UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL
THAIRINE COSTA GOIS DE OLIVEIRA
A EFETIVAÇÃO DA MULTIPARENTALIDADE ATRAVÉS DOS PRINCÍPIOS DA BUSCA DA FELICIDADE E DA AFETIVIDADE COMO FORMA DE GARANTIR
DIREITOS AOS NOVOS TIPOS DE ENTIDADES FAMILIARES
NATAL/RN 2020
THAIRINE COSTA GOIS DE OLIVEIRA
A EFETIVAÇÃO DA MULTIPARENTALIDADE ATRAVÉS DOS PRINCÍPIOS DA BUSCA DA FELICIDADE E DA AFETIVIDADE COMO FORMA DE GARANTIR
DIREITOS AOS NOVOS TIPOS DE ENTIDADES FAMILIARES
Monografia apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial para a obtenção do Certificado de especialista em Direito Civil e Processo Civil.
Orientador: José Orlando Ribeiro Rosário
NATAL/RN 2020
AGRADECIMENTOS
Quero agradecer primeiramente a Deus pelo dom da vida que serviu na realização deste projeto e por todas as benções que Ele me deu. Sendo a principal delas, a de ter uma família maravilhosa, de ter um pai e duas mães, Benevides, Araci e Gilvane, que me deram todo seu amor, apoio e muitas felicidades. Eles foram a maior motivação para eu ter escolhido este tema e poder estar nesse momento aqui, sem fraquejar e com todo amparo. Hoje, também tenho que agradecer pelo incentivo e carinho da minha Madrasta, Rita, e de sua filha, Erika.
Outra pessoa que merece todo o agradecimento é meu namorado, meu grande amigo e companheiro, Luiz Felipe, uma das pessoas que mais acreditou no meu potencial, que mais me ajudou com os problemas que eu tive que enfrentar durante o decorrer da especialização e na elaboração desta monografia.
Sou grata pela confiança depositada na minha proposta de projeto pelo meu professor José Orlando, orientador do meu trabalho. As suas valiosas indicações fizeram toda a diferença. Muito obrigada.
Agradeço à Universidade federal do Rio Grande do Norte e a todos os seus professores que me proporcionaram um ensino de alta qualidade.
Aos amigos que adquirir na pós-graduação que compartilharam dos inúmeros desafios que enfrentamos, sempre com o espírito colaborativo. Como também, aos amigos que já viraram minha família e me deram um apoio espetacular quando eu precisei.
Enfim, muito obrigada a todos vocês que fizeram e estão fazendo parte deste momento único na minha vida!
RESUMO
Este presente estudo jurídico tem como escopo realizar uma breve análise sobre a possibilidade do reconhecimento do fenômeno jurídico da multiparentalidade, ou seja, da coexistência simultânea da paternidade/maternidade. Antes de adentrar no tema principal, será enfatizada a evolução legislativa da família no ordenamento jurídico brasileiro com enfoque na Constituição Federal de 1988, uma vez que esta foi a responsável por ampliar as formas de se constituir família. Além de demonstrar a pluralidade das entidades familiares no ordenamento jurídico brasileiro. Em seguida, será analisada a construção da socioafetividade nas famílias, demonstrando o conceito de parentesco, de filiação, como também, a sua evolução no direito brasileiro até o seu reconhecimento socioafetivo; ademais, será apresentando o instituto da parentalidade socioafetiva e as suas consequências jurídicas. Por fim, será apresentado o princípio da busca a felicidade, como uma diretriz fundamental para reconhecer e aplicar direitos aos jurisdicionados, e, o princípio da afetividade como o fundamento principal para construções para famílias na atualidade. Perante esses conceitos, para concluir, será apresentado a importância como desses princípios para a efetivação do instituo da Multiparentalidade no ordenamento jurídico brasileiro.
Palavras-chaves: Família. Constituição Federal. Multiparentalidade. Princípio da Busca da
ABSTRACT
This legal study have the purpose to conduct a brief analysis about the possibility of recognizing the legal phenomenon named multi-parenting, which means the simultaneous coexistence of paternity / maternity. First, the study will emphasize the family legislative evolution in the Brazilian legal system focusing on the Federal Constitution of 1988, since it was responsible for expanding the ways of starting a family. And also, it will demonstrate the family entities plurality in the Brazilian legal system. Then, will be analyzed the socio-affectivity construction in families, demonstrating the concept of kinship, as well the filiation evolution in the Brazilian law until the socio-affective recognition; in addition, it will be presented the institute of socio-affective parenting and its legal consequences. Finally, the pursuit of happiness principle will be presented as a fundamental guideline for recognizing and applying rights to jurisdictions, and the affectivity principle as the main argument for families constrution nowadays. To conclude, based on these concepts, it will be shown the significance of these principles for the implementation of the Multiparentality institute in the Brazilian legal system.
Keywords: Family. Federal Constitution. Multiparenting. Principals of the Happiness Pursuit
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 7
2 DIREITO DE FAMILIA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 ... 9
2.1 EVOLUÇAO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO... 10
2.2 A CONSTITUIÇAO FEDERAL E AS ENTIDADES FAMILIARES ... 13
2.3 A PLURALIDADE DAS ENTIDADES FAMILIARES BRASILEIRAS ... 16
2.3.1 Entidades Familiares Consagradas no Artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ... 18
2.3.2 Outros Tipos de Entidades Familiares Contidas no Ordenamento Jurídico Brasileiro ... 24
3 A CONSTRUÇÃO DA SOCIOAFETIVIDADE NAS FAMÍLIAS BRASILEIRAS .... 29
3.1 UMA ANÁLISE SOBRE PARENTESCO NO DIREITO CIVIL PÁTRIO ... 29
3.2 A FILIAÇÃO E SUA EVOLUÇÃO ATÉ A POSSIBILIDADE DO SEU RECONHECIMENTO ATRAVÉS DA SOCIOAETIVIDADE ... 32
3.2 A PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA ... 37
4 MULTIPARENTALIDADE: A POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO SIMULTÂNEO DA PATERNIDADE E MATERNIDADE BIOLÓGICA E SOCIOAFETIVA E OS SEUS ASPECTOS ... 42
4.1 DA ORIGEM E DO CONCEITO DA MULTIPARENTALIDADE ... 43
4.2 O RECONHECIMENTO PELO STF DA MULTIPARENTALDIADE NO JULGAMENTODO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 898.060-SC, E DA ANÁLISE DA REPERCUSSÃO GERAL 622 ... 45
4.3 ALGUNS CASOS SOBRE A MULTIPARENTALIDADE ... 49
4.4 O RECONHECIMENTO EXTRAJUDICIAL DA MULTIPARENTALIDADE: PROVIMENTO Nº 63 e 83 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA ... 54
4.5 EFEITOS ADVINDOS DO RECONHECIMENTO DA MULTIPARENTALIDADE .... 58
5 OS PRINCÍPIO DA BUSCA DA FELICIDADE E DA AFETIVIDADE APLICADOS AO INSTITUTO DA MULTIPARENTALIDADE ... 62
5.1 PRINCÍPIO DA BUSCA DA FELICIDADE ... 65
5.2 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE ... 66
5.3 A EFETIVAÇÃO DA MULTIPARENTALIDADE ATRAVÉS DA APLICAÇÃOS DOS PRINCÍPIO DA BUSCA DA FELICIDADE E DA AFETIVIDADE ... 70
6 CONCLUSÃO ... 75
1 INTRODUÇÃO
A sociedade brasileira tem passado por uma grande evolução nos últimos anos, e a sua base, a família, tem sido umas das mais afetadas com essas mudanças. O modelo patriarcal, patrimonial, conservador e biológico de família vigente no Brasil, durante o Código Civil de 1916, foi ficando antiquado com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Com a promulgação da Carta Maior brasileira, foram trazidas mudanças radicais de paradigmas e conceitos, estabelecendo novos parâmetros para o direito de família, de maneira a privilegiar a dignidade dos membros da comunidade familiar. Esse processo pelo qual passou o direito de família é chamado de repersonalização das relações familiares e revela a concepção eudemonista da família atual, isto é, aquela sustentada no afeto e na da felicidade.
Nessa perspectiva, o entendimento é de que hoje as famílias não precisam mais ser formadas somente pelo casamento, a própria Carta Magna de 1988, trouxe novos modelos de entidade familiares para o direito família, a união estável e a família monoparental, no entanto, esses tipos de famílias contidos no art. 226 do referido diploma legal, não são taxativos, mas sim, meramente exemplificativos, tendo em vista a grande pluralidade das entidades que estão sendo criadas com a evolução do afeto dentro das famílias.
Diante desse novo movimento constitucional, começou ocorrer à constitucionalização do Direito Civil, que trouxe um viés principiológico constitucional para os institutos civis, tornando os princípios da dignidade da pessoa humana, da afetividade, da busca a felicidade, da proteção integral da criança, da liberdade, dentre outros, base para uma futura discursão do direito de família. Esse movimento é o que dá suporte ao referido diploma legal, pois visto a sua desatualização quanto a muitos temas do direito estudado, a sua revogação poderia ser um fato.
Diante desses aspectos, é frequente a possibilidade de se deparar com famílias em mosaico, as paralelas, as poliafetivas, anaparentais, dentre outras, que desafiam as normas institucionalizadas. Uma dessas estruturas que clama por uma proteção jurídica é a família constituída pela parentalidade socioafetiva, a qual tem como consequência, a multiparentalidade.
A multiparentalidade passar a existir dentro desse novo perfil da família contemporânea em que o afeto é o fundamento para constituir família. Trata-se se instituto jurídico que reconhece a possibilidade da coexistência de duplas paternidades e/ou maternidades, isto é, uma pessoa pode possuir mais de um pai e/ou mais de uma mãe de forma
simultânea. Nesse contexto, a multiparentalidade proporciona uma solução mais adequada quando o conflito envolver parentalidade múltipla, visto que preserva os interesses e a dignidade de todos os envolvidos. Destarte, a abordagem de um caso verídico demonstra que a multiparentalidade é de fato o melhor caminho a se seguir.
Devido à importância do tema, tendo em vista que este se encontra relacionado com compartilhamento de frustrações, contentamentos e sonhos de uma ou mais pessoas, a presente monografia busca atestar a viabilidade da multiparentalidade advinda da parentalidade socioafetiva, levando em consideração os sentimentos e ideais que alicerçam as famílias contemporâneas, abordando as suas características e principais fundamentos capazes de proporcionar o seu reconhecimento judicial. .
Ademais, como se conclui, a multiparentalidade apresenta reflexos não somente no Direito de Família, como no Direito das Sucessões, Previdenciário e outros, por isso, a presente monografia objetiva levantar a discussão acerca dos deveres e direitos da parentalidade/filiação atribuídos de forma plural, isto é, as consequências jurídicas do instituto da multiparentalidade, consubstanciado na possibilidade de um mesmo filho possuir mais de um pai e/ou mãe e demais graus de parentesco decorrentes do reconhecimento destes.
Nesta senda, em uma primeira análise, será feito uma introdução acerca dos novos aspectos que abrangem o núcleo familiar contemporâneo à luz da Constituição Federal, expondo uma visão histórica acerca das entidades familiares no ordenamento jurídico brasileiro, e, a consequente constituição de novas formas de famílias.
Posteriormente, passaremos a adentrar da construção da socioafetividade no direito de família, entendendo sobre o conceito de parentesco, a evolução da filiação até a sua possibilidade pela via socioafetiva, garantindo direitos aos filhos de forma igualitária e a construção da parentalidade socioafetiva e as suas consequências jurídicas.
Em seguida, será feita uma delimitação conceitual do fenômeno da multiparentalidade, sendo apreciada sua possível admissão jurídica, através da Repercussão Geral 622, além da possibilidade de seu reconhecimento extrajudicial através dos Cartórios. Para finalizar, será feita uma análise dos princípios da busca a felicidade e da afetividade, demonstrando seu conceito e sua aplica, como também, seus reflexos no reconhecimento e efetivada da Multiparentalidade.
Para tanto, o tema será desenvolvido sobre uma vertente dogmática, com pesquisa jurisprudencial e doutrinária, expondo os efeitos e as soluções encontradas pela jurisprudência aos casos reais e atuais de nossos tribunais, os quais são trazidos pela evolução social do direito de família.
2 DIREITO DE FAMILIA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
Desde os primórdios da espécie humana, existiu a necessidade, decorrente o instinto da perpetuação da espécie, de se manter vínculos afetivos, sendo a aversão à solidão uma prerrogativa da grande maioria dos seres vivos.
Com o aumento da espécie humana, que na sua essência surgiu de forma desorganizada, houve a necessidade de criações de técnicas eficazes para que o Estado pudesse cumprir o seu principal papel de organizar a vida em sociedade. Sendo uma destas técnicas, o Direito, que deveria abarcar e solucionar todas as circunstâncias decorrentes do cotidiano da coletividade.
Umas dessas conjunturas, construída através dos séculos, foram decorrentes das relações sanguíneas e afetivas, das quais se originam as famílias. A família é a primeira forma de socialização do ser humano, sendo considerada a base da sociedade, inclusive estando disciplinada dessa maneira na Constituição Federal de 1988. Nesse sentindo, pode-se dizer que a família é tanto uma estrutura pública, como privada, pois tanto identifica o individuo como um integrante de um contexto familiar como de um vínculo privado1.
Assim, como as estruturas familiares são relações complexas, que têm figuras que merecem ser protegidas, e, além disso, são configuradas como base que estruturam toda uma sociedade, existiu uma premente necessidade de um ramo do direito que tivesse como o único objetivo o seu estudo e disciplinamento, posto isso, o Direito de Família, como o próprio nome já se refere, é o que melhor se encaixa para enlaçar as obrigações no seu âmbito de proteção, englobando todas as famílias, sem qualquer discriminação, seja ela a constituição que esta tiver.
Um das primeiras leis que começou a construir o Direito das Famílias foi a Lei do Pai, esta visava reprimir as pulsações e o gozo por meio da supressão dos instintos, como a interdição do incesto que simboliza a inserção do ser humano no mundo da cultura2.
No entanto, como a sociedade vive em constante evolução, houve uma necessidade de uma oxigenação nas criações das leis, para que pudesse haver uma atualização normativa, e, assim, descontruir as amarras moralistas e opressoras das leis, contidas em tradições anteriores. Considerando esses aspectos, estudar e compreender o Direito de Família é ajudar a preservar a aparelhamento e a continuidade do Estado e da sociedade como um todo.
1 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direitos das Famílias, p. 39. 2 Ibid, p. 39.
Ressalta-se ainda, que a formação da legislação pertinente à família, se deu de forma progressiva, sobretudo a partir da introdução principiológica constitucional, migrando das composições familiares para o campo do afeto e da dignidade, resultando na repersonalização da família3.
2.1 EVOLUÇAO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO
O Direito de Família ou Direito das Famílias, nomeclatura bastante utilizada na atualidade, é um dos ramos do direito civil, que se reveste de grande significação jurídica, pois a família é considerada a base da sociedade brasileira4. A legislação de família teve uma construção gradativa ao longo dos anos, sua maior transformação foi com a introdução da principiologia constitucional, com o advento da Constituição Federal de 1988, que trouxe para as relações familiares o afeto, a dignidade, a liberdade, a solidariedade a função social da família.
Diante desse novo paradigma que sobreveio com a Constituição, Farias e Rosenvald, seguem o entendimento que a função social da família trilhas essas pegadas, sendo “lícito asseverar que a família é espaço de integração social, afastando uma compreensão egoística e individualista das entidades familiares, para se tornarem um ambiente seguro para a boa convivência e dignificação de seus membros5”.
Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, a familia tinha o modelo patriarcal, onde a figura masculina do pai e marido prevalecia sobre os filhos e a mulher, ademais, o casamento era a única forma legítima de constituir família, não podendo ser dissolvido, e os filhos que não fossem fruto dessa união, eram considerados ilegítimos, sem qualquer tipo de proteção da tutela jurídica6.
Esse modelo de família tradicional previsto no Código Civil de 1916, “foi sendo abadonada paulatinamente no curso dos anos subseqüentes por um a legislação mais humana
3 AZEVEDO, Marília Edilma. A multiparentalidade: coexistência do vínculo afetivo e biológico como a
solução ideal, p. 09
4
Art. 226, caput, CF. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
5 FARIAS, Cristiano Chaves de Farias e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil· Vol. 6, p 130
6 Para confirmar com esse entendimento, Dias leciona: A lei emprestava juridicidade apenas à familia constituida apenas pelo casamento dando quaisquer direitos às relações nominadas de adulterinas ou concubinárias. Apenas a família legítima existia juridicamente. A filiação estava condicioanada ao estado civil dos pais, só merecendo reconhecimento a prole nascida dentro do casamento. Os filhos havidos de relações extrapatrimoniais eram alvo de enorme gama de denominações de conteúdo pejorativo e discriminatório. Assim, filhos ilegitimos, naturais, espúrios, bastardos, nenhum direito possuiam, sendo condenadoa à invisibilidade. Não podiam sequer pleitear reconhecimento enquanto o genitor fosse casado. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direitos das
e menos conservadora”(sic)7
. Prova disso foi o advento do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62), que contribui com a emacipação feminina em diversas áreas, marcando o inicio de inumeras tranformações no âmbito legal a respeito dos direito e deveres da mulher, auxiliando a chegar ao almejado patamar de igualdade garantido (prometido) pela CF/88. A Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/1977) também veio como uma forma de quebrar uma forte estrutra religiosa, possibilitando que o individiduo que se separasse, casasse posteriormente, se assim quisesse, escolhesse o regime de comunhão parcial de bens e se queria aderir o nome do marido.
Entretando, o grande divisor de águas no direito privado, em especial em ralação as normas de direito de família no Brasil, foi com a promulgação da Constituiçao de 1988. Venosa8 ressalta que, com esse evento, inúmeros direitos foram reconhecidos, além de aludir que vários princícios que também são alicerce para todas as regras que regem este condão familiar, tornando-o mais humano.
O Código Civil de 2002, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, para Maria Berenice Dias9, já nasceu velho, visto que, não procurou se atualizar nos aspectos essenciais do direito de família, ou seja, não deu o passo mais ousado, nem mesmo em direções a temas constitucionalmente consagrados, o que acabou por ignorar contruções familiares já existentes.
Nesse entendimento, Dias afirmou que o talvez os únicos ganhos do CC/02 foram excluir algums expressões e conceitos que causavam mal-estar para a moderna sociedade que estava se formando, juntamente com uma nova estrutura jurídica, portanto, “foram sepultados dispositivos que já eram letra morta e que retratavam ranços e preconceitos, como as referências desigualitarias entre o homem e a mulher, as adjetivações da filiação, o regime dotal, etc” 10.
No entanto, houve um movimento constitucional denominado de Constitucionalização do Direito Civil, que trouxe um viés principiológico constitucional
7 RODRIGUES, Silvio. Breve histórico sobre o Direito de Família nos últimos 100 ano, p. 242
8 O reconhecimento da união estável como entidade familiar (art. 226, § 7º) representou um grande passo jurídico e sociológico em, nosso meio. E nesse diploma que se encontram princípios expressos acerca do respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1 º, III). Nesse campo, situam-se os institutos do direito de família, o mais humano dos direitos, como a proteção à pessoa dos filhos, direitos e deveres entre cônjuges, igualdade de tratamento entre estes etc. Foi essa Carta Magna que também alçou a princípio constitucional da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros (art. 226, § Sº) e igualdade jurídica absoluta dos filhos, não importando sua origem ou a modalidade de vínculo (art. 227, § 6º). Ainda, a Constituição de 1988 escreve o princípio da paternidade responsável e o respectivo planejamento familiar (art. 226, § 7º). VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família, p. 7
9 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direitos das Famílias, p. 41 10 Ibid, p. 41
para os institutos civis, tornando os princípios da dignidade da pessoa humana, da afetividade, da busca a felicidade, da proteção integral da criança, da liberdade, solidariedade, igualdade. Além de constituir, novos parâmetros para o Direito de Família, efetivando os direitos fundamentais, especialmente o bem-estar dos indivíduos que integram a entidade familiar. Esse movivemento para muitos juristas é o que sustentan o Código Civil, ou seja, o que ainda o mantém em vigor.
Diante dos fatos mencionados, pode-se constatar que muitas questões não foram devidamente enfrentadas, talvez pelo grande apelo social, cultural e, principalmente religioso que pairava na época de construção do referido Diploma Legal, porém, não há dúvida da necessidade de criações de novas leis que possam regulamentar as novas formas de entidades familiares.
Um exemplo da força religiosa no Brasil foi o fato de que durante anos o Congresso Nacional tinh, e talvez ainda tenha, em sua maioria, integrantes de igrejas evangélicas, um dos seguimentos religiosos que mais crescem na atualidade. Sem contar com o fato que este dispõe de um grande poder econômico, que domina diversos meios de comunicação. Aliado a isso, somam-se as forças conservadoras, o que sempre buscam impedir a aprovação de qualquer lei que busque reconhecer benefícios às minorias, ou seja, a parcela da população que é alvo de tanta discriminação e preconceito11.
Um dessa parcerla é referente aos casais homoafetivos, que mesmo com a tramitação de um projeto de lei que busca a legalização da união homoafetiva, só puderam ter seus direito reconhecidos após o julgamento do Supremo Tribunal Federal.
Diante do todo exposto, pode-se ver que houve uma evolução nas efetivações das entidades famíliares, como também, que modelos famílias Colôniais e Imperiais que perduraram por grande parte do século XX, entraram em crise, necessitando de que novos valores fossem introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro, sendo estes feitos através da Constituição Federal de 1988, diante disso, Paulo Lôbo12 entende:
Com a crise é sempre perda dos fundamentos de um paradigma em virtude do advento de outro, a família atual está matrizada em paradigma que explica sua função atual: a afetividade. Assim, enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida.
11 DIAS, Maria Berenice. Novos Rumos do Direito das Famílias 12 LÔBO, Paulo. Direito Civil – Famílias. Volume 5, p. 15
Levando em conta tudo o que foi mencionado, as famílias atuais são baseadas na afetividade, que segundo a psicológia é um “conjunto de fenômenos psíquicos que se revelam na forma de emoções e de sentimentos ou a capacidade do ser humano de reagir prontamente às emoções e aos sentimentos13”. Dessa forma, os paradigmas e conceitos que são dados de forma positiva muitas vezes não conseguem acompanhar as evoluções sentimentais e sociais, portanto, há a necessidade de regulamentação para que todos tenham seus direitos garantidos e possam exercê-lo de forma livre é urgente.
2.2 A CONSTITUIÇAO FEDERAL E AS ENTIDADES FAMILIARES
A Constituição Federal de 1988 é considerada uma das mais avançadas do mundo atual. Sendo ela bastante progressista, tendo como norte o respeito à dignidade da pessoa humana, consagrando os princípios da igualdade, liberdade, além de proibir qualquer espécie de discriminação, inclusive em razão de sexo14.
O que se difere bastante das Constituições Brasileiras anteriormente promulgadas, como disciplina Paulo Lôbo, ao afirmar, que as constituições são uma forma de reproduzir as fases históricas vividas no Brasil com relação à família, principalmente, no que concerne ao transpasse do Estado Liberal para o Estado Social. Para corroborar com esse entendimento, vislumbra-se que as Constituições de 1824 e 1891 eram completamente liberais e individualistas não tutelando as relações familiares. Compreendia-se que a única forma de constituir família era através do casamento civil, pois assim, era possível manter a vida privada sob o controle da Igreja e do direito canônico durante a Colônia e Império15.
Em contrapartida a Constituição de 1988, considerada cidadã, enlaçou grande parte do direito civil, em temas sociais juridicamente relevantes para que pudesse lhes garantir efetividade. A intervenção do Estado nas relações de direito privado permite o revigoramento das instituições de direito civil à luz da Constituição. Que muito embora, por si só, a Constituição, não possa realizar nada, mas tem o poder de impor tarefas e normas a serem seguidas.
Por esse ângulo, revela-se o direito civil constitucional, que afastou a concepção conservadora das antigas codificações. “Em face da nova tábua de valores da Constituição
13
Michealis Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa. 14 DIAS, Maria Berenice. Novos Rumos do Direito das Famílias 15 LÔBO, Paulo. Direito Civil – Famílias. Volume 5, p. 32
Federal, ocorreram à universalização e humanização do direito das famílias, que acabaram por provar um cambio de paradigmas16”.
A humanização é vista de forma clara quando a Carta Magna impôs a igualdade entre o homem e a mulher, que até então, o Código Civil de 1916 dizia que o homem era o cabeça do casal, o chefe da sociedade conjugal; outro ponto forte foi trazer a igualdade dos filhos, tirando sua adjetivação de filho bastardo. Além do mais, alargou o conceito de direito de família, dando uma especial proteção a este instituto que virou base da sociedade contemporânea brasileira.
Como já foi amplamente mencionado, a Constituição de 1988 consagra a família como a base da sociedade, logo, foi lhe conferida uma especial proteção, contida no artigo 226, o qual consta uma série de direitos para aqueles que pretendem constituir uma nova família, como, garantir que o casamento é civil e de gratuita celebração, que o Estado deve proteger e reconhecer a união estável entre homem e mulher como forma de entidade familiar, facilitando ainda, a sua conversão em casamento, entendendo também, como outro tipo de entidade família àquela formada por qualquer um dos pais e os seus descendentes, além do mais, garantiu entre os cônjuges a igualdade, sempre fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana, da paternidade responsável, planejamento familiar, entre outros, e, por fim, o assegurar a assistência a família, criando meios que coíbam a violência âmbito familiar17.
Na doutrina há uma celeuma quanto à taxatividade ou não do artigo 226, CF/88, contudo, Dias posicionou-se no sentido de que hoje o conceito constitucional de família é inclusivo, visando sua abrangência. Nessa esteira, taxar três espécies de família, não tem lógica, “em primeiro lugar porque a Constituição usa a expressão “também” é um advérbio de inclusão. De qualquer modo, as famílias não são mais exclusivamente formadas por homens e mulheres”18. Dessa forma, na atualidade, querendo ou não, gostando ou não, é impossível não reconhecer a existência dos vínculos afetivos formados pelas pessoas do mesmo sexo.
Desse modo, verifica-se que não há dúvidas quanto à relação contida no art. 226 da Constituição Federal não é exaustiva, permitindo a existência de outras entidades familiares já socialmente formadas. Além de ter inovado, reconhecendo mais duas entidades familiares fora à entidade matrimonial, as explicitas, união estável e entidade monoparental, como também entidades implícitas.
16
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direitos das Famílias, p. 41
17 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 226. 18 Ibid. Novos Rumos do Direito das Famílias
Corroborando com esse entendimento, ainda em referência ao artigo 266, Lôbo defende que o seu caput, foi a mudança mais radial no tocante ao âmbito do direito de família, visto que não há qualquer menção a que tipo de família esse artigo se refere, deixando de forma aberta e livre, diferentemente das Constituições brasileiras anteriores. Ou seja, “o caput do art. 226 é, consequentemente, cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostentabilidade19”. Outro dispositivo que quebra os paradigmas da família tradicional encontra-se contido no §4º, do ainda artigo 226: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.”, isto é, a convivência com um filho seja ele biológico ou não, ainda que de forma solitária, ou seja, com ausência de um cônjuge ou companheiro, segundo a norma constitucional, serão incididos sobre eles todos os fatos jurídicos previstos, passando a produzir efeitos por ela tutelado.
Nessa prerrogativa, seria lógico perceber que com uma inovação tão importante, a constituição também trouxe uma maior expansão quanto à proteção às famílias de uma forma nunca visto20.
Por conseguinte, não há dúvidas de que a relação contida no art. 226 na Lei Maior Brasileira não é exaustiva, permitindo a existência de outras entidades familiares já socialmente formadas.
Em virtude dos fatos mencionados, a Constituição Federal de 1988 internalizou, embora que implicitamente, variadas formas de se constituir família, conferindo aos indivíduos a liberdade de escolher com quem querem formar uma comunidade familiar e quais serão os seus contornos. Dando-lhes uma proteção maior e atribuindo a elas um poder de decisão maior quanto a sua vida privada e forma que deverão constituir suas famílias.
19
LÔBO, Paulo. Direito Civil – Famílias. Volume 5, p. 84
20 Como aduz Lôbo: A Constituição de 1988 expande a proteção do Estado à família, promovendo a mais profunda transformação de que se tem notícia entre as constituições mais recentes de outros países. Alguns aspectos merecem ser salientados: a) a proteção do Estado alcança qualquer entidade familiar, sem restrições; b) a família, entendida como entidade, assume claramente a posição de sujeito de direito de direitos e deveres jurídicos; c) os interesses das pessoas humanas, integrantes da família, recebem primazia sobre os interesses patrimonializantes; d) a natureza socioafetiva da filiação torna-se gênero, abrangente das espécies biológica e não biológica; e) consuma-se a igualdade entre os gêneros e entre os filhos; f) reafirma-se a liberdade de constituir, manter e extinguir entidade familiar e a liberdade de planejamento familiar, sem imposição estatal; g) a família configura-se no espaço de realização pessoa e da dignidade de seus membros20. Ibid., p. 33 e 34
2.3 A PLURALIDADE DAS ENTIDADES FAMILIARES BRASILEIRAS
As famílias vêm ganhando novas roupagens, na atualidade conceituar as espécies de famílias é uma árdua tarefa. O tradicional núcleo familiar, compostos por pai, mãe e filhos, não é mais o único aceito e contido pelo ordenamento jurídico pátrio brasileiro. Visto que, a família deixou de ser baseada somente em laços biológicos para se sustentar também em laços afetivo.
Com o afrouxamento dos laços entre a Igreja e o Estado o que ocasionou uma evolução social, começaram a surgir novas estruturas familiares sem terminologias adequadas que pudessem as diferenciar. Como, por exemplo, as famílias formadas por quem saiu de relações anteriores. Sem a preocupação da lei em definir a família, limitando-a a identifica-la como casamento. Esta omissão acabou por excluir, do âmbito jurídico todo e qualquer vinculo de origem afetiva, ocasionando um resultado desastroso, pois levou a justiça a condenar à invisibilidade e a negar direitos a esses novos arranjos, mas sem a chancela estatal21.
A Constituição federal elucida três modelos de família, de forma exemplificativa, entretanto, não encerram numerus clausus. Nos moldes atuais mostram-se outros modelos de arranjos familiares na atual Carta Magna, suprindo a cláusula de exclusão das constituições anteriores que reconhecia a constituição da família apenas pelo casamento.
Uma parte da doutrina entende que há distinção entre os modelos de família, se subdividindo em dois grupos, que são gêneros dos quais surgem várias espécies: a família conjugal e a família parental: A família conjugal, a qual advém das relações amorosas de seus membros, no desejo sexual dos parceiros, contudo, os casais podem estar somente unidos somente pelo afeto. Nesse entendimento, da família conjugal surgem às espécies de família matrimonial, união estável, paralela e a homoafetiva (que atualmente não há diferença jurídica relevante com relação ao casamento e a união estável homoafetiva). Já no caso da família parental, esta se constitui em razão do parentesco, que pode ser biológico ou por outra origem (adoção, heteróloga, socioafetiva) e também pela afinidade, nascendo, portanto, as espécies como a monoparental, pluriparental e anaparenta.
Porém, mesmo que alguns doutrinadores entendam essa distinção, o que realmente importa para configurar um agrupamento familiar são alguns pressupostos, como dispõe Dimas Messias de Carvalho22, serão eles: a afetividade, como, fundamento propulsor da relação familiar e interpessoal; a estabilidade, que afasta os relacionamentos casuais e
21 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direitos das Famílias, p.156 e 157 22 CARVALHO, Dimas Messias de. Direito das Famílias, p. 51
descomprometidos, que não tem o objetivo a comunhão de vida; a ostensabilidade, como demonstrativo de uma unidade familiar que se apresenta publicamente; e, à vontade, elemento volitivo e fundamental para constituição da família. Diante de tais requisitos, há uma diversidade de arranjos familiares que podem ser constituídos, sendo eles expressos ou não na Constituição Federal.
Sendo assim, atualmente é necessário que se tenha uma visão pluralista dos arranjos familiares, mesmo que a Constituição mencione o casamento, a união estável e a família monoparental, são imprescindíveis que esses tipos sejam meramente exemplificativos por serem os mais comuns.
No tempo presente, o que identifica as famílias é principalmente a presença do vínculo afetivo que une as pessoas com identidade de planos de vida e propósito comuns, empenhada cada vez mais em buscar a felicidade como objetivo fundamental. Onde a predominância do individuo, e não mais no patrimônio que constituição a família, tirando o caráter de família-instrumento, agora ela existe para desenvolvimento dos seus entes23.
Quando a entidade familiar não é determinada pela legislação infraconstitucional, esta é regida pelos princípios e regras constitucionais e do direito de família aplicáveis com o que condiz as suas especificidades. Não pode haver, portanto, regras únicas, seguindo modelos únicos ou preferenciais. No entanto, existe algo que as unifica que é a afetividade e da tutela da realização da personalidade das pessoas que integram essas entidades; em outras palavras, o lugar dos afetos, da formação social, do nascimento, do amadurecimento e do desenvolvimento dos valores da pessoa24.
Diante de todo o exposto, resta claro, que a família é uma área de conhecimento que é objeto de estudo em vários ramos, que não somente o Direito, podendo ter uma perspectiva sociológica, psicológica, psiquiátrica, assistencial, entre outras diversas dimensões. Ressalta-se por fim, que cada entidade familiar pertence a estatuto jurídico próprio, em virtude dos requisitos de para sua constituição e seus efeitos específicos, não estando uma equiparada ou condicionada aos requisitos da outra.
23
O novo modelo de família funda-se sobre pilares da repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do
eudemonismo, impingindo nova roupagem axiológica a direito das famílias. Agora, a tônica reside no individuo,
e não mais nos bens ou coisas que guarnecem a relação familiar. A família- instituição foi substituída pela
família-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seus
integrantes23. DIAS, Maria Berenice Manual de Direitos das Famílias, p.148 24 LÔBO, Paulo. Direito Civil – Famílias. Volume 5, p. 85
2.3.1 Entidades Familiares Consagradas no Artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
A primeira dessas entidades é a do casamento civil pelos cônjuges a conhecida também como família matrimonial, a qual poderá ser incluída ou não a prole, natural ou socioafetiva. Esta é uma união legal vinculada a normas cogentes, contida de forma explicita na Constituição Federal e no Código Civil, a qual duas pessoas vivem em plena comunhão de vida e em igualdade de direito e deveres. O casamento é um contrato especial de direito de família, solene, com intervenção do Estado para sua concretização.
O casamento foi criado, inicialmente, para manter uma ordem social, para que o Estado e a igreja, que sempre buscaram meios de intervir na vida privada, pudessem limitar o exercício da sexualidade e a perpetuação da espécie, mas sempre mantendo o padrão da moralidade aceito por eles.
Com isso, o Código Civil de 1916, diante de toda essa cultura ultraconservadora, reconheceu o casamento, como única forma de constituição de família, regulamentando-a de forma exaustiva. Sendo só essa família reconhecida pela chancela estatal.
Com a visão dada pelo CC/16, o homem era considerado “o cabeça” do casal, a peça mais importante da família, que exercia toda chefia diante da sociedade conjugal. Devendo a mulher e os filhos obediência. Sendo, a finalidade principal da família a conservação do patrimônio, o que levava a necessidade de gerar filhos para que estes fossem força de trabalho.
Durante o regime do Código Civil de 1916, a única possibilidade de dissolução da sociedade conjugal, era através do desquite, porém, o casamento continuava presente, a diferença era é onde poderia haver a separação de corpos, a divisão de bens, a definição das guardas dos filhos e poderiam ser arbitrados alimentos, contudo, os desquitados não poderiam contrair novo matrimônio. Somente em 1977, com a Lei nº 6.515, o divórcio foi finalmente admitido, a possibilidade do divorciado, de contrair matrimonio posteriormente, se assim quisesse, escolher o regime de comunhão de bens e se queria aderir o nome do marido. O desquite ganhou uma nova denominação, que foi a saparação judicial, um pré-requisito para o dívórcio, que só poderia ser concedido após três anos daquela.
Todavia, a Constituição Federal houve um avanço quanto nesse sentido permitindo o divórcio direto, contudo, subordinando-o a uma causa objetiva da separação de fato de dois anos, mantendo a separação judicial, como uma faculdade, e não mais como um
pré-requisito25.
No ano de 2010, com a Emenda Constitucional n. 66, a qual deu uma nova redação ao §6º do art. 226 da Carta Magna, o instituo da separação judicial desapareceu, inclusive na modalidade de pré-requisito voluntário para conversão em divórcio; retirando também com o requisito temporal para o divórcio, que passou a ser feito de forma direta, tanto quanto ao consentimento mútuo, quanto para o litigioso.
Diante do exposto, é notório o conhecimento que houve uma mudança nas relações que envolvem o casamento. No direito brasileiro atual, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o matrimônio passou a ser disciplinado no Art. 226, §§ 1º e 2º. Sendo ainda uma das mais importantes entidades familiares, porém, além da Constituição cidadão trazer algumas mudanças, e princípios, o novo Código Civil de 2002, também disciplinou algumas regras, que trazem modificações significativas ao casamento, impondo a igualdade de direitos e deveres mútuos aos nubentes, disciplinadas nos artigos 1.511, 1.565, 1.566, 1.567 do referido diploma legal.
O Código Civil de 2002, também disciplinou alguns impedimentos ao casamento, que estão contidos no art. 1.521, que podem ser opostos até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz como. Alguns exemplos destes impedimentos são os afins em linha reta; o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; entre outros contidos no artigo supramencionado.
Além de todos esses disciplinamentos, vale destacar ainda, que o diploma legal que disciplina as normas Cíveis de 2002 deixou expressa a proteção de proibir qualquer pessoa de direito público ou privado, de interferir na comunhão de vida instituída pela família (CC 1.513). Fato este, que dar autonomia as famílias, para que estas possam tomar as decisões que acham importantes para sua vida em comum.
Tendo em vista os aspectos apresentado, pôde-se ter uma visão ampla de um instituto de extrema importância para o direito das famílias e para a sociedade, observando sua cronologia e seus avanços, até chegar a Constituição Federal de 1988 ao dispor sobre os
25
A Constituição de 1988 avançou no sentido de permitit o divórcio direto, subordinado à causa objetiva da separação de fato de dois anos, mas manteve a separa judicial, como faculdade e não mais como pré-requisito. O código Civil de 2002 Regulou prioritariamente a separação judicial, com breves referências ao divórcio. O 6º do art. 226 da Constituição, na redação original, assim prescrevia: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”25. LÔBO, Paulo. Direito Civil – Famílias. Volume 5, p. 144
direitos e deveres na sociedade conjugal determina que sejam exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, §5, CF).
A outra entidade familiar albergada pela Constituição Federal é a união estável, também conhecida como união de fato, concubinato ou família convivencial, é a constituída fora do casamento, caracterizada pela união informal pública, duradoura e contínua do homem e a mulher, com intenção de constituir família. Só passou a ter previsão legislativa com a Constituição Federal de 1988, sendo trata pela jurisprudência em caso de dissolução como uma união de fato para admitir a partilha dos bens adquiridos pelo esforço comum durante a sua constância26.
Todavia, ainda que essas composições familiares, fossem rejeitadas pela lei, acabaram sendo inseridas na Constituição (art. 223, §3º, CF) como forma de diminuir a discriminação e desconsideração legal, com as situações existenciais enquadradas sob o conceito depreciativo de concubinato27. O referido diploma legal, as albergou no conceito de entidade familiar, chamando-as de união estável, mediante a recomendação de promover sua conversão em casamento.
Essa nova espécie de família, foi regulamentada pelas legislações infraconstitucionais, Lei n. 8971/1994 (Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão), no entanto, os legisladores acabaram por copiar praticamente o modelo oficial do casamento; e, pela Lei n. 9.278/1996, que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, porém, as leis tinham disposições poucas harmônicas, como, por exemplo, a quantificação do prazo de convivência, o que levava a certa insegurança jurídica.
Com o advento do Código Civil de 2002, organizou toda matéria relativa à união estável, incluindo no ultimo capítulo do livro do direito das famílias, levando a revogação da legislação anterior, com ele incompatível, impondo requisitos para o reconhecimento da união estável, gerando deveres e criando direitos aos companheiros, assegurando alimentos, estabelecendo regime de bens, a conversão em casamento e garantindo ao sobrevivente direito sucessório, conforme artigos 1723 a 1727 do referido diploma legal.
26 Corroborando para esse entendimento, Dias esclarece: O legislador, além de não regular as relações
extrapatrimonias, com veemência negava consequências jurídicas a vínculos afetivos fora do casamento,
alijando qualquer direito à concubina. Tal ojeriza, entretanto, não coibiu os egressos de casamentos desfeitos de constituírem novas famílias, mesmo sem respaldo legal. Quando do rompimento dessas uniões, seus participes começaram a bater às portas do Judiciário. Viram-se os juízes forçados a criar alternativas para criar alternativas para evitar flagrantes injustiças. Foi cunhada a expressão companheira, como forma de contornar as proibições para o reconhecimento dos direitos banidos pela lei à concunbina. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direitos
das Famílias, p.150
Nesse sentindo, pode-se ver a origem da figura do Companheiro, que é um estado civil autônomo, de quem ingressa em união estável, deixando de ser solteiro, separado, divorciado, viúvo. Portanto, essa nova qualificação traz algumas tutelas, como a diferença do estado de casado e de solteiro; o vinculo inevitável dos companheiros com a entidade familiar, especialmente com relação aos deveres em comum; a relação de parentesco por afinidade com os parentes do outro companheiro que gera impedimentos quanto a estes; a proteção dos interesses de terceiros que celebram atos com dos companheiros, em razão do regime da comunhão parcial de bens28.
Com todo o exposto, é visível entender que a criação dessa nova entidade familiar veio como forma de proteger as relações informais, que por muitas vezes as mulheres eram as mais desprestigiadas e descriminadas. Revela-se ainda, que este instituto cresceu bastante após a Lei do Divórcio, onde foram criadas muitas estruturas famílias sem qualquer amparo legal, portanto, visando um novo constitucionalismo, e levando em conta princípios que devem nortear as relações familiares, como o da dignidade da pessoa humana, o da afetividade e da busca a felicidade, nada mais justo que se tenha a ampla proteção aos direitos daqueles que convivem em união estável.
Por fim, a última espécie de família é a monoparental, que se encontra disposta no § 4º do artigo 226 da Constituição Federal, esse tipo de entidade familiar é aquela formada por qualquer um dos genitores e seus descendentes, estrutura muito comum na realidade social brasileira.
A entidade familiar retratada acima pode ter diversas causas, como um ato de vontade, ou, desejo pessoal, que são os casos das mulheres que escolhem serem mães solos, como, por exemplo, aquelas que fazendo a técnica de reprodução assistida, ou em outras situações circunstanciais, como, a viuvez, separação de fato, divórcio, concubinato, adoção de filho por apenas uma pessoa. Contudo, independentemente da causa, os efeitos jurídicos são os mesmos, notadamente quando à autoridade parental e ao estado de filiação29.
Para que seja configurada a família monoparental, a Constituição limitou-a que a descendência seja em primeiro grau. Dessa forma, não constitui este tipo familiar aquela que se constitui entre avô e neto, mas sim como outro tipo de entidade familiar, a de natureza parental.
Crescente na sociedade brasileira, essa família se forma em dados sobre o declínio na participação dos pais na composição das famílias, sendo o numero de mãe solteiras
28
LÔBO, Paulo. Direito Civil – Famílias. Volume 5, p. 167 29
predominante nessas entidades, segundo os indicadores sociais do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)30.
No que concerne às famílias monoparentais que decorrem de divórcio ou separação judicial, Maria Berenice Dias entende que quando um casal rompe um vínculo de convívio, mesmo que prole fique residindo com um dos pais. Os encargos do poder familiar são inerentes a ambos os pais, e o regime legal de convivência impõe a guarda compartilhada, destarte, não pode ser considerada uma família monoparental31.
Não obstante, Dimas Messias de Carvalho compreende que, a família monoparental caracteriza-se mesmo que o outro genitor esteja vivo, como ocorre entre pais divorciados ou separados de fato, desde que os filhos estejam sob a guarda de apenas um deles32.
Consequentemente, fica fulgente que há uma premente necessidade de regular esta estrutura familiar, que é uma realidade de mais de um terço das famílias brasileiras, a omissão do legislador em normatizar não foi suprida, posto que, não tem estatuto jurídico próprio, diferente da união estável e do casamento, sendo as regras aplicas a esta entidade a de composição de relação de parentesco, filiação e do exercício do poder familiar, que são comuns a todas as entidades famílias33.
Diante dos fatos é inegável que esse instituto deve ter um amparo legal, a proteção dada pela Constituição já um grande avanço, mas ainda é necessário que se tenham um acolhimento maior do Estado para essas entidades familiares que crescem cada vez mais.
No que concerne às uniões homoafetivas, mesmo não estando amparadas pelo artigo 226 da Constituição Federal, estas têm o direito ao reconhecimento da união estável e ao casamento, neste sentindo, é pela uma luta para que sua regulamentação seja de fato, através de uma mudança no Código Civil e na Carta Magna, e não apena jurisprudencial, nada mais justo que o estudo dessa família esteja contido nesse subtítulo.
30 Em 10 anos, o Brasil ganhou 1,1 milhão de famílias compostas por mães solteiras. De acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), em 2005, o país tinha 10,5 milhões de famílias de mulheres sem cônjuge e com filhos, morando ou não com outros parentes. Já os dados de 2015, os mais recentes do instituto, apontam 11,6 milhões arranjos familiares.
31 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direitos das Famílias, p.154 32 CARVALHO, Dimas Messias de. Direito das Famílias, p. 55 33
Lôbo explica sobre a que a família monoparental não é dotada de estatuto jurídico próprio, com direitos e deveres específicos, diferentemente do casamento e da união estável. As regras de direito de família que lhe são aplicáveis, enquanto composição singular de um dos pais e seus filhos. São atinentes às relações de parentesco, principalmente da filiação e do exercício do poder familiar, que neste ponto são comuns às das demais entidades familiares. Incidem-lhe sem distinção ou discriminação as mesmas normas de direito de família nas relações recíprocas entre pais e filhos, aplicáveis ao casamento e à união estável, considerando o fato de integrá-la apenas um dos pais. Quando os filhos atingem a maioridade ou são emancipados, deixa de existir a autoridade parental, reduzindo-se a entidade monoparental apenas às relações de parentesco, inclusive quanto ao direito de alimentos, em caso de conflitos. Também se lhe aplica, sem restrições, a impenhorabilidade do bem de família, entendido como sua moradia. LÔBO, Paulo. Direito Civil – Famílias. Volume 5, p. 87
As uniões homoafetivas são formadas por relação afetiva entre pessoas do mesmo sexo, sendo um fato social, não podendo o Judiciário censurar sua existência e a necessidade de uma tutela jurisdicional.
Fechar os olhos para a realidade de que a união homoafetiva sempre esteve presente na sociedade, tanto na atual como nas passadas, é desconhecer a história, a cultura e a necessidade humana pela afetividade. Sendo o mais revoltante, saber que os direitos destas pessoas não eram reconhecidos.
Este tipo de família é e sempre foi merecedora de toda a proteção do direito, como entidade familiar, já que por força da nossa Constituinte não pode haver discriminação entre as pessoas, ou seja, os casais homoafetivos deveriam ser tratados e respeitados de forma igualitária perante a lei. Contudo, não foi o que aconteceu durante longos anos, em face de um repúdio social, fruto da rejeição de origem religiosa e conservadora.
Diante da evolução da sociedade e do conceito atual de família ampliado pela Constituição Federal, alguns doutrinadores34 vinham defendendo a união homoafetiva como mais uma forma de entidade familiar, além dos avanços dos entendimentos jurisprudenciais que começara a entender o direito ao reconhecimento dessa nova forma de família.
Por conseguinte, o compromisso do Estado com o cidadão tem respaldo no principio da dignidade da pessoa e aos princípios da igualdade e da liberdade, proclamando que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza35. Não existia razão lógica para o não reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar.
Com os avanços das jurisprudências, houve a necessidade da manifestação dos tribunais superiores quanto a alguns temas, uma das primeiras foi em 2010, quando o STJ36, decidiu pela adoção unilateral da parceira homossexual, dos filhos que já haviam sido adotadas pela sua companheira, visto que, o planejamento era adotá-los em conjunto.
Todavia, a primeira decisão que reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar, foi quando o STF, em maio de 2011, acolheu a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, concedendo os mesmos direitos e deveres das uniões estáveis. A decisão proferida dispõe de
34 Sobre o tema da união homoafetiva, Maria Berenice Dias é uma grande defensora, tecendo sobre essa entidade familiar o seguinte entendimento: Ainda que não haja expressa referência às uniões homoafetivas, não há como deixa-las de foras do atual conceito de família. Passando duas pessoas ligadas por um vínculo afetivo a manter relação duradoura, pública e continua, como se casada fossem, formam um núcleo familiar, independentemente do sexo a que pertencem. A única diferença que essa convivência guarda com a união estável entre um homo e uma mulher é a inexistência da possibilidade de gerar filhos. Tal circunstancia, por obvio, não serve de fundamento para qualquer diferenciação, por não ser requisito para o reconhecimento da entidade familiar. 35 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
eficácia contra todos e efeito vinculante, relativos aos demais órgãos, conforme art. 102, §2º do CF/8837.
Diante dessa decisão, os avanços da jurísprudências começaram a admitir a conversão da união estável homoafetiva em casamento, nessa perspectiva, o STJ deferiu a habilitação direita para o casamento38. Garantindo que, a partir desse momento todos os direitos iriam se assegurados, inclusive o casamento. Para contemplar esses direitos, também foi aprovada durante a Sessão Plenária 169ª do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) a Resolução n. 17539.
Portanto, nesse sentido, as uniões homoafetivas não têm mais nenhuma diferença em relação ao casamento e a união estável, sendo acobertadas por todos os direitos e deveres, sendo reconhecida a natureza monogâmica também na relação entre pessoas do mesmo sexo.
2.3.2 Outros Tipos de Entidades Familiares Contidas no Ordenamento Jurídico Brasileiro
De início é importante falar sobre a família natural que é aquela que está ligada a expressão família biológica, a família dita nuclear, seu conceito está contido no artigo 25, caput, da Lei n. 8.069/90, o Estatuto da Criança e da Adolescente: comunidade formada pelos
pais ou qualquer deles ou seus descendentes40. O instituto base para muitos, e originário,
sendo o mais comum para os conservadores, contudo, Maria Berenice destaca que “nem a Constituição Federal (227), ao garantir o direito à convivência familiar, e nem o ECA (19), ao assegurar a criança e adolescente o direito de ser criado e educado no seio de sua família, estão se referido à família biológica41”.
Nesses termos, observa-se que mesmo com toda proteção dada, não há uma garantia que o menor irá ser criado por sua família biológica, mas mesmo assim, o Estatuto protetor das crianças e dos adolescentes, tenta ao máximo priorizar a manutenção do menor na família originária, esgotando qualquer mínima possiblidade, antes de destituir o poder familiar e encaminhá-lo para a adoção.
37 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direitos das Famílias, p. 290
38 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, REsp 1.183.378, 4.ª T., Rel. Luis Felipe Salomão, j. 25/10/2011 39
Resolução 175 de 14 de maio de 2013 do CNJ: Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.
Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis39. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução 175/2013.
40 BRASIL. Lei n. 8.069/90. Estatuto da Criança e do Adolescente. 41 Ibid., p.156
A família extensa ou ampliada, muitas vezes confundida com a família natural, é mais inclusiva, visto que além dos pais e filhos, existe a figura de parentes próximos, os quais a criança e o adolescente mantêm um vinculo de afinidade e afetividade, conforme consta no parágrafo único do artigo 25 do ECA: aquela que se estende para além da unidade pais e
filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade42.
Contudo, existem questionamentos quanto ao entendimento da família extensa ser uma espécie do gênero da família natural, substituta, ou um novo gênero de família. A propensão para doutrina reconhecer a família extensa como uma espécie de família substituta, tal conclusão se deu pelo fato, da necessidade dos parentes próximos precisarem regularizar a situação por meio de guarda, tutela ou mesmo adoção43.
O artigo 28 e seguintes do Estatuto tratam sobre a família substituta, salienta-se que esta tem caráter excepcional, mas seu objetivo é acolher a criança ou adolescente, independentemente da sua situação jurídica, através da guarda, tutela e adoção. Sendo que neste ultimo caso, após o transito em julgado da sentença, a família anterior perde o poder familiar e o menor passa integrar totalmente a família adotiva.
Como já foi exposto anteriormente, de modo claro, a família substitua tem um caráter excepcional, a preferência é pela reinserção da criança e do adolescente na família biológica, conforme o artigo 19, §3 do ECA44.
Outro ponto importante é falar que a inserção de uma criança em uma família é um desenvolvimento longo e sacrificante, visto a necessidade de tentar reinserir a criança na família natural ou extensa. Este processo só acontece depois que todas as tentativas são frustradas. A partir desse momento é que será iniciado o complicado e duradouro processo de destituição do poder familiar, para que assim elas sejam incluídas no cadastro de adoção.
Perante a demora a conclusão de todo esse processo foi criado o Programa Famílias Acolhedoras, entretanto, Dias, caracterizou essa tentativa como absolutamente desastrosa, pois as famílias não podem adotar as crianças e os adolescentes que estão sob sua proteção, ainda que seja estabelecido um vínculo de filiação socioafetiva, se demonstrando mais uma vez como uma experiência dolorosa para àqueles que já experimentaram tantas perdas45.
42
BRASIL. Lei n. 8.069/90. Estatuto da Criança e do Adolescente. 43 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direitos das Famílias, p.157 44
Veja o que dispõe o Art. 19, § 3º do ECA: A manutenção ou a reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em serviços e programas de proteção, apoio e promoção, nos termos do § 1 o do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei.
Com isso, diante do que foi exposto, como pode ser ver a afetividade é de extrema importância quando se está falando do conceito de família, e como se deve ter cuidado nos amparos legais e levar em consideração esse laços.
Já no que se refere à família parental ou anaparental, esta é conceituada como uma entidade em que convivem parentes sem diversidades de gerações, sem verticalidade dos vínculos parentais, ou mesmo entre pessoas sem vínculo parentais, dentro de uma estruturação com identidade de propósitos, que serão reconhecidas como entidade familiar.
Um exemplo são irmãs que vivem sob o mesmo teto, durante longos anos, que com esforços conjuntos constituem patrimônio, nesse caso, com o falecimento de uma delas, é possível invocar por analogia a súmula 380 do STF46, para conceder a metade dos bens para à irmã sobrevivente, e não fazer a divisão com os demais membros da família, sem necessidade de respeitar a ordem de vocação hereditária.
Após falar sobre essas famílias, de maior conhecimento e aceitação da sociedade, é necessário explanar sobre algumas outras espécies de famílias já contidas no Brasil, como a Família Simultânea ou paralela.
A respeito dessa família, é indispensável indagar sobre um ponto como, quantas pessoas você seria capaz de amar ao mesmo tempo? A resposta, com certeza, seria inúmeras pessoas, como, por exemplo, pai, mãe, filhos, irmãos, amigos, ou seja, esta resposta é um tanto obvia, entretanto, quando se falar em amor de natureza afetiva e sexual, simultaneamente, com mais de uma pessoa, a grande parte da sociedade falariam que é impossível.
Contundo, essa realidade é completamente possível, sendo vista na sociedade brasileira, desde os primórdios. Estas relações são chamadas de Famílias Paralelas ou Simultâneas, são aqueles arranjos familiares, em que uma pessoa se dispõe a se desdobrar entre dois relacionamentos simultaneamente, dividindo duas casas, duas mulheres, filhos. No entanto, essa família que por muitas vezes é conhecida e aceita, nunca se encontram. Sendo, por fim, um arranjo familiar que satisfaz a todos que nela constam47.
Resta esclarecer, que o Brasil adota o princípio da monogamia na constituição familiar, o que leva a uma grande discursão doutrinaria sobre o tema, com consequências jurisprudências, sobre a possibilidade ao não do reconhecimento da união estável.
46
Súmula 380 do SFT: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
Devido ao princípio da monogamia, a jurisprudência é predominante em não reconhecer juridicamente a união paralela, no entanto, surgem decisões que admitem a configuração da união estável conjuntamente ao casamento e, consequentemente, levando a produção de efeitos jurídicos.
A admissão dessa entidade familiar, ainda cheia de preconceitos e discriminação, é devido à atuação eficiente do Poder Judiciário, que tem estabelecido um liame entre as expectativas sociais e o ordenamento jurídico, fundamentalmente no sentido de garantir a dignidade dos membros desses arranjos familiares, gerando o alcance à justiça.
Outro tipo de família um tanto polêmica e família poliafetiva, esta não se confunde com as famílias paralelas, pois nesta há mais de um núcleo familiar com um único membro em comum, enquanto, naquela há ocorrência de relações afetivas entre todos os membros, formando uma somente célula familiar.
Essa entidade ganhou repercussão na mídia ao ser lavrada na cidade de Tupã/SP em 2012 uma escritura pública de união de um homem e de duas mulheres. O reconhecimento dessa forma de constituir família pode ser fundamentado no princípio da liberdade no planejamento familiar, de acordo o art. 222, §7, CF, todavia, ainda encontra muita resistência na doutrina e na jurisprudência em razão de o Brasil não adotar a poligamia48.
Nesse sentido, há única diferença dessa entidade familiar com outras famílias são os números de integrantes. Portanto, o tratamento jurídico à poliafetividade deve ser igual ao estabelecido as demais entidades familiares reconhecidas pelo direito.
No que concerne, a família eudemonista49, segundo a doutrina é aquela que busca a felicidade. A felicidade deveria ser base da entidade família, sendo o principal motivo para sua constituição. Nos séculos anteriores, esse conceito não era tinha importância, visto que, muitos casamentos eram realizados somente por mero interesse, como poder e dinheiro, por exemplo, sendo este fato de notório conhecimento histórico.
Na atualidade, percebe-se que as condutas que levam à felicidade, estão sendo reconhecidas cada vez mais nas relações afetivas que moldam a personalidade da pessoa e da família. Deste modo, o afeto deve ser reconhecido como o modo mais eficaz para definição da família. Consequentemente, o elemento constitutivo das entidades familiares deve ser a afetividade, e não somente à vontade em si.
48 CARVALHO, Dimas Messias de. Direito das Famílias, p. 70 49
Expressão que, na sua origem grega, se liga ao adjetivo feliz e denomina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral, isto é, que são moralmente boas as condutas que levam à felicidade.
