conferido para quem tem seu direito lesado, bem como os elementos e condições que caracterizam a validade da ação, tais como partes, objeto, causa de pedir, interesse de agir e legitimidade.
Descrever os pressupostos objetivos e subjetivos que validam o processo e permitem sua análise de mérito.
Descrever sobre a subsidiariedade do processo civil ao processo do trabalho, bem como demonstrar os princípios aplicáveis a ambos;
Descrever sobre a autonomia do Direito do Trabalho e os princípios específicos que o norteiam, sua base histórica e conceito.
Analisar o jus postulandi no Processo do Trabalho como a efetivação do princípio do acesso à justiça e à luz do artigo 133 da Constituição Federal;
Analisar os principais pontos trazidos pela reforma trabalhista no Brasil em 2017, que influenciaram na capacidade da parte no processo do trabalho e como ficou a questão do
jus postulandi atualmente.
1.6 CARACTERIZAÇÃO BÁSICA
É importante destacar que para Carvalho (2013, p. 150), “o objetivo da pesquisa é o aprendizado e o que se busca nos trabalhos acadêmicos é o aprofundamento de temas que tenham sido trabalhados pelo aluno ao longo da Faculdade.”
A presente pesquisa terá, quanto ao nível, natureza exploratória, feita por meio de levantamentos bibliográficos. Segundo Marcomim e Leonel (2015), busca maior familiaridade com o tema para melhor compreendê-lo. Normalmente, essa busca é feita por meios bibliográficos e estudos de casos.
A abordagem será de natureza qualitativa. Tal abordagem “volta-se ao significado e se aprofunda nos aspectos da realidade não visíveis, e que devem ser externalizados pelo próprio pesquisador” (MINAYO, 2007 apud MARCOMIM; LEONEL, 2015, p. 28).
Quanto ao procedimento de coleta de dados a ser utilizado no presente trabalho, será o bibliográfico, realizando a busca de informações por meios bibliográficos. De acordo com Marcomim e Leonel (2015) a pesquisa bibliográfica consiste na investigação a partir de materiais já elaborados. Ainda, para Carvalho (2006, apud MARCOMIM; LEONEL, 2015) na pesquisa bibliográfica se consulta diversas fontes para o levantamento de informações em relação a um determinado tema.
Para a realização da pesquisa, será levantada uma relação de doutrinadores indispensáveis para o melhor entendimento sobre o tema. Quanto ao processo de levantamento de dados, será feito mediante documentação bibliográfica por meio de tomada de apontamentos, através da utilização das espécies de leitura exploratória e seletiva, onde será analisado o material com a consequente seleção das obras que melhor corresponderem ao tema estudado. Também será utilizada a leitura interpretativa, onde será exposta crítica ou concordância em relação ao conteúdo que foi objeto da leitura, aduzindo as questões relativas ao tema.
1.7 ESTRUTURA BÁSICA DO RELATÓRIO FINAL
A monografia foi dividida em cinco capítulos. O primeiro capítulo irá dispor sobre a introdução.
O segundo capítulo corresponderá a base histórica do processo civil e seus requisitos necessários, compreendendo as condições da ação e pressupostos processuais.
O terceiro capítulo tratará da subsidiariedade do processo civil ao processo do trabalho e os princípios constitucionais aplicáveis em ambos. Também estudar-se-á a autonomia do processo do trabalho frente ao processo comum, bem como os princípios específicos que o norteiam.
O quarto capítulo trabalhar-se-á exclusivamente sobre o Direito Processual do Trabalho, incluindo a parte histórica e conceito. Posteriormente, estudar-se-á sobre o instituto do jus postulandi e suas divergências. E por fim, tratar-se-á da questão do jus postulandi após a reforma trabalhista de 2017.
2 O PROCESSO CIVIL
O capítulo disporá sobre o processo civil, compreendendo sua base histórica, características conceituais e sua formação, bem como todos os requisitos que devem ser cumpridos para que o processo tenha regular andamento.
2.1 HISTÓRIA DO PROCESSO
No momento em que se chegou à conclusão que os particulares não deveriam fazer a justiça com as próprias mãos e que seus conflitos de interesses deveriam ser resolvidos por autoridade pública, surgiu a necessidade de regulamentação da administração da justiça. A partir daí, surgiram as normas jurídicas (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Desde então, surgiu a chamada jurisdição contenciosa, possuindo função pacificadora de compor os litígios, e a jurisdição voluntária (THEODORO JÚNIOR, 2015). Assim, o processo surgiu à medida que o Estado proibiu a justiça privada, exercendo seu poder de jurisdição (SANTOS, E. F. 2006).
Conforme Theodoro Júnior (2015), o direito processual civil começou a ganhar foros científicos na Grécia, se desvinculando de preconceitos religiosos e superstições. Pelo que se sabe, no processo grego predominavam os princípios elevados, classificando os meios de convicção como lógicos, distantes de preconceitos religiosos e outros fanatismos (THEODORO JÚNIOR, 2015)
Aqui, se observava a oralidade do processo e o ônus da prova que incumbia às partes, permitindo que o órgão julgador tomasse inciativa probatória apenas em questões excepcionais (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Compreendiam as provas testemunhais, com exceção de mulheres e crianças, e provas documentais, que possuíam grande importância. Ainda, conforme Theodoro Júnior (2015, p. 47) “o mais importante, contudo, era o respeito à livre apreciação da prova pelo julgador, que exercia uma crítica lógica e racional [...]”.
No processo romano, o juiz apreciava as provas como um árbitro, decidindo a partir de critérios pessoais nos casos em que a lei não previa solução específica (THEODORO JÚNIOR, 2015).
O processo romano passou por três períodos: o das legis actiones, o per formulas e o da cognitio exraordinaria (SANTOS, M. A. 1988).
Conforme Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015, p. 421), “no direito romano – período das legis actiones e do processo per formulas – o processo dependia do acordo prévio entre as partes. As partes, já no direito romano arcaico, levavam seus conflitos ao pretor (Praetor) – fixando os limites do litígio e do objeto que deveria ser solucionado – e perante ele se comprometiam a aceitar a decisão que viesse a ser tomada.”
O período legis actiones foi caracterizado pelo rigor da forma, onde as ações da lei eram em número de cinco: sacramentum, iudicis, postulatio, condictio, manus iniectio e
pignoris capio (SANTOS, E. F. 2006).
As três primeiras ações eram classificadas como ações de conhecimento, enquanto as demais, como ações de execução (SANTOS, M. A. 1988). A actio sacramenti era utilizada nas causas em que não havia procedimento específico. Iudicis postulatio reclamava-se através do juiz, um objeto de estipulação. A condictio era a citação do demandado para que, no prazo de 30 dias, comparecesse para designação de um magistrado. Pela manus iniectio realizava-se a execução do julgamento. E, por fim, através da pignoris capio alcançava-se autorização da lei para o recebimento de determinadas dívidas (SANTOS, E. F. 2006).
O procedimento era extremamente formal, obedecendo solenidades de altíssimo rigor e, o desvio ou quebra de tais solenidades acarretaria em a anulação do processo, com a consequente vedação de propositura de novo processo com o mesmo objeto. Era realizado de forma oral e compreendia duas fases: in iure e in iudicio (SANTOS, M. A. 1988).
A primeira fase ocorria perante o magistrado, com a presença do autor e o réu, acompanhados de parentes e amigos. O réu era convidado pelo autor para comparecer e caso recusasse, haveria a sua condução forçada. Nessa fase, o magistrado após ouvir o pedido do autor e ouvido o réu, concedia ou não a ação e, no caso de positivo, designava o iudex ou arbiter e fixava o objeto do litígio. Já na fase in iudicio as partes produziam suas provas, debatiam o seu direito e havia a prolação da sentença (SANTOS, M. A. 1988). Ressalta-se que as partes postulavam pessoalmente, pois não havia os advogados (THEODORO JÚNIOR, 2015).
O segundo período surgiu no momento em que Roma expandiu seus territórios, acarretando complexas relações jurídicas cuja soluções não eram alcançadas dentro dos limites das legis actiones (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Enquanto Roma não passara de uma pequena cidade, somente os cidadãos romanos podiam se socorrer da autoridade dos magistrados, isto é, somente eles podiam invocar a jurisdição de seus magistrados, porque apenas a ele e a mais ninguém se aplicava o
ius civile. Do incremento das relações comerciais com os estrangeiros, muitos
domiciliados em Roma, resultou que os mesmos tivessem que pleitear a defesa de seus direitos ante autoridades romanas, tendo sido necessária a instituição de nova magistratura, com jurisdição sobre os conflitos de interesses entre estrangeiros ou entre esses e cidadãos romanos (SANTOS, M. A. 1988, p. 40).
Assim, surgiu a figura do pretor peregrino. Não havia como o pretor utilizar-se do procedimento anterior, devendo regular os conflitos a partir de novos princípios e fórmulas (SANTOS, M. A. 1988)
O segundo período foi denominado como formulário, porquanto o magistrado se tornou apto para conceder fórmulas de ações hábeis de compor as lides que lhe eram apresentadas (THEODORO JÚNIOR, 2015).
O procedimento também era dividido em duas fases: in iure e in iudicio. A fase in
iure, assim como no procedimento anterior, era realizada perante o pretor. Da mesma forma, o
réu era convidado pelo autor para comparecer perante o magistrado. O pretor então, ouvia a pretensão do autor e a defesa do réu de forma oral, entretanto, sem as formalidades anteriores (SANTOS, M. A. 1988).
Após expor sua pretensão, o autor indicava a fórmula ao pretor, correspondente à ação pedida, onde havia outras fórmulas estabelecidas pelo magistrado. Ao conceder a ação, o magistrado entregava a fórmula escrita em um pedaço de madeira ao autor, adaptada à defesa apresentada pelo réu. A fórmula estabelecia a litiscontestatio, que continha a aceitação da fórmula pelas partes, a fixação do objeto do litígio e onde as partes se obrigavam a permanecer em juízo até a prolação da sentença que se obrigavam a dar cumprimento (SANTOS, M. A. 1988).
Na fase in iudicio havia a produção de provas, o debate entre as partes sobre seus direitos e então, o juiz proferia a sentença. As partes podiam representar-se por procuradores (SANTOS, M. A. 1988).
Por fim, houve no processo romano a fase cognitio extraordinaria, cuja função jurisdicional passou a competir ao Estado (THEODORO JÚNIOR, 2015).
O novo sistema resulta da atribuição pelo governo imperial das funções judiciárias a funcionários do Estado, aos quais incumbia, por solicitação dos interessados, presidir e dirigir o processo, desde a sua instauração, proferindo a sentença e dando-lhe execução. Resulta, portanto, da criação do juiz oficial, em substituição do juiz privado do procedimento formulário. O juiz passou a ser um magistrado, um funcionário do Estado, no exercício de uma função pública, qual a de compor as lides, assegurando a paz social (SANTOS, M. A. 1988, p. 43).
Nesse procedimento, o autor apresentava diretamente ao juiz sua pretensão de forma escrita, e após citava-se o réu para comparecer em juízo e apresentar sua defesa. Sendo deferida a petição, a citação do réu fazia-se por um funcionário, que lhe entregava um libelo, exigindo-se a resposta escrita e seu comparecimento em juízo dentro do prazo legal (SANTOS, M. A. 1988).
Após o prazo legal, iniciava-se a produção de provas dos fatos, feita pelos meios admitidos em lei e então, o juiz proferia a sentença por escrito. Pelo fato de ser proferida por uma autoridade do Estado, permitia-se a interposição de recurso para outra autoridade hierarquicamente superior, objetivando sua reforma (SANTOS, M. A. 1988).
Nesse procedimento o Estado utilizava-se de coação para executar as sentenças proferidas (THEODORO JÚNIOR, 2015). Ainda, segundo Theodoro Júnior (2015, p. 48) “foi dessa fase que surgiram os germes do processo civil moderno”. Quando houve a queda de Roma em 476 e seus territórios foram ocupados pelos germanos invasores, surgiu um novo sistema jurídico daquele povo com os costumes primitivos destes (SANTOS, M. A. 1988).
Os germânicos, ou também chamados de bárbaros, tinham noções jurídicas manifestamente rudimentares, e por esta razão, o direito processual sofreu retrocesso no progresso iniciado pelos romanos (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Não havia uniformidade ética entre os dominadores, cada grupo étnico era regido por seu próprio rudimento primitivo de justiça, a partir de seus costumes bárbaros (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Theodoro Júnior (2015) apresenta uma breve síntese caracterizante desse período: [...] houve enorme exacerbação do fanatismo religioso, levando os juízes a adotar absurdas práticas na administração da Justiça, como os “juízos de Deus”, os “duelos judiciais” e as “ordálias”. Acreditava-se, então, que a divindade participava dos julgamentos e revelava sua vontade por meio de métodos cabalísticos. O processo era extremamente rígido (formal), e os meios de prova eram restritos às hipóteses legais, nenhuma liberdade cabendo ao juiz, que tão somente verificava a existência da prova. O valor de cada prova e a sua consequência para o pleito já vinham expressamente determinados pelo direito positivo. A prova, portanto, deixara de ser o meio de convencer o juiz da realidade dos fatos para transformar-se num meio rígido de
fixação da própria sentença. O juiz apenas reconhecia sua existência. O processo
bárbaro era acusatório e tinha início por acusação do autor, que se considerava ofendido. O ônus da prova cabia ao acusado.
As sentenças proferidas eram irrecorríveis e obrigavam não somente as partes, mas todos que participavam da assembleia (SANTOS, M. A. 1988).
Não se tratava da busca por uma verdade real ou material, mas sim de uma verdade formal, manifestada por meios artificiais que se baseavam na crença e intervenção divina nos julgamentos (THEODORO JÚNIOR, 2015) .
No processo civil bárbaro, a Igreja Católica adaptava ao direito canônico as instituições do direito romano e dessa fusão de institutos e normas do direito romano, germânico e canônico, surgiu um direito comum e após o processo comum (THEODORO JÚNIOR, 2015).
De acordo com Chiovenda (apud SANTOS, M. A. 1988), “derivou-se daí um processo misto, a que se denominou de comum, porque se aplicava em tudo aquilo em que não fosse derrogado por leis locais especiais.”
Seu procedimento era inteiramente escrito e excessivamente formal, e se apresentava altamente lento e complicado (SANTOS, M. A. 1988; THEODORO JÚNIOR, 2015).
O sistema romano voltou a influenciar nas provas e sentenças, entretanto, ainda era admitido o efeito erga omnes da coisa julgada, por influência do processo germânico. A inspiração canônica originou o processo sumário, que visava eliminar o formalismo do procedimento (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Assim, com o objetivo de tornar o procedimento mais simples e rápido, o processo sumário (processus summarius) supriu as solenidades e reduziu o número de atos a serem realizados, reestabelecendo a oralidade e dando mais poderes de direção ao juiz (SANTOS, M. A. 1988).
O processo comum, expandiu-se por toda a Europa e suas características inspiraram o processo moderno (THEODORO JÚNIOR).
2.2 PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
O Brasil, enquanto colônia de Portugal, regia-se pelas leis portuguesas e com base nela, disciplinou o seu processo civil (SANTOS, M. A. 1988).
Por meio de um decreto imperial, mantiveram-se em vigor as normas processuais das Ordenações Filipinas e das leis portuguesas extravagantes posteriores que estivessem de acordo com a soberania brasileira (THEODORO JÚNIOR, 2015).
De acordo com Cintra, Grinover e Dinamarco (2015, p. 134):
As Ordenações Filipinas, assim denominadas porque promulgadas pelo rei Felipe I (em 1603), foram grandes codificações portuguesas, precedidas pelas Ordenações Manuelinas (1521) e pelas Afonsinas (1456), cujas fontes principais foram o direito romano e o direito canônico.
De acordo com Theodoro Júnior (2015) o processo era escrito, desenrolando-se em três fases e por exclusiva iniciativa das partes.
Até 1850, vigoraram no Brasil, as Ordenações Filipinas, quando foi elaborado o Regulamento 737, se aplicando tão somente nas causas comerciais. Porém, através do Regulamento 863, elaborado em 1890, estendeu-se para as causas civis (SANTOS, E. F. 2006).
A Constituição de 1891 atribuiu aos Estados, competência para legislar sobre normas de processo (SANTOS, E. F. 2006). Foi instituída não só uma dualidade de justiça da União e Estados, mas também uma dualidade de processos, podendo o Estado organizar sua justiça e legislar sobre processo (SANTOS, M. A. 1988).
Em 1915, começaram a aparecer os primeiros códigos estaduais, quando então, se promulgou o Código Processual da Bahia, e em seguida, de Minas Gerais em 1916. Em 1930, São Paulo apresentou seu próprio código, através da Lei estadual nº 2.421 (SANTOS, M. A. 1988).
A Constituição de 1934 atribuiu à União, competência para legislar sobre normas processuais e em 1937, para legislar sobre processo, permitindo que os Estados também legislassem na falta de lei específica (SANTOS, E. F. 2006).
Em 1939 surgiu o novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor em 01 de janeiro de 1940, possuindo legislação esparsa (SANTOS, E. F. 2006). A reforma do Código de 1939 ocorreu em 1973, e teve como base o anteprojeto redigido pelo Ministro Alfredo Buzaid e revisto por uma comissão formada pelos juristas José Frederico Marques, Luiz Machado Guimarães e Luís Antônio de Andrade (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Segundo Theodoro Júnior (2015) o Código de Processo Civil de 1973 foi dividido em cinco livros, quais sejam: a) Do Processo de conhecimento; b) Do Processo de execução; c) Do Processo cautelar; d) Dos Procedimentos especiais; e) Das Disposições gerais e transitórias. Foi realizada uma grande atualização na legislação formal, criando-se, de fato, um novo código, partindo para uma nova etapa no direito processual.
O novo Código “consagrou a tríplice divisão do processo civil, recomendada pela melhor doutrina, em “processo de conhecimento”, “processo de execução” e “processo cautelar”, correspondentes às três modalidades distintas com que o Estado presta a tutela jurisdicional” (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 54).
O Código de Processo Civil de 1973 sofreu muitas reformas ao longo dos anos com o intuito de acelerar a prestação jurisdicional, tornando-a mais econômica, desburocratizada, flexível e mais eficaz nos resultados (THEODORO JÚNIOR, 2015).
As reformas no Código de Processo Civil de 1973 se tornaram muito frequentes, e acarretaram discussões sobre a possível criação de uma nova codificação. As constantes emendas a qual se submetia, geraram dúvidas acerca da segurança jurídica em torno da prestação jurisdicional entre nós. Assim, decidiu-se pela criação de um novo Código, o qual compreenderia institutos instrumentais modernos e, por fim, a insegurança jurídica gerada pelas constantes emendas (THEODORO JÚNIOR, 2015).
A tramitação do movimento reformador, culminado em 2010, encerrou em 17.12.2014, quando então foi aprovado pelo Senado o texto que veio a constituir na Lei nº 13.105, de 16.03.2015.
Conforme Theodoro Júnior (2015, p. 58):
O caráter democrático desse moderno processo jurisdicional reside numa concepção inovadora do contraditório que não mais se limita a uma simples bilateralidade de audiência, mas que confere aos litigantes o direito de participar efetivamente na formação do provimento judicial que haverá de compor o conflito estabelecido entre eles. O processo deixa de ser “coisa apenas do juiz” ou “coisa apenas das partes”, para se tornar obra conjunta de todos os sujeitos processuais, fruto de uma empresa compartilhada entre todos eles. Foram esses os critérios a que recorreram os encarregados da redação da peça que se converteu no Projeto Legislativo nº 166/2010 do Senado (atual Lei nº 13.105/2015).
Pode-se dizer que o novo Código foi “estruturado e aparelhado para cumprir a missão de um processo justo capaz de realizar a tutela efetiva dos direitos materiais ameaçados ou lesados, sem apego ao formalismo anacrônico e de acordo com os princípios constitucionais democráticos que regem e asseguram o pleno acesso de todos ao Poder Judiciário” (THEODORO JUNIOR, 2015, p. 62).
Diante disto, o processo civil foi o meio adotado para solucionar os conflitos existentes entre a sociedade e, portanto, busca-se mostrar neste capítulo seu conceito e seus requisitos para melhor entender a importância do processo como instrumento de pacificação das lides. É necessário para a existência do processo, o surgimento de determinadas situações que motivem a provocação do Poder Judiciário. Ou seja, haverá processo quando uma das partes exigir um direito, e a outra oferecer sua resistência
2.3 DEFINIÇÃO
Como se sabe, hoje no Brasil não mais é permitido a justiça com as próprias mãos, e por este motivo, foi necessário a criação de um instrumento capaz de solucionar os conflitos que surgirem na sociedade.
Assim, não há como viver em sociedade sem normas que disciplinem o comportamento humano e por isso, o direito surgiu como um conjunto de normas jurídicas que se encarregam de reger a vida social (THEODORO JUNIOR, 2015).
Através de normas gerais e abstratas, o direito estabelece a conduta das pessoas frente a um interesse, prevendo hipóteses conflitantes que podem ocorrer e as consequências que estas resultam (SANTOS, M. A. 1988). As normas devem ter caráter obrigatório para que
haja o equilíbrio e desenvolvimento social, e assim, o Estado se encarrega de elaborar leis e impor medidas coativas objetivando o cumprimento da norma (THEODORO JÚNIOR, 2015). Entretanto, não há como evitar conflitos de interesses entre cidadãos, ou até mesmo entre cidadãos e o Estado, acerca da interpretação do direito subjetivo e a aplicação do direito objetivo ao caso concreto (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Paralelamente, a lei regula os interesses de modo a discriminar o interesse que deva prevalecer, por isso distinguirem-se duas faces do conflito de interesses: do interesse subordinante, ou protegido, e a de interesse subordinado, que ao se encontrarem formam a relação jurídica, ou seja, o conflito de interesses regulado por um direito (SANTOS, M. A. 1988).
Em suma, o conflito de interesses ocorre quando as partes conflitantes não acordam em relação aos seus interesses, podendo ocorrer a chamada pretensão, que é, portanto, a manifestação de vontade de um dos sujeitos, exigindo a subordinação do interesse do outro ao seu próprio. Quando nasce o conflito de interesses caracterizado pela pretensão resistida, configura-se a lide (SANTOS, M. A. 1988).
O processo então, surge como instrumento por meio do qual se obtém a composição da lide, que significa solucionar o conflito segundo a vontade da lei. A composição da lide é feita por meio de uma operação, ora chamada de processo, que através de uma série de atos coordenados, busca a aplicação da lei ao caso concreto (SANTOS, M. A. 1988).
Nesse mesmo sentido, segundo Chiovenda (1998, p. 56), “o processo civil é o complexo de atos coordenados ao objetivo de atuação da lei (com respeito a um bem que se pretende garantido por ela), por parte dos órgãos da jurisdição ordinária”.
O processo se tornou um instrumento de justiça do Estado (CHIOVENDA, 1998). O Estado tem como função assegurar a ordem jurídica e assim, compor as lides através da aplicação da lei, administrando a justiça. Essa função é chamada de função jurisdicional ou, simplesmente, jurisdição, exercida por órgãos jurisdicionais ou órgãos do Poder judiciário (SANTOS, M. A. 1988).
A jurisdição é função do Estado desde o momento em que a autotutela dos direitos individuais em conflito foi proibida por comprometer a paz jurídica, e se reconheceu que o Estado devia resolver os litígios, presumindo seu interesse em assegurar a ordem jurídica (SANTOS, M. A. 1988). Os mais importantes órgãos jurisdicionais, que exercem a jurisdição, são os juízes (autoridade judiciária) e junto a eles estão os órgãos secundários (serventuários da justiça, escrivães) (CHIOVENDA, 1998).
E como função estatal, a jurisdição é considerada una e abrange todas as lides que possam se instaurar em relação a quaisquer assuntos do direito. Por isso, distingue-se de acordo com a matéria jurídica operada pelos juízes na composição das lides, em busca da necessidade prática da especialização dos julgadores, bem como das leis que regulam a atividade jurisdicional. Em razão disso, surgiu o Direito Processual Penal, Direito Processual Civil, Direito Processual Trabalhista, etc (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Para o presente trabalho, enfatiza-se a jurisdição civil, a qual tem por escopo, a composição dos conflitos de interesses de natureza não penal, sejam eles regulados pelo direito público ou privado, tenham por sujeitos pessoas físicas ou jurídicas, desde que não sejam constituídos por legislações especiais (SANTOS, M. A. 1988).
Há também a jurisdição contenciosa, que é a propriamente dita, ou seja, a função desempenhada pelo Estado na pacificação ou composição das lides (THEODORO JÚNIOR, 2015). Nela “se exerce em face de conflitos de interesses qualificados por uma pretensão, isto é, seu objeto são as lides a serem compostas” (SANTOS, M. A. 1988, 77).
As lides compreendem dois sujeitos. Há o sujeito ativo, que formula a pretensão tutelada pelo direito e provoca a jurisdição contra o outro sujeito, que é o passivo (SANTOS, M. A. 1988). Dessa forma, por meio do processo há sempre um conflito de interesses onde resulta a pretensão deduzida em juízo, e esta revelará a lide a ser composta pelo provimento judicial (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Ainda nas palavras de Theodoro Júnior (2015, p. 154):
Para exercer a função jurisdicional, o Estado cria órgãos especializados. Mas estes órgãos encarregados da jurisdição não podem atuar discricionária ou livremente, dada a própria natureza da atividade que lhes compete. Subordinam-se, por isso mesmo, a um método ou sistema de atuação, que vem a ser o processo.
De acordo com Calamandrei (apud THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 154), o processo é considerado uma “série de atos coordenados regulados pelo direito processual, através dos quais se leva a cabo o exercício da jurisdição”. Logo, serve para viabilizar a tutela jurisdicional e depende de um diálogo entre as partes e juiz para que seja realizada a prestação jurisdicional (MARINONI, et al, 2015).
Entre o pedido formulado pela parte e o provimento judicial, é realizada uma série de atos que formam o procedimento judicial (THEODORO JÚNIOR, 2015). Ademais, processo e procedimento possuem definições distintas, pois processo é o método ou sistema utilizado para compor a lide, por meio de uma relação jurídica vinculada a um direito público e
procedimento, é a forma material que o processo se realiza no caso concreto (MARQUES apud
2.4 FORMAÇÃO DO PROCESSO CIVIL
Diante do que foi demonstrado, salienta-se que o processo não é iniciado pelo Poder Judiciário, uma vez que esse só será provocado quando surgir um conflito entre duas ou mais pessoas, e uma delas solicitar a prestação da tutela jurisdicional.
O processo civil inicia através da inciativa da parte, ou seja, o poder de propor ou não uma ação compete ao autor, que é livre para exercer ou não seu direito. Sendo assim, o processo civil começa a existir com a propositura da ação feita pela parte ativa (MARINONI, ARENHART, MITIDIERO, 2015).
A tutela jurisdicional é um direito das partes e o juiz deve prestá-la sempre que houver sua provocação, criando-se assim uma relação jurídica entre juiz e partes, na qual se corporifica no processo. Logo, o processo é uma relação jurídica que apresenta seu elemento material (vínculo entre juiz e partes) e seu elemento formal (regulamentação pela norma jurídica), nascendo uma nova situação entre eles (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Em relação ao desenvolvimento e a solução do litígio, nasce direitos e deveres tanto para as partes quanto para o juiz, enquanto a causa não for julgada. Desse modo, o processo é uma relação jurídica, caracterizado por constituir ônus, faculdades, direitos e deveres entre as partes envolvidas (THEODORO JÚNIOR, 2015)
Em resumo, ensina Theodoro Júnior (2015, p. 715):
A relação angular que se contém no processo, e que vincula o autor, o juiz e o réu, não se estabelece num só ato. Inicialmente, ao receber a petição do autor, o Estado vincula-se em relação apenas linear, por força do direito de ação. Forma-se um dos lados da relação processual, o lado ativo: a ligação autor-juiz e juiz-autor. Numa segunda fase, com a citação do réu, a relação processual se completa com o seu lado passivo: i.e., com a vinculação réu-juiz e juiz-réu. Aí, sim, o processo estará perfeito em sua forma angular de actus trium personarum.
Essa relação processual é de direito público, pois o Estado tem a função da jurisdição e nela se exerce o direito de ordem pública e não de ordem que gerou o conflito entre autor e réu, pois diz respeito ao direito à tutela jurisdicional do Estado na composição da lide (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Para Theodoro Júnior (2015), o processo é em parte regido por dois princípios, quais sejam dispositivos e inquisitivos. Em parte, é dispositivo quando depende da iniciativa do interessado para iniciá-lo, e é parte inquisitivo quando o juiz presta a tutela jurisdicional de ofício. Desse modo, a parte tem a escolha de postular ou não em juízo, pois é um ato privativo seu e, quando optar por postular a tutela jurisdicional, inicia-se o processo, cabendo ao juiz impulsioná-lo durante o percurso até a sentença.
Conclui-se que o processo engloba uma série de atos coordenados que buscam a resolução de um conflito, ora chamado de lide, existente entre dois polos. Entretanto, apesar de o Estado ter o dever de prestar a tutela jurisdicional e solucionar os conflitos que lhe são trazidos, incumbe à parte interessada tomar a iniciativa para buscar essa prestação por meio da propositura da ação.
2.5 A AÇÃO
Ao propor a ação, a parte utiliza-se de seu direito de buscar a tutela jurisdicional, que será prestada pelo Estado, sendo assim, o meio pelo qual a parte interessada provoca o Poder Judiciário com o objetivo de alcançar o que lhe é de direito.
Ao assumir a jurisdição, o Estado ficou encarregado de prestar a tutela jurisdicional sempre que for invocado, atribuindo ao interessado que teve seu direito lesado, a faculdade de buscar a intervenção estatal (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Para que haja a intervenção do Estado, a parte irá valer-se de seu direito de ação, que é um dos elementos do processo e também assegurado pela Constituição Federativa do Brasil, em seu artigo 5º, inciso XXXV, o qual prevê que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988).
No que diz respeito ao direito de ação, pode-se dizer que corresponde ao dever do Estado de prestar a tutela jurisdicional, pois acaba provocando o exercício da função jurisdicional (SANTOS, M. A. 1988). No mesmo sentido, Chiovenda (1998, p. 37) define ação como “um dos direitos que podem fluir da lesão de um direito”.
O direito de ação não é exercido apenas pelo autor, mas também pelo réu, no momento em que se opõe à pretensão do autor. Assim, o réu postula em seu favor para o Estado, declarando a ausência do direito subjetivo invocado pelo autor (THEODORO JÚNIOR, 2015). No entanto, a prestação jurisdicional exercida através do processo e com base no direito de ação, não está a mera disposição da parte, sendo necessário o cumprimento de determinados requisitos e condições indispensáveis para sua existência e eficácia (THEODORO JÚNIOR, 2015).
2.5.1 Elementos da ação
A ação é individualizada por seus elementos, os quais não são reconhecíveis facilmente, uma vez que o direito de ação consiste em um direito de pedir a prestação da
atividade jurisdicional ao Estado, ou seja, se conexiona numa lide que surge perante uma pretensão (SANTOS, M. A. 1988).
Caracterizam-se como elementos da ação: “a) as partes, os sujeitos da lide, os quais são sujeitos da ação; b) o objeto, a providência jurisdicional solicitada quanto ao bem; c) a causa do pedido, as razões que suscitam a pretensão e a previdência” (SANTOS, M. A. 1988).
Por meio deles, podemos distinguir uma ação da outra, além de individualizá-la para compará-la a outra, verificando-se eventualmente se são idênticas. Ações idênticas ocorrem quando todos os elementos coincidem, podendo dizer com maior precisão que estamos diante de uma repetição da mesma ação (GRECO FILHO, 2006).
É importante identificar as ações em virtude de dois institutos: litispendência e coisa julgada. Ambas impedem a repetição das ações, ou porque a ação ainda está em andamento, ocorrendo a litispendência, ou ainda porque a ação já encerrou, caracterizando a coisa julgada (GRECO FILHO, 2006).
O artigo 337, §2º, do Código de Processo Civil de 2015 dispõe que “uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”. É necessário que ocorra simultaneamente a tríplice igualdade de partes (ativa e passiva), do pedido (objeto) e da causa do pedido. Nesses casos, a ação repetida deve ser julgada extinta sem a apreciação do mérito (GRECO FILHO, 2006).
2.5.1.1 Partes
O direito de ação confere ao titular do interesse em conflito (SANTOS, M. A. 1988). Assim, conforme diz Greco Filho (2006), as partes são autor e réu e constituem o sujeito ativo e passivo do processo, nesta ordem. Por meio da ação, o autor busca a subordinação do interesse do réu ao seu, e este resiste (SANTOS, M. A. 1988).
Segundo Greco Filho (2006), para a identificação das partes é necessário verificar a qualidade com que alguém, de fato, esteja litigando e não somente a identificação das pessoas presentes no processo.
Para que as partes sejam consideradas as mesmas, é preciso que tenham idêntica qualidade jurídica, ou seja, se um litigante atua em um processo em nome de outrem e simultaneamente faz parte de outro processo em seu nome próprio, não há que se falar em identidade de parte (THEODORO JÚNIOR, 2015).
2.5.1.2 Objeto
O pedido do autor é o objeto da ação, isto é, o que ele solicita que lhe seja assegurado pelo órgão jurisdicional, que deve ser claramente formulado na petição inicial para estabelecer a limitação objetiva da sentença (SANTOS, M. A. 1988).
Em regra, o pedido formulado na petição inicial é imutável, podendo o autor modifica-lo até a citação do réu e, após esta, apenas com o consentimento deste (GRECO FILHO, 2006).
Assim, o objeto da ação ocasiona o surgimento da lide e motiva o autor à procurar o Estado, para que este preste a tutela jurisdicional correspondente, solucionado o caso concreto e decidindo acerca do pedido principal com o julgamento do mérito.
2.5.1.3 Causa de pedir
O pedido está diretamente ligado a uma causa de pedir ou causa petendi. Aquele que invoca a providência jurisdicional de um bem pretendido, deve expor no que se funda seu pedido (SANTOS, M.A. 1988).
A causa de pedir é considerada o fato jurídico que ampara a pretensão deduzida em juízo e situa-se no elemento fático e em uma qualificação jurídica (GRECO FILHO apud THEODORO JÚNIOR, 2015).
Corresponde ao fato que desencadeia o direito que o autor pretende fazer valer ou uma relação jurídica da qual este direito deriva, expondo todas as condições e indicações necessárias para a individualização da ação que está sendo proposta (GRECO FILHO, 2006).
Para identificar a igualdade de causas, é necessário que sejam consideradas idênticas tanto na causa próxima como a remota (THEODORO JÚNIOR, 2015).
2.5.2 Condições da ação
Sabe-se que a ação é meio de invocar a prestação da tutela jurisdicional, iniciando assim, o processo pelo qual se desenvolve uma série de atos que buscam alcançar a decisão que solucionará o conflito. Assim, a ação dá o direito de obter uma sentença de mérito, pois através dela se formula um pedido, e para alcançar a providência concreta, é necessário que se cumpra certas condições (SANTOS, E. F. 2006).
As condições da ação são necessárias para que o juiz declare existente a ação, e atue conforme a vontade concreta da lei invocada pelo autor (CHIOVENDA, 1998). O artigo 17 do Código de Processo Civil (CPC) de 2105 está assim redigido: “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”. O presente artigo delimitou duas condições da ação, quais sejam o interesse de agir e a legitimidade.
Portanto, o direito de ação encontra-se subordinado ao cumprimento das condições e, na falta de qualquer uma delas, aquele que o exercita será reconhecido como carecedor dele, dispensando o órgão jurisdicional de decidir o mérito de sua pretensão (SANTOS M. A. 1988).
2.5.2.1 Interesse de agir
Há duas formas em que o termo interesse pode ser empregado, sendo uma como sinônimo de pretensão, qualificando-se como interesse de direito material e a outra como interesse processual, que serve para definir a relação de necessidade que existe entre um pedido e a atuação do Poder Judiciário (GRECO FILHO, 2006).
O interesse de agir é o interesse em obter uma providência jurisdicional, ou seja, de suscitar a atividade jurisdicional do Estado. Pode-se dizer que é um interesse secundário, de natureza processual, e que consiste na necessidade de alcançar uma providência jurisdicional quanto ao interesse substancial, ora considerado primário, contido na pretensão (SANTOS, M. A. 1988).
Considera-se que o direito de ação pressupõe a existência de uma lide, e que para sua composição se requer a intervenção do Estado. A ausência da lide não importa na invocação da atividade jurisdicional e, por isso, o interesse na composição da lide caracteriza o interesse de agir (SANTOS, M. A. 1988).
Exemplificando: o interesse primário de quem é credor é de obter o pagamento da dívida e, a partir daí, surge o interesse agir, que é o secundário caso o devedor não realize o pagamento (GRECO FILHO, 2006).
Ainda, nas palavras de Theodoro Júnior (2015, p. 180):
O interesse processual, em suma, exige a conjugação do binômio necessidade e
adequação, cuja presença cumulativa é sempre indispensável para franquear à parte a
obtenção da sentença de mérito. Assim, não se pode, por exemplo, postular declaração de validade de um contrato se o demandado nunca a questionou (desnecessidade da tutela jurisdicional), nem pode o credor, mesmo
legítimo, propor ação de execução, se o título de que dispõe não é um título executivo na definição da lei (inadequação do remédio processual eleito pela parte).
Em vista disso, o interesse processual é uma relação de necessidade e adequação, uma vez que é inútil provocar a tutela jurisdicional se ela não for apta para corrigir a lesão afirmada na inicial (GRECO FILHO, 2006).
2.5.2.2 Legitimidade
Para que haja a análise do mérito, realizando a solução da lide, não basta existir um sujeito ativo e um sujeito passivo. Os sujeitos devem ser, de acordo com a lei, partes legítimas, pois se tal não ocorrer, o processo se extinguirá sem resolução do mérito (THEODORO JÚNIOR, 2015).
A legitimidade é uma condição da ação que diz respeito às partes, podendo também ser chamada de legitimação para agir ou, na expressão latina legitimatio ad causam (GRECO FILHO, 2006). O autor deve ser titular do interesse que pretende a tutela jurisdicional (SANTOS, M. A. 1988).
Para que a legitimidade seja regular, deve ocorrer no polo ativo e no polo passivo da relação processual (GRECO FILHO, 2006). Assim, é necessário que o autor seja o titular do interesse contido na sua pretensão com relação ao réu, e este deverá corresponder à legitimação para contradizer em relação ao autor (SANTOS, M. A. 1988).
Como regra geral, somente o titular do interesse que objetiva a relação jurídica poderá demandar, dizendo-se então, que a legitimação é ordinária. Porém, em alguns casos a lei autoriza outrem que não seja o sujeito da relação jurídica de direito material, dizendo-se que a legitimação é extraordinária (GRECO FILHO, 2006). Neste caso, surge a figura do substituto processual (SANTOS, M. A. 1988).
Portanto, após a propositura da ação deve o juiz verificar a existência de todas as condições pertinentes à esta. Além disso, cabe também ao Juiz verificar a presença de alguns requisitos indispensáveis para a validade do processo, que são os chamados pressupostos processuais.
2.6 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Os pressupostos processuais são exigências formais ligadas às partes do processo e ao procedimento, e que são essenciais para que o processo prossiga de forma regular e finalize com o julgamento do mérito.
A prestação jurisdicional para ser posta à disposição da parte subordina-se à uma relação processual válida, alcançada através da observância de certos requisitos formais e materiais, que recebem doutrinariamente a denominação de pressupostos processuais (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2000 apud THEODORO JÚNIOR, 2015).
Os pressupostos processuais não se confundem com as condições da ação (SANTOS, E. F. 2006). A ação, ao invocar a atividade jurisdicional, acarreta o início de um processo, o qual é o instrumento da jurisdição. O processo é uma relação jurídica processual e se subordina ao cumprimento de determinados requisitos para que sua existência seja válida, sem os quais não é possível a prolação de uma decisão. Daí tem-se os pressupostos processuais, que são os requisitos necessários para que haja um processo válido. O juiz verificará a coexistência dos pressupostos processuais antes de decidir o mérito e, na falta de um deles, julgará o processo sem entrar no exame de direito de ação e da pretensão (SANTOS, M. A. 1988).
Portanto, são requisitos necessários para a existência e validade da relação processual. A ausência dos pressupostos processuais não obsta a existência da ação, que permanece não julgada (CHIOVENDA, 1998). O artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil prevê que o processo deve ser extinto sem a resolução do mérito, quando “verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo” (MARINONI, et al, 2015).
De acordo com a doutrina, os pressupostos processuais podem ser classificados em:
a) pressupostos de existência: que são os requisitos necessários para que a relação processual
seja válida (THEODORO JÚNIOR, 2015); e b) pressupostos de desenvolvimento: que são os requisitos atendidos depois que o processo se fez regularmente, para que possa ter também regular andamento, até a sentença de mérito (COMOGLIO, FERRI, TARUFFO apud THEODORO JÚNIOR, 2015).
Além disso, os pressupostos processuais se apresentam como requisitos subjetivos e objetivos (GALENO DE LACERDA apud SANTOS, M. A. 1988). Os requisitos subjetivos correspondem aos sujeitos principais da relação processual, ou seja, juiz e partes. Quanto ao juiz é necessário a observância de que se trata de um órgão estatal investido de jurisdição, com competência originária ou adquirida, e imparcial. Já, referentes às partes, é necessário verificar se possuem capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e a capacidade de postular em juízo (SANTOS, M. A. 1988).
Os requisitos objetivos podem classificados como extrínsecos e intrínsecos. Estes dizem respeito à inexistência de fatos impeditivos, enquanto àqueles correspondem à
subordinação do procedimento às normas legais (GALENO DE LACERDA apud SANTOS, M. 1988).
2.7 REQUISITOS OBJETIVOS
Os requisitos objetivos se relacionam com a forma procedimental e a ausência de fatos que podem impedir a regular constituição do processo (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Theodoro Júnior (2015, p. 166) sintetiza os requisitos objetivos da seguinte forma:
(a) a demanda do autor e a citação do réu, porque nenhum processo pode ser
instaurado sem a provocação da parte interessada (NCPC, art. 2º); de modo que, na demanda, se tem um pressuposto causal necessário; e porque a citação do réu é ato essencial à validade do processo (NCPC, art.
239);
(b) a observância da forma processual adequada à pretensão (NCPC, arts. 16 e 318); (c) a existência nos autos do instrumento de mandato conferido a advogado (NCPC,
art. 103);
(d) a inexistência de litispendência, coisa julgada, convenção de arbitragem, ou de
inépcia da petição inicial (NCPC, arts. 485, V e VII, e 330, I);
(e) a inexistência de qualquer das nulidades previstas na legislação processual (NCPC,
arts. 276 a 283).
Assim, para constituir uma relação processual é preciso que o procedimento se subordine ao que está previsto nas normas legais e, em alguns casos ocorrem circunstâncias extrínsecas que impedem ou podem impedir a constituição de uma relação processual.
2.8 REQUISITOS SUBJETIVOS
2.8.1 O juiz
O juiz é uma figura predominante na relação processual e nela, participa como órgão do Estado, visando o interesse da coletividade, qual seja compor os conflitos de acordo com a vontade da lei (SANTOS, M. 1988).
De acordo com Theodoro Júnior (2015), o juiz é quem exerce o poder jurisdicional em nome do Estado, e a função jurisdicional exercida exige o preenchimento de determinados requisitos jurídicos.
Os requisitos são assim sintetizados: a) jurisdicionalidade: os juízes devem estar investidos do poder de jurisdição; b) competência: devem estar dentro do limite das atribuições que a lei lhes assegura; c) imparcialidade: devem ocupar uma posição de terceiro na relação processual; d) independência: vincula-se apenas ao ordenamento jurídico, não sendo
subordinados aos tribunais superiores; e) processualidade: os juízes tem o dever de obedecer a ordem processual prevista em lei, a fim de evitar a arbitrariedade, tumulto, inconsequência e a contradição desordenada (SILVA, 1976 apud THEODORO JÚNIOR, 2015).
Cumpridos os requisitos que lhe são exigidos, o juiz recebe poderes para exercer suas atividades e assim, decidir e dar execução às duas decisões, satisfazendo desse modo, a prestação jurisdicional buscada por meio do processo (SANTOS, M. A. 1988). Por meio de seus poderes, o juiz assegura o tratamento igualitário entre as partes, garantindo a celeridade do processo e reprimindo os atos que são contrários à dignidade da justiça. Porém, é assegurado às partes, o direito de exigir que o magistrado se utilize desses poderes quando o processo tomar um rumo contrário aos propósitos do direito processual (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Os poderes do juiz se dividem em poderes jurisdicionais e poderes de polícia. Ao exercer os poderes de polícia como uma autoridade judiciária, é assegurada a ordem dos trabalhos forenses, quando perturbadas ou ameaçadas por pessoas estranhas ao processo. Já os poderes jurisdicionais, podem ser assim classificados: 1) poderes ordinatórios ou instrumentais: destinam-se ao desenvolvimento do processo; 2) poderes instrutórios: destinam-se à colheita de provas, momento em que, o juiz forma sua convicção e fundamenta sua decisão; e 3) poderes finais: compreendem os poderes decisórios, ou seja, as decisões proferidas, e poderes executórios, que são exercidos no processo de execução (SANTOS, M. A. 1988).
2.8.1.1 Pressupostos processuais referentes ao juiz
Os pressupostos processuais referentes ao juiz são: “a) que se trate de órgão estatal, investido de jurisdição; b) que o juiz tenha competência; c) que o juiz seja imparcial.” (SANTOS, M. A. 1988, p. 341)
2.8.1.1.1 Função Jurisdicional
O juiz é o sujeito de maior relevância na relação processual, uma vez que sem ele não há processo, pois é o representante do Estado no exercício da função jurisdicional (SANTOS, M. A. 1988).
De acordo com o princípio da investidura, a função jurisdicional poderá ser exercida por uma pessoa que nela tenha sido legitimamente investida. Assim, no direito brasileiro o juiz é natural, ou seja, órgão judiciário no qual o poder de julgar deriva de fontes constitucionais (SANTOS, M. A. 1988).
Tanto os órgãos judiciários monocráticos, quanto os colegiados criados pelas leis constitucionais, ora criados e estruturados pelas leis processuais e leis de organização judiciária, devem estar legitimamente investidos de poder jurisdicional para terem capacidade de serem sujeitos da relação processual, ou seja, devem ser órgãos legítimos do Poder Judiciário (SANTOS, M. A. 1988, p. 342).
2.8.1.1.2 Competência
Para que a relação processual tenha validade, não basta apenas que um de seus sujeitos seja um juiz, é necessário que o juiz seja competente para conhecer e decidir aquilo que lhe é submetido à julgamento (SANTOS, M. A. 1988).
A competência poderá ser relativa ou absoluta. Enquanto uma pode prorrogar-se, a outra não. Nos casos de competência relativa, o juiz considerado relativamente incompetente, pode tornar-se competente nas condições em que é permitida a prorrogação. Assim, uma vez prorrogada a competência, diz-se que o juiz possui a competência prorrogada ou adquirida (SANTOS, M. A. 1988).
Em se tratando de incompetência relativa, é preciso que o réu tenha iniciativa de argui-la para que a relação não se constitua validamente e, uma vez não arguida, prorrogar-se-á a competência do juiz. Jprorrogar-se-á na incompetência absoluta, acarretarprorrogar-se-á vício insanprorrogar-se-ável na relação processual, devendo o juiz declará-la de ofício e deixando de declarar, poderá qualquer interessado, argui-la em qualquer tempo ou grau de jurisdição (SANTOS, M. A. 1988).
2.8.1.1.3 Juiz Imparcial
É imprescindível para a probidade das decisões judiciais, a inexistência de dúvidas sobre motivos de ordem pessoal que possam influenciar ao fazer o julgamento (MARQUES, 1974 apud THEODORO JÚNIOR, 2015).
O juiz é o sujeito da relação processual que fica entre e acima das partes, e assim deve exercer suas atividades com manifesta imparcialidade (SANTOS, M. A. 1988). Como o processo deve garantir a imparcialidade do juiz, há circunstâncias que o impedem de exercer suas atividades e o tornam suspeito de parcialidade, recomendando-se seu afastamento (SANTOS, E. F. 2006).
