UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
GABRIELA TAÍS LERMEN
OS OBJETIVOS DA PENA E A CONTRIBUIÇÃO DO INSTITUTO DA REMIÇÃO PARA A REINSERÇÃO DO APENADO À LUZ DA LEGISLAÇÃO
CONSTITUCIONAL
Três Passos (RS) 2016
GABRIELA TAÍS LERMEN
OS OBJETIVOS DA PENA E A CONTRIBUIÇÃO DO INSTITUTO DA REMIÇÃO PARA A REINSERÇÃO DO APENADO À LUZ DA LEGISLAÇÃO
CONSTITUCIONAL
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito como requisito para a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Marcia Cristina de Oliveira
Três Passos (RS) 2016
Dedico este trabalho a todos aqueles que acreditam e trabalham por uma Execução Penal mais justa e eficaz, respeitadora dos direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos e dos dispositivos previstos na Lei de Execução Penal.
Agradeço à Deus, que através da fé me trouxe forças para perseguir meus objetivos e não esmaecer diante das dificuldades que permeiam essa caminhada.
À minha família, que sempre me apoiou e me incentivou a dar o máximo de mim em tudo o que eu fizer.
À minha orientadora, MSc. Márcia Cristina de Oliveira, pelo auxílio na elaboração deste trabalho.
A todos àqueles que fizeram parte desse processo, estiveram presentes, compreenderam e de alguma forma me auxiliaram na persecução deste objetivo.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso analisa o funcionamento do instituto da remição penal à luz dos princípios constitucionais que regem o direito penal, bem como dos fins perseguidos pela pena segundo a Lei de Execução Penal, a fim de verificar a possibilidade de propiciar a reinserção social dos apenados per meio do fomento à realização, pelos apenados, de atividades laborais e educacionais dentro das penitenciárias e fora delas. Inicialmente, o estudo aborda os princípios constitucionais penais, estabelecendo suas definições e importância na aplicação prática na execução das penas, bem como faz um apanhado da evolução da execução das penas ao longo dos séculos e das teorias das penas sustentadas na contemporaneidade, culminando em identificar os fins da pena buscados na fase de execução, conforme estabelecido pela Lei de Execução Penal. Da mesma forma, aborda o instituto da remição penal pelo trabalho, estudo e pela leitura, que vem sendo considerada pela jurisprudência, nos últimos anos, como meio apto a ensejar o direito à remição penal. Com isso, o presente estudo visa identificar como está ocorrendo, na realidade da execução das penas e do sistema penitenciário brasileiro, a efetivação do direito de remir, visto que se trata de um direito assegurado a todos os apenados, assim como identifica o que o Estado vem fazendo para efetivar esse direito e perseguir a concretização de condições harmônicas para a reinserção social dos apenados.
Palavras-chave: Remição penal. Finalidade da pena. Execução penal. Princípios constitucionais penais. Reinserção social.
ABSTRACT
This course conclusion work analyzes the functioning of the institute of criminal redemption in the light of constitutional principles governing criminal law and the purposes pursued by the penalty according to the Penal Execution Law, in order to verify the possibility of providing reintegration social of convicts per means of promoting the achievement by the convicts, labor and educational activities in prisons and outside. Initially, the study addresses the criminal constitutional principles, establishing their definitions and importance in the practical application in the execution of sentences, as well as provides an overview of the evolution of the execution of punishment over the centuries and theories of penalties sustained in contemporary times, culminating in identifying the purpose of the penalty sought in the implementation phase, as established by the Law of Penal execution. Similarly, it addresses the institution of criminal redemption for work, study and reading, which is being considered by the case in recent years as a means able to give rise to the right to criminal redemption. Thus, this study aims to identify as is happening in reality the enforcement of sentences and the Brazilian prison system, the realization of the right to redeem, as it is a right guaranteed to all inmates, as well as identify what State is doing to effect this right and pursue the realization of harmonious conditions for the social rehabilitation of convicts.
Keywords: criminal Redemption. Purpose of punishment. Penal execution. Criminal constitutional principles. Social reinsertion.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 07
1 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS ORIENTADORES NA DEFINIÇÃO E EXECUÇÃO DA PENA ... 09
1.1 Princípio da proporcionalidade ... 14
1.2 Princípio da individualização da pena ... 17
1.3 Princípio da humanidade e dignidade da pessoa humana ... 19
1.4 Princípio da personalidade ... 24
1.5 Princípio da isonomia ... 26
1.6 Importância dos princípios constitucionais penais na fase de execução penal ... 28
2 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS DA EXECUÇÃO PENAL ... 31
2.1 Aspectos da execução penal na Antiguidade e Idade Média ... 31
2.2 Evolução da execução penal no Direito Brasileiro ... 35
2.3 A função da pena na contemporaneidade ... 39
2.3.1 Teorias da retribuição... 40
2.3.2 Teorias da prevenção ... 42
2.3.3 Teorias mistas ... 46
2.4 Função da pena na execução penal ... 49
3 O INSTITUTO DA REMIÇÃO PENAL ... 53
3.1 O instituto da remição penal a partir da Lei de Execuções Penais ... 53
3.1.1 A remição da pena pelo trabalho ... 57
3.1.2 A remição da pena pelo estudo ... 62
3.1.3 A remição da pena pela leitura ... 65
3.2 O efeito do estudo e do trabalho no comportamento do acusado, reflexos além da remição ... 68
3.3 A participação do Estado na efetivação do direito à remição da pena ... 72
CONCLUSÃO ... 77
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo do instituto da remição da pena e sua aplicação prática, segundo os dispositivos previstos na Lei de Execução Penal brasileira em consonância com os princípios constitucionais e direitos fundamentais dos apenados, visando a persecução dos objetivos pretendidos na fase de execução das penas.
Para tanto, cumpre elencar os princípios constitucionais penais que balizaram a elaboração da Lei de Execução Penal - LEP e servem de parâmetro para a aplicação destes dispositivos legais, regendo a fase da execução penal.
Verifica-se que a aplicação de uma pena em virtude do descumprimento de regras estabelecidas constitui uma prática exercida desde os primórdios da humanidade, a qual possuiu justificativas de acordo com a época e o modo de pensar da sociedade. Portanto, para identificar a finalidade que temos hoje para as penas e o porquê dela, imperioso analisar como as mesmas surgiram e se desenvolveram ao longo dos tempos, por meio de uma abordagem histórica.
Portanto, analisa-se os objetivos da pena, estudando as diversas teorias que pretendem justificá-la, a fim de definir e traçar a finalidade da execução penal, de acordo com os parâmetros instituídos pela LEP. Nesse contexto, busca-se entender qual a função da pena privativa de liberdade, especialmente de acordo com o que a Lei de Execução Penal institui como objetivos a serem perseguidos durante a execução das penas. Diante disso, necessário identificar o que está sendo feito para que estes objetivos sejam alcançados efetivamente, quais os mecanismos que o Estado poderá utilizar para tal e como os mesmos estão sendo utilizados.
Dessa forma, a principal justificativa para realização deste trabalho é a visível falta de aplicação do instituto da remição da pena, diante da falta de estrutura das penitenciárias e recursos pra instituir condições para a realização de exercício laboral e educacional aos apenados, visto que esse instituto possui grande potencial para contribuir na dignificação dos mesmos, instituindo uma melhor perspectiva de vida aos seus destinatários.
Considerando a necessidade da redução da criminalidade e dos índices de reincidência, mostra-se imperioso o estudo dos dispositivos da Lei de Execução Penal, principalmente no que tange ao desenvolvimento do trabalho e do estudo dentro das penitenciárias e do instituto da remição penal que fomenta o exercício dessas atividades.
Para demonstrar a importância desta temática, a presente pesquisa foi do tipo exploratória, desenvolvendo um estudo do instituto da remição da pena à luz dos princípios constitucionais que regem a execução das penas, bem como dos objetivos da pena. Para tanto, foram utilizados instrumentos metodológicos como a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede mundial de computadores, sendo utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo.
Desta forma, o presente trabalho está dividido em três capítulos, sendo que no primeiro são elencados os princípios constitucionais e penais que regem o Direto Penal e a execução das penas, abrangendo sua definição e importância no ordenamento jurídico e principalmente da sua aplicação prática.
Por sua vez, o segundo capítulo avança em um panorama histórico da execução penal, bem como da função da pena na contemporaneidade, abordando as diversas teorias que a justificam, culminando, finalmente, na identificação e definição da finalidade da pena na fase de execução penal.
Por fim, no terceiro capítulo, aborda-se o instituto da remição da pena propriamente dito, identificando como o mesmo deve ser desenvolvido, segundo as normas que o regulam, diante das três possibilidades de remição atualmente existentes no sistema, quais sejam: pelo trabalho, estudo e pela leitura. Ainda abrangendo a importância do estudo e do trabalho e os efeitos que podem produzir no comportamento do apenado. Faz-se uma reflexão a partir da necessidade da participação do Estado na efetivação do direito do apenado em remir sua pena.
1 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS ORIENTADORES NA DEFINIÇÃO E EXECUÇÃO DA PENA
Historicamente, grande parte dos Estados passaram longos períodos de total desrespeito à dignidade dos seus povos, sem bases jurídicas que limitassem a intervenção estatal na esfera pessoal dos indivíduos. Após anos de lutas em prol da instituição de regras que garantissem aos cidadãos seus direitos fundamentais, atualmente os Estados de Direito detém suas normas pautadas em garantias constitucionais protetoras dos direitos fundamentais, possuindo sistemas jurídicos alicerçados em princípios mantenedores desses direitos.
Portanto, os princípios constitucionais surgiram como proteção à tutela dos direitos fundamentais e atualmente embasam os ordenamentos jurídicos de muitos Estados, estabelecendo diretrizes na atuação do poder Estatal e orientando tanto a criação de novas leis, quanto a aplicação das normas juridicamente constituídas.
Nesse sentido, princípios constitucionais são parâmetros utilizados pelo legislador na criação de normas condizentes com o texto constitucional e pelo julgador na aplicação das regras instituídas. Possuem força capaz de impedir a criação de normas ou embasar a necessidade de sua criação, bem como modificar a forma de sua aplicação ou impedir que direitos instituídos sejam revogados, eficácia apontada por Luís Roberto Barroso e Ana Paula Barcellos (2003) como vedativa do retrocesso. Diante disso, os princípios são muitas vezes considerados pela doutrina como preponderantes às normas.
Segundo Nathália de Morais Coscrato (2012), “Essa preponderância dos princípios mostra-se imprescindível para a realização do Estado de Direito tal como hoje o temos.” Ressalta ainda que “O Estado Democrático de Direito aponta, pois, para uma supremacia dos princípios constitucionais, buscando, acima de tudo, a realização efetiva dos direitos fundamentais elencados nas Constituições [...]”
Entretanto, há doutrinadores que discordam da existência dessa preponderância, dentre os quais Humberto Ávila (2008, p. 104), o qual entende que os princípios não podem afastar regras constitucionais, já que estas tem a função de resolver um conflito. Insiste que entre a
regra constitucional e o princípio vence a regra, pois não cabe ao intérprete descartar normas rígidas da constituição, pois não foi essa a pretensão do poder constituinte. Dispõe ainda que:
[...] a Constituição Brasileira de 1988 tem princípios e regras, cada qual com funções diferentes, não se podendo falar, desse modo, da primazia de uma norma sobre outra, mas, tão-só, de funções e eficácias diferentes e complementares (ÁVILA, 2008).
Assim, os princípios são considerados enunciados auxiliares na definição e atuação das regras, possuindo fundamental importância dentro de um sistema jurídico formado essencialmente por normas.
Para Norberto Bobbio (2008) citado por Coscrato (2012), os princípios, sejam eles expressos ou não expressos, constituem normas. O autor defende a natureza normativa dos princípios, pois se as regras são normas que emanam dos princípios, outra natureza estes não poderiam ter.
A segunda razão que embasa essa teoria, segundo Coscrato (2012), “[...] refere-se à função dos princípios que, defende o jurista, assim como as regras, regulam comportamentos não regulados.”
Miguel Reale (1998, p. 57) destaca a importância dos princípios fundamentais nos sistemas jurídicos:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição que se irradia sobre diferentes normas, compondo lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É do conhecimento dos princípios que preside a intelecção das presentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.
Portanto, os princípios constitucionais são mandamentos essenciais para a organização do sistema jurídico e aplicação do Direito, sendo que expressam as principais garantias constitucionais e os objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito e, por essa razão, devem ser observadas também pelo direito penal quando da criminalização de qualquer fato etiquetado como socialmente agressivo.
Francesco Palazzo (1989, p. 23) esclarece a diferença entre os princípios de direito penal constitucional e princípios (ou valores) constitucionais pertinentes à matéria penal ao afirmar que:
Os primeiros apresentam um conteúdo típico e propriamente penalístico (legalidade do crime e da pena, individualização da responsabilidade etc.) e, sem dúvida, delineiam a “feição constitucional” de um determinado sistema penal, a prescindir, eventualmente, do reconhecimento formal num texto constitucional. Tais princípios, que fazem parte, diretamente, do sistema penal, em razão do próprio conteúdo, têm, ademais, características substancialmente constitucionais, enquanto se circunscrevam dentro dos limites do poder punitivo que situam a posição da pessoa humana no âmago do sistema penal. “Os princípios (ou valores) pertinentes à matéria penal”, se atêm à específica matéria constitucionalmente relevante (economia, administração pública, matrimônio e família), da qual traçam, frequentemente, os grandes rumos disciplinadores. Embora sejam princípios de condição obviamente constitucional, seu conteúdo se revela heterogêneo e, por isso, não exatamente característicos do direito penal; impõem-se tanto ao legislador civil, ou administrativo, como ao penal.
Cumpre ressaltar que os princípios constitucionais especificamente penais surgiram através do Iluminismo, como direitos fundamentais instituídos ao homem, inaugurando uma nova configuração à aplicação do Direito e à criação de normas, essencialmente no âmbito penal e processual penal.
Conforme destaca Cesar Roberto Bitencourt (2007, p. 10), com o surgimento do Iluminismo, o Direito Penal passou a adquirir caráter menos cruel ao observar os direitos humanos e impor limites à intervenção estatal no âmbito dos direitos individuais dos cidadãos, contrapondo-se ao aspecto penalista instituído durante o Estado Absolutista. Assim, aos poucos, os princípios limitadores à atuação estatal passaram a integrar os Códigos Penais e Constituições dos países democráticos, instituindo-se como garantias ao respeito dos direitos fundamentais dos indivíduos.
Portanto, segundo Bitencourt (2007), a limitação à ação punitiva estatal surgiu para impedir as arbitrariedades do Estado e principalmente, para garantir os direitos fundamentais dos acusados e condenados.
Assim, tais princípios estão inseridos no nosso ordenamento jurídico a fim de proporcionar um sistema jurídico penal mais justo e eficaz, respeitador dos direitos fundamentais dos indivíduos, sejam eles acusados ou condenados, de forma a basear a atuação dos operadores do direito. Dessa forma, os princípios constitucionais atuam no âmbito penal como verdadeiras garantias que possibilitam salvaguardar os direitos individuais dos presos.
Segundo ressalta Luiz Regis Prado (2007, p. 132), os princípios constitucionais penais são verdadeiros pilares que mantêm o Direito Penal, assim como seus institutos:
Tais princípios são considerados como diretivas básicas ou cardeais que regulam a matéria penal, sendo verdadeiros pressupostos técnico-jurídicos que configuram a natureza, as características, os fundamentos, a aplicação e a execução do Direito Penal. Constituem, portanto, os pilares sobre os quais assentam as instituições jurídico-penais: os delitos, as contravenções, as penas e as medidas de segurança, assim como os critérios que inspiram as exigências político-criminais.
A Constituição Federal Brasileira, instituída em 1988, inseriu vários princípios de natureza constitucional penal, os quais, conforme estabelece Bitencourt (2007, p. 10), foram postulados para orientar o legislador na adoção de um controle penal voltado aos direitos humanos, visando a preservação dos direitos fundamentais do preso e freando a atuação arbitrária estatal no campo penal, estando ligados, portanto, ao sistema garantista do Estado.
Segundo Paulo Bonavides (2007, p. 27) citado por Coscrato (2012), nossa Constituição Federal de 1988 criou um “Estado constitucional principiológico baseado sobre a juridicidade dos princípios e dos direitos fundamentais, que também são princípios e auferem, pelas prescrições do artigo 5º, aplicabilidade imediata.”
Luiz Flávio Gomes (2006) destaca que a eficiência desses princípios estende-se não só ao momento legislativo, mas também à etapa aplicativa e interpretativa. Assim, nem o intérprete nem o juiz podem ignorá-los. Para ele, na atualidade, aquele que estuda, interpreta ou aplica o Direito Penal deverá conhecer e dispor da força normativa e cogente desses princípios, caso contrário não pode ser considerado um penalista do terceiro milênio.
Nessa linha, os princípios devem ser observados não só em âmbito legislativo, mas devem se estender inclusive e principalmente ao momento de interpretação e aplicação das normas, visto que o Direito Penal na atualidade não pode ser interpretado e aplicado sem a observância aos princípios que o integram e que limitam o poder estatal de punir.
Também se verifica a necessidade fundamental à observação dos princípios constitucionais penais na fase de execução da pena, na qual os objetivos do Direito Penal se concretizam, produzindo efeitos positivos ou negativos, resultado da coordenação que exerce o operador do direito na aplicação da lei com observância das garantias do apenado.
Dessa forma, visando um sistema jurídico penal mais humanitário e observador dos direitos fundamentais do recluso, a Lei de Execução Penal dispõe em seu artigo 3º que “Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.” Assim, pressupõe-se que, necessariamente, durante a execução penal, o Estado deverá garantir que os condenados tenham acesso a todos os direitos, que embora privados da liberdade lhes devem ser mantidos.
Ademais, verificamos que os princípios constitucionais penais são postulados que servem de orientação ao legislador infraconstitucional, determinando a elaboração de normas incriminadoras quando efetivamente necessárias para proteção de determinado bem jurídico. Através da penalização se busca o equilíbrio, o corretivo proporcional entre a conduta e a pena, a aplicabilidade útil e efetiva, já que a criminalidade não está no direito penal, mas muito provavelmente na desigualdade social, que enseja a à ação preventiva do Estado. Contudo, o direito penal e a política criminal, devem ser compreendidos em conjunto para em certa medida se ter a intervenção penal mais constitucional (OLIVEIRA, 2014).
Portanto, de acordo com a doutrina existem alguns princípios constitucionais penais essenciais à execução da pena, os quais visam estabelecer uma aplicação correta e justificável da pena, sob a perspectiva principalmente da proporcionalidade e humanidade. Dentre eles estão o princípio da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, da individualização da pena, da humanidade e dignidade da pessoa humana, da personalidade e da isonomia.
Ademais, dada a devida importância aos princípios constitucionais penais, cabe ressaltar que a necessidade de se observar na execução das penas é tão grande quanto a
necessidade dessa observância durante a definição da pena, visto que, enquanto o condenado permanece com sua liberdade tolhida é essencial a tutela aos seus direitos, baseando-se nos princípios que serão adiante individualmente elencados.
1.1 Princípio da proporcionalidade
A origem dos primeiros pensamentos e referências à proporcionalidade das penas se deu através das ideologias Iluministas, ao passo que nesse período sustentava-se a pretensão de eliminar ao máximo a intervenção do Estado na esfera individual dos direitos do cidadão.
Durante o século XVIII, o princípio da proporcionalidade das penas desenvolveu-se e ganhou força por meio dos discursos de Cesare Beccaria, o qual utilizou muitas referências à ele ao defender a aplicação de penas mais humanas e a limitação do poder punitivo do Estado.
Nesse sentido, Prado (2004, p. 142) aponta que:
Embora sua origem remonte à Antiguidade, foi só com o Iluminismo, em especial com a obra de Cesare Beccaria, que o princípio da proporcionalidade se afirmou como um verdadeiro pressuposto penal. Para esse autor, as penas previstas em lei devem ser proporcionais ao delitos, e, de certo modo, ao dano causado à sociedade. O dano à sociedade é a verdadeira medida dos crimes.
Portanto, o princípio da proporcionalidade teve origem na ideologia de Beccaria e pressupõe, na perspectiva desse autor, que as penas, e até mesmo as consequências que delas advém, deverão ser proporcionais aos delitos e ao mal que eles causaram à sociedade. Sendo assim, pode-se extrair que se os efeitos oriundos da penalização forem mais prejudiciais à sociedade que o próprio mal causado pelo delito ensejador da pena, tal punição não será justa nem eficaz, pois não observa a proporcionalidade.
Conforme Prado (2004, p. 143), em sentido estrito, o princípio da proporcionalidade
[...] exige um liame axiológico e, portanto, graduável, entre o fato praticado e a cominação legal/consequência jurídica, ficando evidente a proibição de qualquer excesso. Em suma, a pena deve estar proporcionada ou adequada à intensidade ou magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito e a medida de segurança à periculosidade criminal do agente.
Assim, o princípio da proporcionalidade pressupõe o equilíbrio entre o fato criminoso praticado e a pena cominada e aplicada à ele, a fim de que não haja punição excessiva e injusta ao bem jurídico lesado, ou seja, excesso do Estado no exercício do jus puniendi.
Para Gomes (2006) o princípio da proporcionalidade da pena institui que sempre é necessário impor um juízo de ponderação entre a restrição à liberdade que vai ser imposta e o fim perseguido pela punição, ou seja, os bens que decorrem desse conflito devem ser sopesados para que se verifique se o prejuízo decorrente da punição e os benefícios que dela virão compensam a imposição da pena.
Portanto, para o autor, a intervenção estatal só se justifica se for adequada ao fim que se propõe, bem como se for necessária, devendo ser a última das medidas aplicáveis e a menos onerosa possível.
Nessa perspectiva, Gomes (2006) traz outra limitação ao poder punitivo estatal ao estabelecer que a imposição de penas só se justifica se for imposta objetivando a finalidade proposta pela mesma. Assim, cumpre ressaltar que, em tendo a pena dentre suas finalidades a ressocialização do criminoso, a pena privativa de liberdade não estaria sendo, diante da realidade prática da execução penal brasileira, proporcional ou justificável.
Segundo Mir Puig (1998) citado por Boschi (2004, p. 75), a proporcionalidade atua como “[...] limite a que deve sujeitar-se a função punitiva, de modo que a pena não ultrapasse, em espécie ou quantidade, o limite superior da culpabilidade do agente pelo fato.”
Bitencourt (2007, p. 27) expõe que:
Com base no princípio da proporcionalidade é que se pode afirmar que um sistema penal somente será justificado quando a soma das violências – crimes, vinganças e punições arbitrárias – que ele pode prevenir, for superior à das violências constituídas pelas penas a que cominar.
Diante disso, podemos observar que para grande parte dos doutrinadores da modernidade, o princípio da proporcionalidade pressupõe, em sua essencialidade, a proteção aos direitos humanitários dos acusados, no sentido de que as penas aplicáveis só serão justas se trouxerem ao apenado consequências proporcionais às resultantes da gravidade do delito
que este cometeu, visando que a proporcionalidade proteja a dignidade e individualidade do apenado. Dessa forma, percebe-se que nessa perspectiva atual, não se observa tanto a proporcionalidade em relação aos efeitos causados à sociedade, como pressupunha Beccaria (2006).
Neste diapasão, o princípio da proporcionalidade1 pode ser definido como a proibição de excessos do Estado no âmbito das liberdades dos indivíduos, assim como a necessidade de estabelecer uma relação de proporção adequada e racionalizada entre a gravidade do crime cometido e a pena cominada a esse fato.
Importante ressaltar que, conforme estabelece Prado (2004, p. 143), “deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio – abstrata (legislador) e concreta (juiz) – entre a gravidade do fato ilícito praticado, do injusto penal (desvalor da ação ou desvalor do resultado) e a pena cominada ou imposta.”
Assim, segundo o autor, o equilíbrio que o princípio da proporcionalidade pressupõe deverá ser observado tanto pelo legislador quanto pelo juiz ou demais operadores do direito, que atuem ou influenciem na aplicação e execução da pena. Destaca, portanto, que na fase de definição da pena e consequentemente na fase executória da mesma, a observância e aplicação do princípio da proporcionalidade será feita de forma concreta, ou seja, deverá ser instituída no plano prático gerando os efeitos visados.
Dessa maneira, é com base nesse princípio que se estabelece a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, assim como pela pena de multa, ou pela concessão de sursis, sendo ele o parâmetro pelo qual o juiz se guiará para aplicação ou não de tais penas alternativas.
Portanto, o princípio da proporcionalidade deve ser observado em todas as fases processuais penais, visando a aplicação de uma pena justa e eficaz, de modo que, durante a execução penal, será potencialmente determinante tanto na definição a aplicação da pena
1 Nossa Constituição Federal de 1988, recepcionou o princípio da proporcionalidade de forma ampla, embora
não expressamente, podendo-se observar previsões implícitas desse princípio no artigo 5°, como, por exemplo, na exigência da individualização da pena (art. 5°, XLVI, CF), na proibição de penas desumanas ou cruéis, tais como pena de morte, pena perpétua, de trabalhos forçados e banimento (art. 5°, XLVII, CF), e também através da admissão de maior rigor penal apenas para crimes mais graves, considerados hediondos (art. 5°, XLVIII, CF).
privativa de liberdade quanto às possibilidades de substituição dela por outras alternativas que o Direito Penal possibilita.
1.2 Princípio da individualização da pena
O princípio da individualização da pena estabelece a necessária adaptação da pena à pessoa do condenado, de acordo com as características pessoais do acusado, bem como as peculiaridades do delito, visando a condenação à uma pena justa e correspondente ao mal praticado, suficiente à repressão e prevenção da conduta ilícita. Trata-se, portanto, de direito fundamental e irrenunciável do condenado e encontra-se previsto em nosso ordenamento pelo inciso XLVI, do artigo 5° da CF, o qual estabelece que:
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
Nesse sentido, individualizar a pena pressupõe a observância de características intrínsecas ao acusado, de modo a estabelecer que a pena deve ser aplicada em função da culpabilidade e dos antecedentes individuais do mesmo.
Segundo Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 73), o princípio da individualização da pena
Significa que a pena não pode ser padronizada, cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva pelo que fez. Não teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica figura típica não é suficiente para nivelar dois seres humanos. Assim, o justo é fixar a pena de maneira individualizada, seguindo-se os parâmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe é devido.
Assim, a pena será sempre aplicada de acordo com as individualidades de cada acusado, mesmo nos casos de coautoria, visto que é fundamental no cálculo da pena base a observância às características individuais de cada sujeito, assim como a medida de sua atuação e culpabilidade na realização do fato típico.
Não obstante, tal princípio não aplica-se somente à fase de definição da pena, ou fase judicial, mas também é regulador da atividade do legislador, impossibilitando a criação de tipificações não específicas e limitando a cominação de penas para crimes em abstrato.
Portanto, segundo Lavorenti e Silva (2000) citado por Fabiano Mazzoni do Nascimento (2014), o princípio da individualidade pode ser compreendido em três fases: na legislativa, judicial e executória. Na primeira fase, cabe ao legislador delimitar as penas aplicáveis a cada tipo penal, de acordo com a lesividade da conduta e o bem jurídico protegido, observando a proporcionalidade em relação a demais penas e as penas aplicáveis alternativa ou cumulativamente. Na segunda fase, restando provado o fato típico e sua autoria, o juiz irá decidir e impor, dentro das margens abstratamente tipificadas, medida justa de retribuição à prática do crime, ou seja, definirá qual a pena e sua quantidade aplicável ao agente delinquente, observando as regras do artigo 59 do Código Penal e determinando ainda, os meios de execução através do regime a ser imposto, de modo que seu poder judicial encontra-se limitado através deste princípio, em conjunto com o princípio da proporcionalidade e da culpabilidade.2
Dessa forma, as regras do artigo 59 do Código Penal guiam o julgador na aplicação da pena base, impondo à este a observação à individualização das penas. Assim, o dispositivo estabelece:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
A última fase da utilização do princípio da individualização das penas, segundo Nascimento (2014), é a fase executória, onde a pena passa a gerar efeitos ao condenado. Durante a execução penal, principalmente, mostra-se de grande necessidade a observância do
2 No mesmo sentido preceitua Prado (2004, p. 141) ao dispor que “O princípio da individualização da pena obriga o julgador a fixar a pena, conforme a cominação legal (espécie e quantidade) e a determinar a forma de sua execução.”
princípio da individualização da pena, o qual é determinante para a efetivação de mecanismos de progressão de regime, que deverá ser feito com base em cada caso concreto, conforme o comportamento de cada acusado.
É imprescindível considerar ainda, que o princípio da individualização das penas implica observar as desigualdades dos condenados, que se referem às suas características pessoais intrínsecas, o que resulta na necessidade de um tratamento, em determinados casos, desigual, conforme a individualidade dos apenados.
Nesse mesmo sentido, a individualização mostra-se presente na disposição do inciso XLVIII, do artigo 5º da Constituição Federal, o qual estabelece que “A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.”
Da mesma forma, o artigo 5º da Constituição Federal, em seu inciso L traz a garantia de tratamento diferenciado em relação às mães apenadas, ao dispor que “Às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.”
Portanto, conforme estabelece a Constituição Federal, deve ser garantido, durante a execução da pena, tratamento diferenciado aos condenados, seja em relação ao gênero, incorporando as distinções inerentes à eles, como em relação à idade dos mesmos.
Esse fator individualizador é determinante para uma execução justa da pena, de modo a tornar possível o desenvolvimento do instituto da progressão penal, conforme o comportamento e evolução do apenado.
1.3 Princípio da humanidade e dignidade da pessoa humana
Considerado um dos princípios mais difundidos e pregados por Beccaria, o princípio da humanidade, juntamente com o da dignidade da pessoa humana, é o maior garantidor dos direitos fundamentais do condenado, consolidando-se como empecilho à adoção de penas cruéis, pena de morte e perpétua.
De acordo com Croscrato (2012):
O Direito Internacional dos Direitos Humanos se desenvolve a partir da Declaração Universal de 1948, com a adoção de vários tratados internacionais destinados à proteção dos direitos fundamentais, os quais, ao refletirem um consenso internacional sobre os principais temas aos direitos humanos, são progressivamente aderidos pelos Estados.
Assim, a instituição dos direitos fundamentais somente alcançou devida importância a partir da Segunda Guerra Mundial, momento em que houve a criação de um órgão com a finalidade de atuar na proteção à tais direitos em nível mundial, denominada Organização das Nações Unidas (ONU), fazendo com que os direitos humanos passassem a ter destaque abrangente em um número elevado de países.
Conceitualmente, de acordo com Bitencourt (2007, p. 18), a humanidade das penas pressupõe que “nenhuma pena privativa de liberdade pode ter uma finalidade que atente contra a incolumidade da pessoa como ser social”.
No mesmo sentido, para Coscrato (2012, p. 18):
O principal argumento contra a falta de humanidade das penas é, pois, essa consciência da necessidade do respeito à pessoa humana, à sua dignidade, o que vai ao encontro do princípio kantiano da moral segundo o qual as pessoas não podem ser tratadas como meio, “coisa”, mas sim como um fim em si mesmo.
Dessa forma, o princípio da humanidade está baseado e essencialmente ligado à dignidade da pessoa humana, ao defender que embora transgressor de regras, todo apenado possui direitos que são intrínsecos à sua condição humana, os quais estão garantidos constitucionalmente e por tratados internacionais.
De acordo com Beccaria (2004, p. 20-21), conforme recorda Coscrato (2012): “a atrocidade das penas, quando comprovadamente inútil, porque oposta ao bem público e ao fim de impedir delitos, mostra-se “contrária à justiça e à natureza do próprio contrato social”, uma vez que os homens, unidos em sociedade, criam leis para viverem em paz.”
Portanto, a aplicação de penas desumanas, que objetivem somente a punição do condenado, apontam para um resultado ineficaz, e, dessa forma, ao gerar o aumento da violência e do caos, opõe-se claramente ao bem-estar social e aos objetivos da sociedade como um todo quando da objetivação de uma execução penal.
Da mesma forma, pode-se perceber que, nesse sentido, o conceito e a importância do princípio da humanidade bem como o da dignidade, confundem-se com a observância ao princípio da proporcionalidade, de forma que de acordo com os ensinamentos de Beccaria, desproporcional será aquela pena que se aplicada não trouxer resultados positivos à sociedade.
Conforme Prado (2004, p. 144), o princípio da proporcionalidade, conceitualmente “apresenta-se como uma diretriz garantidora de ordem material e restritiva da lei penal, verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal, relacionando-se de forma estreita com os princípios da culpabilidade e da igualdade.” Portanto, esse princípio pressupõe ligação intrínseca com os demais princípios constitucionais penais.
Da mesma forma, importante destacar que o conceito de humanidade e dignidade das penas flutua conforme o estágio cultural da sociedade. Conforme, dispõe Coscrato (2012):
A própria concepção do que seja pena humana é alterada, pois, histórica e culturalmente, revelando assim a flexibilidade do princípio da humanidade das penas. Se, por exemplo, a pena privativa de liberdade representou em sua origem uma humanização da atividade punitiva na medida em que gradualmente foi ocupando o lugar das penas corporais, atualmente é notória a necessidade de sua substituição, o máximo possível, pelas penas restritivas de direitos.
Com base nestes princípios, a Constituição Federal de 1988, assegura aos presos o respeito à integridade física e moral, conforme inciso XLIX, do artigo 5°, assim como veda a aplicação de penas cruéis e degradantes e demais penas consideradas desumanas, conforme instituído pelo inciso XLVII do mesmo artigo.
A fim de garantir a aplicação dos direitos humanos mundialmente constituídos através dos tratados internacionais, assim como aqueles estabelecidos pelos princípios, a Constituição Federal também estabelece em seu artigo 5º, parágrafo 2º, que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
Assim, nas palavras de Coscrato (2012):
A Constituição Federal elevou a dignidade da pessoa humana a valor máximo de nosso ordenamento jurídico. Com relação à pena a consideração desse valor requerer, antes de tudo, uma preocupação latente com a minimização do sofrimento da pessoa condenada, impondo limites à condenação, os quais deverão ser observados independentemente da função que se atribui à pena. Nesse sentido, proíbe-se o trabalho forçado, as penas corporais, cruéis, que violem a integridade física e moral dos presos, entre outras proibições, além de se impor prestações positivas para se assegurar que os condenados serão tratados de forma humana.
Nessa concepção, o princípio da dignidade da pessoa humana constitui base para todo o ordenamento jurídico e considerado vértice para a aplicação das normas processuais penais, na instituição de uma execução penal mais humanizada.
Para Alberto Silva Franco (2007, p. 59) citado por Coscrato (2012):
[...] o princípio da humanidade da pena, na Constituição brasileira de 1988, encontrou formas de expressão em normas proibitivas tendentes a obstar a formação de um ordenamento penal de terror e em normas asseguradoras de direitos de presos ou de condenados, objetivando tornar as penas compatíveis com a condição humana.
Nesse sentido, segundo Coscrato (2012), o princípio da humanidade das penas não objetiva apenas frear a atividade estatal (atuação negativa), mas também demanda do Estado prestações positivas de respeito à pessoa condenada penalmente.
Ademais, a humanidade e a dignidade também foram observadas e incluídas em dispositivos infraconstitucionais, como, por exemplo, na Lei de Execução Penal, a qual contém, de forma implícita, recepção ao princípio da humanidade.
Nesse sentido, pode-se extrair previsão à humanidade das penas do disposto no artigo 3º e parágrafo único da LEP:
Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.
Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.
Da mesma forma, o artigo 40 da LEP dispõe que “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.”
Segundo Fabiano Mazzoni do Nascimento (2014), “O princípio da humanidade é um dos mais importantes princípios a serem observados durante a execução penal, pois garante ao sentenciado tratamento digno, de modo que, não lesem sua integridade físico-psíquica.”
Portanto, conforme o ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da humanidade, assim como o da dignidade da pessoa humana, devem ser observados dentro da execução penal, visando a necessidade de adequação das pena privativa de liberdade à um tratamento humanizado, que respeite o apenado tal qual ser humano detentor de direito como é, pois somente através da construção de um ambiente de cumprimento das penas menos hostil é que será possível aproximar-se mais da finalidade que a própria pena persegue, qual seja, a recuperação do condenado.
Assim, os referidos princípios estatuíram que para alcançar a função da pena é necessário garantir o tratamento digno ao apenado, observando e garantindo seus direitos fundamentais, para que possa ser efetiva a reeducação social dos mesmos.
Além disso, os princípios da humanidade das penas e da dignidade da pessoa humana pressupõe a necessidade de observação a garantia de respeito aos direitos dos apenados estabelecidos pelo artigo 41 da LEP, entre os quais cabe destacar especialmente: “atribuição de trabalho e sua remuneração;”, “exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;”, “assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;”, os quais garante ao preso o direito ao trabalho e ao estudo.
Outrossim, é comum a limitação ao cumprimento de tais direitos, o que torna-se um fator incitante da reincidência criminal. (COSCRATO, 2012).
Portanto, apesar da finalidade humanística trazida pela LEP, há uma dificuldade imensa na aplicação de seus dispositivos, o que resulta na realidade carcerária repleta de desconformidade com os direitos humanos e dos presos e não observante aos princípios ora destacados.
1.4 Princípio da personalidade
No período que remonta à antiguidade do Direito Romano, existia a possibilidade de entrega de escravo para sofrer a pena no lugar do infrator, desde que fosse de comum acordo com a vítima, conforme refere Jamil Chaim Alves (s. d.). Posteriormente, mais especificamente durante o Iluminismo, surge a ideia de que as penas deveriam ser vinculadas somente à pessoa do infrator.
No Brasil imperial, regido pelas Ordenações portuguesas, a cominação de penas possivelmente alcançava os familiares dos infratores. Entretanto, a partir da promulgação da Constituição brasileira de 1824, instituiu-se no direito pátrio o princípio da personalidade, ao estabelecer que a pena não passaria da pessoa do condenado, assim como não haveriam mais penas de confisco de bens ou extensão desta à familiares do condenado.
Assim, dispunha o inciso XX do artigo 179 da Constituição brasileira do Império: “Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. Portanto não haverá em caso algum confiscação de bens, nem a infâmia do Réu se transmitiráaos parentes em qualquer grau, que seja.”
A Constituição brasileira de 1988, manteve a instituição deste princípio, disposto no inciso XLV, do seu artigo 5°:
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
Da mesma forma, o Código Penal de 1940 traz em seu artigo 13 a observação ao princípio referido ao dispor que “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.”
Assim, segundo Luiz Luisi (2003, p. 51), atualmente “é princípio pacífico do direito penal das nações civilizadas que a pena pode atingir apenas o sentenciado”
Segundo Nucci (2009, p. 73), o princípio da personalidade “Trata-se de outra conquista do direito penal moderno, impedindo que terceiros inocentes e totalmente alheios ao crime possam pagar pelo que não fizeram, nem contribuíram para que fosse realizado.”
Portanto, o princípio da personalidade compreende a ideia de que a responsabilidade pelo ato criminoso não pode passar da pessoa do condenado que o praticou, não se estendendo à terceiros. Assim, a pena aplicada ao acusado não poderá estender-se à outras pessoas, mesmo que estas possuam qualquer vínculo com o mesmo.
Apesar disso, sabe-se que a condenação penal causa vários danos a família do acusado. Com base nisso, a própria LEP possui o interesse de favorecer os familiares do preso no momento em que dispõe, em seu artigo 22, inciso XVI que cabe ao serviço social “orientar e amparar, quando necessário, a família do internado e da vítima.” Da mesma forma, a lei estabelece em seu artigo 29, § 1º, alínea b, que o produto da remuneração do trabalho do preso deverá atender “a assistência à família.”
O princípio da personalidade também encontra-se implícito no artigo 5º da LEP, o qual estabelece que “Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.”
Da mesma maneira, o artigo 6º da LEP dispõe que durante a execução penal se fará necessária uma coleta de elementos a fim de identificar as características pessoais do condenado e qual a medida e a forma necessária a ser observada na execução de sua pena, ou seja, busca desenvolver um programa individualizador para a execução da pena de acordo com as características do condenado.
Assim, dispõe o artigo 6º: “A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório.”
Com base no princípio da personalidade a LEP também impõe a realização do exame criminológico, quando o indivíduo for condenado à regime fechado e faculta-o quando condenado à regime semiaberto, visando o cumprimento da pena e observando as características pessoais de cada condenado, conforme pressupõe em seu artigo 8º:
Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.
Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto.
Diante do exposto, verifica-se, portanto, que o princípio da personalidade é fundamental tanto na fase de definição e imposição da pena, como também – e principalmente - durante a execução penal, modo pelo qual foi expressamente previsto pela LEP, objetivando a execução na pena condicionada às peculiaridades do apenado, o que constitui um direito fundamental deste como cidadão.
1.5 Princípio da isonomia
O princípio da isonomia, também conhecido como princípio da igualdade, é considerado, segundo a doutrina em geral, um dos pilares mais importantes à constituição de um Estado Democrático de Direito, sendo que dele derivam vários outros princípios.
Para Bobbio (2011, p. 29):
A igualdade perante a lei é apenas uma forma específica e historicamente determinada de igualdade de direito ou dos direitos por exemplo, do direito de todos terem acesso à jurisdição comum, ou aos principais cargos civis e militares, independentemente do nascimento.
Esse princípio encontra-se consagrado pela Constituição Federal Brasileira em seu artigo 5º, estabelecendo inclusive a igualdade de gêneros no inciso I, conforme dispõe:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Assim, a proclamação da igualdade de todos perante a lei, insculpida na primeira parte do caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988, sintetiza a dimensão negativa do princípio da igualdade, desdobrando-se em um amplo leque de regras constitucionais que, no limite, visam a coibir a ocorrência de discriminação injusta.
José Joaquim Gomes Canotilho (2003, p. 375) leciona que “uma das funções dos direitos fundamentais ultimamente mais acentuada pela doutrina, sobretudo a doutrina norte-americana, é a que se pode chamar de função de não discriminação.” Esta função de não discriminação alarga-se a todos os direitos, liberdades e garantias pessoais. Prossegue o constitucionalista português:
A afirmação, ‘todos os cidadãos são iguais perante a lei’, significava, tradicionalmente, a exigência de igualdade na aplicação do direito. A igualdade na aplicação do direito continua a ser uma das dimensões básicas do princípio da igualdade constitucionalmente garantido, ela assume particular relevância no âmbito da aplicação igual da lei (do direito) pelos órgãos da administração e pelos tribunais. (CANOTILHO, 2003, p. 388-389).
Já de acordo com José Afonso da Silva (2007, p. 223):
Essa igualdade não há de ser entendida, já dissemos, como aplicação da mesma norma para o mesmo delito. Mas deve significar que a mesma lei penal e seus sistemas de sanções hão de se aplicar a todos que o pratiquem o fato típico nela definido como crime. Sabemos por experiência, contudo, que os menos afortunados ficam muito mais sujeitos aos rigores da justiça penal que os mais aquinhoados de bens materiais. As condições reais de desigualdade condicionam o tratamento desigual perante a lei penal, apesar do princípio da isonomia assegurado a todos pela Constituição (art. 5º).
Portanto, essencialmente, o princípio da isonomia estabelece que não deve existir distinção política, racial ou social entre os presos, de modo que a lei penal seja aplicada a todos os indivíduos nas mesmas condições, assim como, a pena deverá ser executada de forma isonômica a todos os apenados que se encontrem nas mesmas condições.
Não obstante, o princípio da isonomia não deve ser visto como igualdade pura e simples, mas sim sob a ótica das diferenças, juntamente com o princípio da proporcionalidade, observando e garantindo o tratamento desigual, resultante das distinções e individualidades inerentes à determinados grupos, assegurando tratamento desigual aos desiguais e de forma igual aos em situação de semelhança.
Portanto, é indiscutível que as determinações emergentes ao princípio da isonomia são dirigidas tanto ao legislador quanto ao aplicador da norma, estendendo-se inclusive à execução penal.
Entretanto, como podemos perceber na execução penal brasileira, esse princípio encontra grandes dificuldades de concretização prática, sendo que não são concedidos à todos os presos os seus direitos, o que demonstra um Estado falho na busca por efetivar uma execução justa e igualitária.
1.6. Importância dos princípios constitucionais penais na fase de execução penal
Conforme abordado neste capítulo, o direito penal e processual penal é fundamentado em princípios de ordem constitucional, que constituem os enunciados básicos na configuração normativa a ser seguida pelo legislador e pelos operadores do direito.
Portanto, a aplicação e execução da pena é tarefa árdua, que deve observar todos esses parâmetros constitucionais acima elencados, levando em conta sua enorme importância dentro do sistema penal, inclusive, conforme dispõe Roberto Lyra (1944), citado por Rodrigo de Abreu Fudoli (2004, p. 12), pode-se dizer que “é pela execução penal que vive a lei penal”.
No mesmo sentido, Fudoli (2004, p. 12) destaca, expondo a importância da execução penal para o Direito Penal e Processual Penal:
Se se descuida o jurista no exame da execução penal, estará fadado a permitir o esvaecimento do trabalho interpretativo antes efetuado. Em outras palavras, terá sido vã toda uma intrincada elaboração teórica sobre o crime e a pena, bem como se quedará desperdiçado o labor do juiz no momento do manejo das técnicas de aplicação e dosagem da sanção criminal.
Assim, durante a fase de execução das penas, a quantificação da pena e a forma como será aplicada definirá a sua eficácia na persecução da função penal. Portanto, é a fase na qual se verifica se tudo o que foi anteriormente determinado pelo legislador e pelo jurista servirá para atingir o propósito penal.
Dentre os princípios então elencados, destaca-se, em especial, o princípio da humanidade, através do qual busca-se alcançar não só uma execução penal mais humanizada, através do respeito aos direitos e à dignidade dos apenados, mas também, um meio de fazer com que a pena deixe de servir apenas como punição e passe a visar também a criação de uma realidade na qual o condenado possa buscar novos aprendizados que sejam úteis em uma vida digna fora das grades.
Nesse sentido, o princípio da humanidade, conjuntamente com o da dignidade da pessoa humana, pressupõe a necessidade de colocar em prática dispositivos da LEP considerados inaplicados, os quais não são efetivados por alegada falta de infraestrutura dos presídios, dificuldade que possui cerne na omissão estatal.
Entre estes dispositivos encontra-se o da remição penal, o qual visa estabelecer uma rotina penitenciária baseada em atividades de estudo e trabalho facultada àqueles apenados que desejarem diminuir seu tempo nas penitenciárias e capitalizá-lo.
Esse instituto mostra-se de grande utilidade na implantação de um regime carcerário que vise a recuperação do criminoso, ao ocupar seu tempo ócio com atividades detentoras de um condão ressocializador, dando-lhe a possibilidade de aprender novas habilidades na medida em que também estará sendo beneficiado com a redução de sua pena.
Diante do disposto, entende-se que o alcance da finalidade penal de reinserir o condenado à sociedade, depende, necessariamente, da aplicação destes princípios, a fim de buscar uma sociedade menos criminógena, mais inclusiva e, consequentemente, um Direito Penal mais efetivo.
Entretanto, importante destacar que somente a observação à tais preceitos por parte dos operadores do direito não é suficiente para desenvolver um cenário de reinserção social, sendo necessária a conscientização social, focada no comprometimento com a recuperação do apenado, abandonando-se a ideia de que o direito penal deve servir como medida de vingança.
2 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS DA EXECUÇÃO PENAL
Atualmente regulada no Direito Brasileiro por meio da Lei 7.210/84, a execução penal trata de matéria complexa, sendo que compreende a aplicação e a concretização da sentença penal. É também através dela que se manifesta a possibilidade de concretizar a função penal, na tentativa de solucionar o problema da criminalidade, modo pelo qual pode ser considerada, inclusive, a fase mais importante da pretensão punitiva estatal.
Para o estudo da execução penal como traçada atualmente em nosso ordenamento jurídico, bem como para entender sua finalidade, faz-se necessário compreender a origem e desenvolvimento das penas e sua consequente execução, desde seu surgimento até a atualidade.
2.1 Aspectos da execução penal na Antiguidade e Idade Média
Desde o surgimento do Direito Penal, nos primórdios da civilização humana, até o período da Idade Média, não existia uma fase de execução penal definida. Portanto, a história da execução das penas confunde-se com a própria história da pena, visto que a mesma ideologia que inspirava a aplicação de uma sanção penal também regia sua execução. Assim, a execução penal possui, desde os primórdios, uma ligação intrínseca à definição e aplicação das penas.
A doutrina mais aceita, segundo estabelece Bitencourt (2007), tem adotado a divisão histórica da evolução da pena e execução na Antiguidade em três fases, definidas como vingança privada, vingança divina e vingança pública.
Segundo Bitencourt (2007), o Direito Penal, a pena e consequentemente a execução penal na Antiguidade, originaram-se através da chamada vingança privada, regida pelo impulso de alcançar a compensação individual e retribuição à pessoa que cometeu a infração. Nessa concepção, a pena era aplicada essencialmente como forma de vingança, sem que houvesse qualquer proporcionalidade entre o mal praticado e a punição instituída.
Nesse sentido destaca Cleber Rogério Masson (2010, p. 47):
Desse modo, imperava a lei do mais forte, a vingança de sangue, em que o próprio ofendido ou outra pessoa de seu grupo exercia o direito de voltar-se contra o agressor, fazendo “justiça pelas próprias mãos”, cometendo, na maioria dos casos, excesso e demasias, o que culminava com a disseminação do ódio e consequentes guerras entre os grupos. [gripo do autor]
Portanto, nesse período, a definição e execução da pena eram feitas pelo ofendido, de acordo com seu próprio arbítrio e geralmente de maneira desproporcional ao delito praticado.
A fase seguinte da evolução penal na Antiguidade, denominada como vingança divina, segundo Hauser (2006), era definida basicamente pelo pensamento religioso ou mágico, de forma que os povos primitivos atribuíam os fenômenos ou acontecimentos que fugiam do seu entendimento à entes sobrenaturais, os quais premiavam ou castigavam a comunidade pelo seu comportamento. Desse modo, criavam-se séries de proibições, as quais quando desrespeitadas ocasionavam o castigo. Assim, nesse período, o homem punia porque acreditava que assim se defenderia da ira divina provocada por comportamentos humanos inadequados.
Conforme Masson (2010, p. 46), devido ao fato de que a lei tinha origem divina e sua violação consistia numa ofensa aos deuses, “punia-se o infrator para desagravar a divindade, bem como para purgar o seu grupo das impurezas trazidas pelo crime.” Portanto, castigava-se com rigor e crueldade, pois “o castigo deveria estar em consonância com a grandeza do deus ofendido.”
Diferentemente, na fase da vingança pública, conforme estabelece Masson (2010, p. 49) “as penas ainda eram largamente intimidatórias e cruéis, destacando-se o esquartejamento, a roda, a fogueira, a decapitação, a forca, os castigos corporais e amputações, entre outras.”
Entretanto, com o surgimento da vingança pública, mantiveram-se as características da crueldade e da severidade, conforme assevera Bitencourt (2007):
De qualquer sorte, em nenhuma dessas fases de vingança houve a liberação total do caráter místico ou religioso da sanção penal, tampouco se conheceu a responsabilidade penal individual, que somente a partir das conquistas do Iluminismo passou a integrar os mandamentos mais caros do Direito Penal.
Portanto, em todas as fases de vingança no período da Antiguidade havia a existência, por vezes menores ou maior, da influência religiosa na edificação do Direito Penal e, consequentemente, na instituição das penas e sua execução. Nesse sentido dispõe também Gomes da Silva (2012 apud Noronha, 1991, p. 22) que ao lado da vingança pública ainda permaneciam as formas anteriores da vingança privada e da vingança divina.
Assim, são consideradas fases que foram se desenvolvendo para atender às necessidades de seu tempo, não podendo ser distinguidos seus estágios. Portanto, embora exista uma divisão doutrinária que explique a evolução das penas e sua forma de execução na Antiguidade, observa-se que tais fases não possuem uma divisão de nexo temporal exata que determine a passagem de uma para outra, ao passo que uma fase deteve influência na outra e todas uma influência em comum, qual seja, de índole religiosa. Assim, tal divisão é considerada apenas de cunho didático, haja vista que uma fase se interligava com a outra durante os tempos primitivos (MASSON, 2010).
Importante destacar que, conforme expõe Gomes da Silva (2012), com o surgimento da Lei de Talião, o castigo passou a ser delimitado, de modo que a vingança não mais seria arbitrária e desproporcional. Portanto, a instituição da Lei de Talião é considerada como o marco inicial do repressivismo.
Por volta dos anos 500 d. C., período marcado pela transição da Antiguidade para a Idade Média, a determinação das penas deixou de ser classificada pela vingança. Entretanto, o Direito Penal no período medieval não se distanciou muito do estabelecido na Antiguidade, no que tange à predominância da religião como maior influência na determinação das leis e instituição das penas. Assim, durante a Idade Média vigorou o Direito Canônico, no qual a Igreja Católica detinha o poder de instituir penas de acordo com seus próprios ideais.
Conforme Silva (2012), a execução, nesse período, era basicamente voltada às penas de penitência ou restritivas de direito na qual os condenados eram obrigados a trabalhar ou lutar em cruzadas. As penitenciárias da época eram imundas e desumanas, não havia a concessão de direitos aos condenados, obrigados às condições precárias, pois segundo os inquisitores só assim seriam propícias à penitência. Além disso, a punição àqueles considerados hereges era a morte na fogueira.
Nessa linha, Oswaldo Duek Marques (2008) ressalta que as penas durante a Idade Média eram marcadas pelas superstições e crueldade, sem chances de defesa para os acusados, os quais raramente escapavam das punições.
Dessa forma, o sistema penal medieval, como um todo, é definido por meios desumanos tanto de processar os acusados quanto de punir e executar as penas, justificado na religião e imposto pela Igreja, marcado por penas cruéis cumpridas de forma desumana, sem concessão de direto algum aos condenados.
Armida Bergamini Miotto (1975) citada por Maria Cristina Vidal Cardoso (2006), expõe que durante a Idade Média, a partir do momento em que a Igreja resgata o Direito Romano, são desenvolvidas as penitenciárias da época, lugares para cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo que
Nesses lugares, sempre procurou tratar os “penitentes” dentro dos princípios cristãos para que os condenados pudessem se sentir estimulados a ter espírito de penitência, ou seja, voltar-se sobre si mesmo, com atitude de arrependimento, reconhecer sua falta (seu pecado) e dispor-se a não reincidir. Eram impostos aos condenados “atos de penitência” tais como oração, martirização do corpo e exercícios próprios para estimular o “espírito penitente”. [...] Esses locais eram chamados de penitenciários. [...] Os “Penitenciários” ao longo dos anos se constituíram em prisões eclesiásticas e passaram a ser local de depósito de pessoas, onde aconteciam mortes, mutilações, infestação de doenças, promiscuidades, atrocidades em nome da fé para constituição do Direito Canônico.
Portanto, as penitenciárias surgiram a partir de uma ideologia religiosa, na qual acreditava-se que diante da exclusão em local privado da liberdade, o criminoso poderia ser capaz de refletir sobre sua conduta delituosa, bem como regenerar sua índole, tornando-se disposto a não reincidir.
Assim, cumpre observar que tanto na Antiguidade quanto na Idade Média, a pena visava o corpo do condenado, sendo que apenas a partir da instituição das prisões eclesiásticas, as quais visavam a meditação e reflexão do condenado, passou a constituir como uma das finalidades da pena o arrependimento do infrator e sua recuperação.
Marques (2008), destaca que nessa construção da finalidade penal de recuperação do infrator, teve papel de grande importância ao cristianismo, o qual ganhou força ainda durante
