UNIVERSIDADE
CATÓLICA DE
BRASÍLIA
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTU SENSU EM DIREITO INTERNACIONAL
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aUTA
BRASÍLIA 2006
TÍTULO DA DISSERTAÇÃO
Licitações Públicas Realizadas com Recursos Oriundos de
Organismos de Cooperação Internacional
Autor: Alberico Santos Fonseca
Licitações Públicas Realizadas com Recursos
Oriundos de Organismos de Cooperação
Internacional
Dissertação apresentada ao Programa de
Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Internacional
Econômico da Universidade Católica de Brasília, como requisito para a obtenção do Título de Mestre em Direito Internacional.
Orientador: Dr. João Rezende de Almeida Oliveira
F676 Fonseca, Alberico Santos.
Licitações públicas realizadas com recursos oriundos de
organismos de cooperação internacional / Alberico Santos Fonseca. – Brasília, 2006.
181 f. : 30 cm.
Orientador: João Resende de Almeida Oliveira
Dissertação (mestrado) - Universidade Católica de Brasília, 2006.
1. Direito Internacional. 2. Direito Comercial. 3. Contratos e Licitações. I. Oliveira, João Rezende de, orient. II. Título.
TERMO DE APROVAÇÃO
Dissertação defendida e aprovada como requisito parcial
para obtenção do título de Mestre em Direito Internacional Econômico,
defendida e aprovada, em ___ de___________ de 2006, pela banca
examinadora constituída por:
_________________________________
Nome do Professor
_________________________________
Nome do Professor
_________________________________
Nome do Professor
Ao Deus de Israel, Juiz da Terra: pela vida, pela saúde, pelo tirocínio. Por nos propiciar a esperança da vida eterna. Pelo resgate propiciado pelo Ciro Maior, Sacerdote Supremo, Jesus Cristo.
À minha inesquecível Florzinha. Apesar de órfão de mãe viva, ainda reconheço na senhora, a mãe da minha infância e da minha juventude, que a vida, caprichosamente, teimou em retirar a memória. A Você minha mãe querida, pelo carinho, amor, dedicação e exemplo de ser humano que sempre foi para mim. Tenho a certeza de que se estivesse na plenitude de sua razão, estaria comemorando comigo este momento.
Ao meu querido pai, a dedicação e o carinho que sempre me dispensou, pelo exemplo de honestidade, e pela incomparável demonstração de amor e dedicação que tem demonstrado para com a nossa Flor.
À Minha querida Aimar, mulher da minha juventude, por todos os momentos difíceis quando o seu apoio foi fundamental para o meu êxito.
Ao Prof. Dr. João Rezende, pelos ensinamentos seguros, pela sugestão do tema. Certamente sem a sua ajuda este trabalho não teria sido possível.
Aos amigos Dr. Jorge Alberto Rocha de Menezes e Dr. Carlos Gilberto Zottmman, pela amizade, companheirismo e apoio que sempre me dispensaram.
Aos colegas e Mestrado, pelo convivo harmonioso e pela incomensurável troca de experiências.
Aos meus queridos alunos pela enriquecedora troca de experiências e pelo aprendizado que me propiciam a cada dia.
Aos caríssimos Professores da Universidade Católica que foram, sem sombra de dúvidas, muito importantes na nossa caminhada.
Ao Dr. Wagner Romualdo, pela amizade e pelo inestimável apoio.
FONSECA, Alberico Santos. Licitações públicas realizadas com recursos oriundos de organismos de cooperação internacional. 2006. 181 f. Dissertação de Mestrado Strictu Sensu em Direito Internacional Econômico – Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2006.
Dissertação versando sobre licitações financiadas por Organismos Internacionais de Cooperação. Análise da aplicabilidade da norma alienígena frente aos Princípios e normas previstas no Ordenamento Jurídico Nacional. Histórico e origem das licitações públicas no Brasil. Obrigatoriedade Constitucional e legal de submissão das compras governamentais nacionais a realização de certames licitatórios. Aplicabilidade de licitações públicas como instrumento hábil a buscar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Princípios norteadores das licitações públicas nacionais. Abordagem histórica do Sistema de Breton Woods, origem dos principais Organismos de Fomento Internacional. A inserção do Brasil na nova ordem criada em Breton Woods. O Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento. O Banco Interamericano para o Desenvolvimento. O Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento. Cotejamento do Manual de Convergência do PNUD com os Princípios e normas nacionais. Paralelo entre as Diretrizes de Aquisição do BIRD e Políticas Básicas de Aquisição do BID com o Ordenamento Jurídico Nacional. Prevalência dos Princípios Constitucionais brasileiros sobre as guidelines dos Organismos de Cooperação Internacional. Correta exegese do art. 42, § 5º, da Lei 8.666/93 em coerência com a ordem legal brasileira e os Princípios explícitos e implícitos, aplicáveis às licitações brasileiras na Carta Política de 1988. Tratamento jurisprudencial da matéria, mormente a jurisprudência firmada pela Corte de Contas da União. Possibilidade de convivência das Guidelines com os Princípios e normas nacionais. Orientação aos agente públicos nacionais no sentido de promover negociações com Organismos Internacionais de Fomento, para promover a convergência de normas. Posicionamento do Tribunal de Contas da União pela utilização da norma alienígena sem que isso signifique vilipêndio à soberania nacional.
FONSECA, Alberico Santos. National Biddings Taken with Financial Activity of International Organisms of Cooperation. 2006. Nº de folhas f. Mandatory Final Work as condition to get Master Degree in Internacional Economic Law – Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2006.
This Dissertation has as target to check the possibility of having Government acquisitions by using international financing, through International Organisms of Cooperation. It studies the applicability of the foreign law facing National Standards, according Brazilian Constitution. It’ll be studied the historic and the origin of Public Biddings in Brazil. The enclosed obligations in the Political Brazilian Law, in order to follow National Standards and National Law, instead Foreign Law. The use of Public Biddings as instrument to get the best prices to the Government. It’ll analyse Standards that are mandatory to the Brazilian Public Biddings. An historical view of Breton Woods System will be given. Overview of the main International Organisms of Cooperation. Insertion of Brazil at the new international system criated by Breton Woods. The World Bank. Inter-American Development Bank. United Nations Development Program. This work will make a checking list between guidelines provided by United Nations Development Program, by The World Bank and by Inter-American Development Bank and National rules about Public Biddings. The work will show the superiority of Brazilian Constitutional Standards over these guidelines. It’ll try to provide the best interpretation to the Brazilian Public Biddings Law according Constitutional Standards. It’ll show judicial decisions about this subject, mainly Judicial Decisions taken from the Brazilian Administrative Court. It’ll try to demonstrate the possibility to have guidelines and National Law living together. It´ll show the necessity of the Brazilian Public Agents improving negotiations in order to get an intersection point between the considered Judicial Systems, without violate national sovereignty.
RESUMO ABSTRACT
INTRODUÇÃO ...11
CAPÍTULO 1 LICITAÇÕES PÚBLICAS...17
1.1 Noções Gerais e Evolução Histórica... 17
1.2 Princípios ... 22
1.2.1 Princípio da Legalidade... 25
1.2.2 Princípio da Impessoalidade... 26
1.2.3 Princípio da Moralidade... 27
1.2.4 Princípio da Igualdade... 28
1.2.5 Princípio da Probidade Administrativa... 29
1.2.6 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório... 30
1.2.7 Princípio do Julgamento Objetivo... 31
1.2.8 Princípio da Fiscalização da Licitação... 32
1.2.9 Princípio da Competitividade... 34
1.2.10 Princípio da Padronização... 36
1.2.11 Princípio da Proporcionalidade... 37
1.2.12 Princípio da Eficácia Administrativa... 38
1.2.13 Princípio do Sigilo na Apresentação das Propostas... 39
CAPÍTULO 2 PRINCIPAIS ORGANISMOS DE FOMENTO INTERNACIONAL 41 2.1 Abordagem Histórica do Sistema de Breton Woods ... 41
2.2 O Brasil e o Sistema de Breton Woods... 49
3.2 Delegação de Competências e Segunda Instância de Avaliação... 56
3.3 Dispensa e Inexigibilidade de Licitação... 59
3.4 Planejamento de Aquisições... 62
3.5 Habilitação e Registro de Licitantes... 63
3.6 Modalidades de Licitação... 65
3.7 Documentos de Licitação... 72
3.8 Procedimentos Licitatórios ... 77
3.9 Ética nas Licitações ... 79
CAPÍTULO 4 DIRETRIZES PARA AQUISIÇÃO NO ÂMBITO DO BANCO INTERNACIONAL PARA RECONSTRUÇÃO E DESENVOLVIMENTO....82
4.1 Considerações Gerais ... 82
4.2 Princípios e Relações Jurídicas entre Banco, Mutuários e Fornecedores ... 86
4.3 Competitividade, Elegibilidade e Participação de Consórcios... 88
4.3 Revisão de Procedimentos de Aquisição e Aquisição Viciada ... 94
4.4 Planejamento de Aquisições... 98
4.5 Modalidades de Licitação Exigíveis pelo Banco... 98
4.5.1 Licitação Pública Internacional ( ICB)... 99
4.6 Pré-qualificação dos Licitantes ... 101
4.7 Editais de Licitação... 103
Cotações de Preços nos Editais de Licitação ... 106
4.10 Condições e Formas de Pagamento, Propostas Alternativas, Garantia de Execução e Cláusulas sobre Multas e Bonificações... 114
4.11 Solução de Controvérsias e Legislação Aplicável... 117
4.12 Abertura, Avaliação e Outorga de Propostas ... 119
4.13 Outras Modalidades de Licitação ... 122
CAPÍTULO 5 POLÍTICAS BÁSICAS DE AQUISIÇÃO DO BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO...125
5.1 Considerações Gerais ... 125
5.2 Projetos Desenvolvidos pelo BID ... 126
5.3 Contratos de Empréstimo do BID... 127
5.4 Política de aquisições do BID ... 129
5.5 Planejamento das Aquisições... 133
5.6 Elegibilidade de Empreiteiros e Bens ... 137
5.7 Participação de Consórcios ... 142
5.8 Imposição das Normas do Banco e Supervisão das Aquisições... 143
5.9 Tipos de Licitação ... 146
5.10 Princípios Informadores da Licitação Pública. ... 147
5.11 Processo de Aquisição de Bens Execução de Obras e Serviços e Seleção de Consultores ... 149
AS GUIDELINES ... 161
CONCLUSÃO ...172
INTRODUÇÃO
A sociedade brasileira vive uma crise ética, moral e de total descrença nos Poderes Constituídos. Agentes Políticos, delegatários de uma confiança e de uma representatividade conferida nas urnas, apresentam-se diante da sociedade como protagonistas das mais vis formas de corrupção e de emprego indevido de recursos públicos.
O quadro é desolador e requer, além das reprimendas cabíveis, uma completa reforma do Estado brasileiro e de suas instituições. Aquilo que é repreensível e inaceitável se afigura perante a classe política como algo habitual, e que, portanto, deve ser considerado dentro dos parâmetros de normalidade.
Dentro desse contexto, mister se faz um maior controle da sociedade sobre a execução de contratos subscritos em nome do Estado e sobre a realização de licitações públicas.
Com relação às aquisições e contratações realizadas pelo Estado, é sempre oportuno salientar que, a autoridade pública não pode dispor daquilo que não é seu. Gere o que não é dela, administra aquilo que não é seu, daí, em conseqüência, o importante princípio que deve nortear a ação da Administração Pública: princípio da indisponibilidade da coisa pública.
Com base nesse princípio pode-se inferir que o agente público não tem o poder discricionário de utilizar-se dos recursos do Erário da forma que melhor lhe aprouver. Assim, a Administração Pública não é totalmente livre para contratar.
Não é por menos que o ordenamento jurídico nacional impõe à Administração Pública o dever de licitar. Repise-se, uma vez mais, que não se trata de exercício discricionário do munus público, mas de um dever-poder vinculado aos mandamentos constitucionais e legais.
No que diz respeito à Carta Política, a obrigatoriedade de licitar está insculpida no inciso XXI, do art. 37, verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
.XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia
do cumprimento das obrigações.1
No que tange ao ordenamento infra-constitucional, a obrigatoriedade de licitar está expressa no art. 2º, da Lei 8.666, de 1993, in verbis:
Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando
1
contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,
ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.2
As licitações, como instituto de Direito Público avultam de importância porque representam um verdadeiro divisor entre a moralidade e transparência de um lado e a improbidade e o desmando, de outro.
É assente, para todos, que o Estado, não produz todos os bens e serviços de que necessita. De igual maneira, a máquina estatal não é dotada de estrutura humana e material que possa prestar todos os serviços públicos de que necessitam os administrados. Vale-se, portanto, o Estado, da chamada descentralização administrativa. Socorre-se, pois, da iniciativa privada para poder atingir o seu munus publico.
Compreensível que a Administração Pública valha-se da iniciativa privada, contratando-a, para que possa dar seguimento ao seu dever de buscar o interesse coletivo.
Por outro lado, diferentemente de um contrato de direito privado, o contrato administrativo impõe ao agente público uma série de obrigações a que o particular não está obrigado, já que este último gere seus próprios recursos.
Dentre os diversos deveres e obrigações impostos ao agente público de forma vinculada ao arcabouço legal destaca-se o de que, em princípio, todo contrato Administrativo deve ser precedido de licitação pública, salvo as exceções previstas em lei.
2 BRASIL. Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993, com a redação da Lei 8.883/94: Regulamenta o art.
Verifica-se que o legislador constituinte delegou ao legislador federal a competência para legislar sobre normas gerais de licitação, nos termos do inciso XXVII, do art. 22, da Carta Maior.
Assim, não há controvérsia jurídica a ser apreciada, quando o assunto a ser tratado gira em torno da aplicabilidade de normas jurídicas referentes a licitações e contratos administrativos, quando os recursos para tais contratações são oriundos do tesouro nacional.
Quando a Administração Pública decide adquirir ou contratar, com recursos nacionais, deve, em princípio, licitar de acordo com os ditames do ordenamento jurídico interno brasileiro. Essa é a regra geral insculpida no inciso XXI, do art. 37, da Constituição Federal de 1988, e no art. 2º, da Lei 8.666, de 1993, Lei de Licitações e Contratos Administrativos
O problema surge quando os recursos destinados a determinada contratação são oriundos de Organismos de Cooperação Internacional, sob a forma de empréstimo, ou mesmo de doação, quando a condição essencial para a concessão do empréstimo ou doação esbarra na obrigatoriedade de o Governo beneficiário seguir normas de licitação próprias daquele Organismo financiador.
O fenômeno da globalização é indiscutível, existindo grande quantidade de organismos internacionais. Tais entidades congregam elevado número de países, e, dentro do ideal de cooperação, financiam projetos nos países signatários.
Maior e o Estatuto das Licitações ou as normas impostas pelos organismos financiadores?
Pretende-se, no presente trabalho, proceder a uma acurada exegese das normas Constitucionais e legais que tratam do instituto das licitações em cotejamento com normas próprias de Organismos Internacionais de Cooperação, no sentido de se concluir acerca de qual leque legal de normas deve nortear o agente público brasileiro, nas hipóteses de licitações cujo objeto seja financiado por Organismos Internacionais.
Apresentar-se-ão no primeiro capítulo, noções gerais, evolução histórica e Princípios que devem nortear as licitações públicas no nosso país.
Proceder-se-á, no segundo capítulo, a uma abordagem histórica dos principais Organismos de Cooperação Internacional, traçando-se um panorama do Sistema criado a partir de Breton Woods, assim como, a inserção do Brasil nessa nova ordem.
No terceiro capítulo, realizar-se-á um cotejamento entre as normas licitatórias adotadas pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) e o arcabouço legal brasileiro inerente à matéria.
Nos capítulos quatro e cinco, estabelecer-se-á um paralelo entre as Diretrizes de Aquisição do Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento e as Políticas Básicas de Aquisição do Banco Interamericano de Desenvolvimento, respectivamente, e as normas nacionais pertinentes à matéria.
Na Conclusão analisar-se-se-á a possibilidade de convivência das normas licitatórias impostas por Organismos Internacionais de Cooperação com os Princípios Constitucionalmente estabelecidos para licitações públicas nacionais, e quais as melhores alternativas a serem buscadas pelo agente público nacional, diante de possíveis conflitos de normas.
CAPÍTULO 1
LICITAÇÕES PÚBLICAS
1.1 Noções Gerais e Evolução Histórica
É natural que as pessoas busquem melhores ofertas quando se propõem a comprar um bem, contratar um serviço ou realizar uma obra, com recursos próprios . O que para os particulares é uma faculdade, para o Poder Público é uma obrigatoriedade.
Por gerir bens que não são seus, mas bens públicos, o Administrador Público está obrigado a perseguir a melhor proposta para poder viabilizar a realização de um negócio jurídico de interesse coletivo. Ressalte-se portanto, que não pode dispor daquilo que não é seu, não lhe sendo concedido o poder discricionário de contratar quem melhor lhe aprouver. Trata-se do conhecido Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público.
Para atingir tal mister, o Agente Estatal deve valer-se do instituto da Licitação Pública, definido como:
o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício de sua função administrativa, abre a todos interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato . 3
Na mesma esteira, Diógenes Gasparini define licitação como:
3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido a sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interresse.4
Marçal Justen Filho a define como:
um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio , que determina critérios objetivos de seleção da proposta mais vantajosa , com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência especifica.5
Da análise de todas essas definições, algumas reflexões merecem ser feitas. È uníssono e presente em cada uma das definições retromencionadas que a licitação é um procedimento administrativo. Também é ponto comum que tal procedimento deva ser protagonizado por pessoas jurídicas criadas pelo Estado e que por força do ordenamento jurídico, a isto estão obrigadas.
Infere-se, também que o dito procedimento está indelevelmente atrelado ao princípio da legalidade, já que não pode se arredar da lei, nem tampouco do ato jurídico representado pelo instrumento convocatório, cujo conteúdo deve estabelecer critérios objetivos de julgamento.
No que tange a critérios objetivos, impende, por oportuno consignar que, a objetividade do julgamento está em perfeita consonância com os princípios da moralidade e da probidade.
Por fim, os conceitos antes transcritos levam à conclusão de que a finalidade de um procedimento licitatório é perseguir para a Administração Pública a proposta mais vantajosa, tudo em perfeita harmonia com a finalidade dos atos administrativos, isto é, a busca incessante do interesse coletivo.
4
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 471.
5 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de
O instituto da licitação pública vive no direito brasileiro há mais de cento e trinta anos, sendo certo que, foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto n° 2.926, de 14 de maio de 1862, que regulamentava as arrematações dos serviços a cargo do então Ministério da Agricultura, Commercio e Obras Públicas.
Mais tarde a Lei Orçamentária 2.221, de 30 de dezembro de 1909, artigo 54, estatuiu os procedimentos a serem observados nos processos de concurrencias, e as leis 3.232, de 5 de janeiro de 1917, art. 94; 3.454, de 06 de janeiro de 1918, art.170; e 3.991, de 1920, art. 73, e ainda, o Decreto n° 4.555, de 10 de agosto de 1922, art. 87, de igual forma, trataram do assunto. A matéria foi finalmente consolidada com Decreto n° 4.536, de 28 de janeiro de 1922, que organizou o Código de Contabilidade da União6.
Quase meio século após a primeira codificação federal, o instituto da licitação foi sistematizado a nível nacional por intermédio do Decreto-Lei n° 200/67, art. 125 a 144 e da Lei n° 5.456, de 20/06/68, que estendeu as disposições do citado diploma legal concernentes a licitações às Administrações dos Estados e Municípios.
Na década de 70, a Corte de Contas da União, através da Súmula n° 158, estabeleceu que os órgãos da Administração Direta e as entidades da Administração Indireta deviam render obediência aos ditames básicos da competição licitatória.
Na década seguinte foi instituído o Decreto-Lei nº 2.300, de 21/11/86, atualizado em 1987, norma que sistematizou de forma global o instituto, reunindo em noventa artigos, normas cogentes para toda a Administração Pública sobre a matéria.
6
A evolução normativa atingiu seu ápice com o advento da Carta de 1988 que elevou o instituto da licitação a status Constitucional (art.22, inciso XXVII, art. 37, inciso XXI e art. 175).
A Lei 8.666 de 21 de junho de 1993, conhecida como Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, completou o ciclo normativo, tendo sofrido inúmeras atualizações, sendo a mais profunda aquela estatuída pela Lei nº 8.883 de 08 de junho de 1994.
Apesar das inúmeras críticas ao Estatuto das Licitações, é de bom alvitre citar o que BIOLCHINI já assinalava em 1930:
Apezar dos inconvenientes que se apontam para a pratica das concurrencias pela administração pública, não se póde desconhecer que ellas constituem uma medida altamente moralizadora que, se não evita inteiramente possíveis abusos, pelos menos os cohibe de um modo eficaz7 A nível internacional, o controle sobre as Licitações Governamentais foi inicialmente proposto, no âmbito do Direito Internacional Econômico, durante as negociações para a composição do texto da Carta de Havana. Contudo, este tratado foi desfigurado pelos Estados Unidos, tendo apenas a sua parte II e III adotada, ou seja, o GATT 1947. Não bastasse a exclusão da parte da Carta de Havana que versava sobre as Licitações Governamentais, o GATT 1947 carregava dentro da redação de sua cláusula do tratamento nacional uma previsão expressa excluindo as mesmas desta obrigação:
Artigo III
Tratamento Nacional na Regulação e Tributação Interna
8.(a) As previsões deste terceiro artigo não devem ser aplicadas a Leis, Regulamentos ou Portarias tangendo às Licitações feitas pelos órgãos governamentais para a aquisição de produtos para fins governamentais, e não para a revenda ou para o uso na produção de artigos para a venda.
7
Após perceber um enorme vazio normativo sobre a matéria licitações no arcabouço jurídico do comércio internacional, e após diagnosticar que as licitações governamentais representavam, na verdade, 10 a 15% do Produto Interno Bruto(PIB) de um Estado, o GATT se propôs a regular tal instituto na esfera comercial internacional.
Destarte, o tema Licitações Governamentais, a nível internacional, foi negociado durante a Rodada de Tóquio, tendo sido finalizado em Genebra, em 12 de abril de 1979 (Acordo da Rodada de Tóquio). Aquele acordo foi negociado sobre a base jurídica do artigo IX: 6(b), através de um protocolo que entrou em vigor em 14 de fevereiro de 1988. Durante a Rodada de negociações comerciais do Uruguai, as Partes Contratantes do Acordo sobre Licitações Governamentais entretiveram mais negociações dentro de um grupo informal de trabalho, estas envolveram o alargamento das matérias tratadas pelo Acordo, alargamento este que abrangeu o setor de serviços e serviços de construção, além de melhorias para o Acordo.
Ainda durante a rodada do Uruguai, foram colhidas estatísticas referentes ao Acordo sobre Licitações Governamentais (GPA – Government Procurement Agreement), tendo sido notado que o mesmo, durante o período de 1990 a 1994
regulou licitações que perfizeram uma cifra em torno de 30 bilhões de dólares, fato que levou à adoção do referido instrumento bilateral como um dos Acordos Plurilaterais que compõe o anexo 4 do Acordo constitutivo da Organização Mundial do Comércio.
também, de padronizar os procedimentos que envolvem o processo seletivo de compras e de contratações a nível internacional.
1.2 Princípios
De acordo com os ensinamentos do inesquecível mestre Geraldo Ataliba:
Os princípios são as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos).
Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da administração e da jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; têm que ser prestigiados até as últimas conseqüências. 8
Na Ciência Jurídica, com relação aos Princípios, pode-se estabelecer uma ilustração entre eles e as normas de Direito Positivo: imagine-se um navegador em alto mar, em busca de orientação. Esse solitário navegante pode se valer, para seguir o curso correto, ou das estrelas, ou de uma bússola. As normas de Direito Positivo seriam equiparáveis a uma bússola, que oferece reais chances de corretamente orientá-lo. No entanto, esse artefato pode sofrer interferências externas imprevisíveis e capazes de fazê-lo trilhar caminhos indesejáveis. Ao revés, os Princípios de Direito podem ser comparados às estrelas, estas sim, insuscetíveis de quaisquer interferências exteriores, dispostas sempre no mesmo lugar e capazes de conduzir o navegador por um caminho seguro e sem erros. Assim, ao se deparar com um conflito entre aplicação de normas positivas e Princípios de Direito, deve o aplicador
8 ATALIBA, Geraldo.
do Direito optar pelas estrelas, pois estas sim são capazes de conduzi-lo por um caminho indubitavelmente correto.
Com relação à Administração Pública, a nossa Carta Política estabeleceu expressamente alguns Princípios que devem nortear a sua ação e que estão elencados no caput do art. 37: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Entretanto, é fácil inferir-se que inúmeros outros mereceram igual consagração constitucional, uns por constarem expressamente da Lei Maior, conquanto não mencionados no art. 37, caput; outros, por nele estarem abrigados logicamente, isto é, como conseqüências irrefragáveis dos aludidos princípios; outros, finalmente, por serem implicações evidentes do próprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo9.
Isto posto, são igualmente Princípios a serem seguidos pela Administração Pública, quando do exercício de seu munus, aqueles que dizem respeito à supremacia do interesse público, da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação, da segurança jurídica, dentre outros.
Destarte, pode-se afirmar que os princípios jurídicos são normas de hierarquia superior à das regras, pois determinam o sentido e o alcance destas, que não podem contrariá-los, sob pena de por em risco a sistematização do ordenamento jurídico e a sua coerência, sendo certo que, esta surge dos princípios para as regras10.
9
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 68.
10 SUNFELD, Carlos Ari.
Conclui-se, portanto, que, se uma norma-regra vai de encontro a um princípio a que está subordinada a Administração Pública, inclusive em procedimentos licitatórios, este prevalecerá sobre aquela.
Assim, se uma guideline estabelecida por um organismo de cooperação for de encontro a um princípio que deva nortear Administração Pública em matéria licitatória, o princípio prevalecerá sobre essa norma-guia ditada pelo Organismo internacional.
Ë salutar consignar que ninguém pode aplicar uma regra de direito de forma isolada. Deve-se aplicar o Direito como um todo11. No que tange a licitações
realizadas com recursos oriundos de Organismos Internacionais, a regra positiva a ser aplicada, em tese é o § 5º, do art. 42, da Lei 8.666/93, entretanto, afasta-se a hipótese de se trazer à baila tal dispositivo , de forma isolada.
Como será demonstrado ao longo desse trabalho, na maioria das vezes, os procedimentos impostos pelas normas-guia dos Organismos de Cooperação Internacional (guidelines), não afrontam o ordenamento jurídico nacional. No entanto, a exegese decorrente da análise isolada dessas normas, por agentes públicos, pode restringir a competitividade de um certame licitatório, fato que representa uma indesejável afronta aos Princípios Constitucionais que devem conduzir a atividade administrativa brasileira .
São pois princípios que devem conduzir a ação dos agentes públicos responsáveis pela realização de certames licitatórios: legalidade, impessoalidade; moralidade; igualdade; publicidade; probidade administrativa; vinculação ao
11
instrumento convocatório; julgamento objetivo; fiscalização pelos interessados ou qualquer cidadão; competitividade; e padronização. 12
Marçal Justen Filho acresce a esses, os princípios da proporcionalidade e da eficácia administrativa. 13 De se destacar, ainda, como princípio próprio a ser
aplicado nos certames licitatórios, o Princípio do Sigilo na Apresentação das Propostas.
1.2.1 Princípio
da
Legalidade
Pelo Principio da Legalidade, impede-se que, um determinado comportamento público não se alinhe à lei, assim entendida em seu sentido amplo, isto é, Constituição, lei ou regulamento14.
Por esse Princípio, o administrador público não tem o condão de fazer prevalecer a sua vontade pessoal, sendo a sua atuação imposta por lei15.
Acrescente-se que, o Princípio da Legalidade quando aplicado à Administração Pública carrega consigo um traço bem mais cartesiano do que quando aplicado aos particulares. Assim, o agente público não pode fazer o que a lei permite, mas somente aquilo que ela autoriza, trata-se da chamada reserva legal.
Assim, ao contrário do particular, o administrador não pode agir no campo omisso da lei, ainda que seja à guisa de atender ao interesse público, estando jungido àquilo que a norma explicita16.
12 GASPARINI, DIÓGENES. Op cit, p. 473. 13 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit. 312 e 314. 14 GASPARINI, DIÓGENES. Op cit, p. 473 .
15 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op cit, p. 205. 16
Destarte, à luz deste Princípio, toda autoridade exercida pela Administração Pública e seus agentes, emana da norma, estando as autoridades administrativas indelevelmente atreladas aos comandos legais.
No que tange às licitações públicas, esse Princípio basilar se efetiva pela escolha da modalidade certa de licitação, que o certame possua critérios de julgamento bem objetivos e claros, que a Administração somente deixe de realizar licitação nos casos permitidos em lei e que se proponha a atingir os seus objetivos seguindo os passos dos mandamentos legais17.
Quando o certame licitatório é realizado a partir de recursos oriundos de Organismos Internacionais de Cooperação, surge um problema para o Administrador aplicador da lei: deve obediência irrestrita às normas impostas por aqueles ou deve aplicar o Princípio da Legalidade jungindo-se à norma nacional?
1.2.2 Princípio
da
Impessoalidade
O Princípio da Impessoalidade indica que o Agente Público deve dispensar a todos os administrados, igual tratamento, desde que estejam na mesma situação jurídica18.
Destarte, no que diz respeito às licitações públicas, o Princípio em comento impede que a Administração Pública promova discriminação entre os participantes de uma licitação19.
17
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op cit, p. 205.
18
Idem, p. 206.
Em perfeita consonância com o Princípio da Finalidade, o Princípio da Impessoalidade visa buscar o interesse público, de tal sorte que a Administração Pública agirá com desvio de finalidade se não for imparcial em um certame licitatório, posto que, dessa forma, o interesse público será maculado pela busca de razões de ordem pessoal.
Nas compras governamentais realizadas com recursos alienígenas, o aplicador da norma deve buscar, da mesma forma, agir com impessoalidade, de tal sorte que não pode, por exemplo, privilegiar empresas estrangeiras ou nacionais, tendo, a obrigação, de agir com imparcialidade.
Já no que diz respeito à finalidade, por mais que seja instado a seguir uma norma estranha ao ordenamento interno, deve, em primeiro lugar, buscar o interesse público nacional.
1.2.3 Princípio
da
Moralidade
Como todo ser humano, o agente público é dotado de livre arbítrio, embora a sua discricionariedade seja limitada pela norma, em razão do Princípio da Legalidade estrita que deve nortear a sua atividade.
Também como todo ser humano, o agente público é dotado de tirocínio, assim, é perfeitamente capaz de distinguir o bem, do mal, o certo, do errado, o honesto do desonesto20.
20
Assim, pode-se afirmar que a moralidade administrativa está assentada em um tripé capitaneado pela honestidade e seguido pela probidade e pela ética.
Marçal Justen Filho acrescenta que os Princípios da Moralidade e da Probidade “aplicam-se tanto à conduta da Administração Pública como à dos próprios licitantes” 21.
Assim, se um certame licitatório deve ser irretocável no que diz respeito ao aspecto da conduta dos agentes e dos licitantes participantes, é de se inferir que as licitações financiadas por Organismos Internacionais devem ser conduzidas em obediência a tal Princípio.
1.2.4 Princípio
da
Igualdade
O Princípio da Isonomia assegura igualdade a todos perante a lei. Assim, tal Princípio de natureza constitucional, reconhece a todos os cidadãos, a chamada igualdade formal, já que a igualdade material é uma utopia jamais alcançada pelo homem.
Perante a Administração Pública, todos os administrados devem ser tratados em situação de equiparação, vedados quaisquer privilégios ou equiparações, desde que se encontrem em situações jurídicas semelhantes.
Não por menos, Antonio Roque Citadini afirma que:
A igualdade não é uma regra de equiparação matemática, mas sim um
princípio relativo a cada caso em concreto. Isso equivale a dizer que o
tratamento isonômico só é aplicável entre aqueles que se encontram na
21 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de
mesma situação ou condição jurídica, devendo os díspares ser tratados de
acordo com suas peculiares condições22.
Embora atender ao Princípio da Igualdade seja condição essencial para garantir a competição em todos os procedimentos licitatórios, a Administração Pública pode estabelecer discriminações nas hipóteses em que licitantes encontrem-se em situações jurídicas diferenciadas.
Assim, se uma empresa licitante não se encontra em condições de regularidade fiscal e outra se encontra em situação diametralmente oposta, esses dois participantes não se encontram em condição juridicamente igual, de tal sorte que o tratamento deve ser diferenciado para que o Princípio da Igualdade seja plenamente aplicado.
Dessa forma, os procedimentos licitatórios conduzidos com recursos financiados por Organismos estrangeiros de Cooperação devem alicerçar-se no Princípio da Igualdade, vedando-se qualquer discriminação ou tratamento diferenciado a qualquer que seja a empresa participante, a menos que se encontrem em situações jurídicas diferenciadas que venham a prejudicar a competitividade almejada.
1.2.5
Princípio da Probidade Administrativa
O Princípio da Probidade é aquele que impõe à Administração Pública dar precedência única e exclusiva ao interesse coletivo, assim como ordena que a única
22 CITADINI, Antonio Roque.
vantagem a ser buscada é a da proposta que melhor atenda a esse mesmo interesse23.
Assim, a probidade administrativa está vinculada a requisitos de moralidade que devem conduzir um certame licitatório, mormente quanto à relação Administração / licitantes, sendo certo que esse liame não pode ser tomado por vínculos incestuosos e indesejáveis para a busca do interesse coletivo.24
No caso específico de compras ou contratações realizadas com recursos externos o Poder Público deve, de igual forma, conduzir sua conduta para a busca da melhor proposta para a Administração Nacional, afastadas quaisquer condutas que tenham por alvo interesses diferentes.
1.2.6
Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
O princípio obriga tanto a Administração quanto aos licitantes a seguirem os ditames previstos no instrumento convocatório, sendo certo que, a partir de sua publicação, o edital passa a valer como lei entre as partes.
Assim, o edital representa a lei interna de uma licitação, sendo certo que, nada pode aceito permitido ou exigido, além ou aquém de suas cláusulas. 25
Assim é que é pacífica a jurisprudência da Corte de Contas da União, no sentido de que tanto a Administração, quanto os licitantes estão indissociadamente
23 PEREREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Op. Cit, p. 55 24
CITADINI, Antonio Roque. Op. cit. p. 41.
jungidos ao instrumento convocatório, como se pode inferir da leitura de parte do Acórdão 1705/2003:
[...]observe rigorosamente o princípio da vinculação ao edital previsto nos art.
3º e 41 da Lei n. 8.666/93, abstendo-se de efetuar prorrogações de contratos
não previstas[...]26
A dúvida que surge em relação às licitações financiadas por Organismos de Cooperação reside no fato de que o edital pode ater-se a normas impostas por esses organismos fato que acarretaria um descompasso entre normas nacionais e estrangeiras, podendo, inclusive, ensejar demandas judiciais por retratar o instrumento convocatório, uma realidade jurídica diversa da nossa.
1.2.7
Princípio do Julgamento Objetivo
O Princípio do Julgamento Objetivo é o desfecho do Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório. 27
É ínsito a toda licitação que seu julgamento se alicerce em critérios concretos insculpidos em seu instrumento convocatório, de tal sorte que, dentro do possível, a subjetividade deve ser evitada como meio de escolha. Tal Princípio tem por escopo minimizar a prerrogativa discricionária da Administração na escolha da melhor proposta que venha a atender o interesse público, de tal sorte que à comissão de
26
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações & contratos: orientações básicas. Brasília: Editora do TCU, 2006, p.19.
licitação reste a alternativa de limitar-se ao critério pré-estabelecido no instrumento editalício. 28
Pode acontecer que uma Guideline de um determinado Organismo Internacional de Cooperação venha a estabelecer critérios de julgamento diferentes daqueles previstos no Estatuto Nacional das Licitações Públicas, hipótese em que o julgador deve sublimar o desejo de empregar a norma positiva nacional e ater-se aos princípios informadores do procedimento licitatório pátrio, em especial, ao Princípio do Julgamento Objetivo.
Em relação a esse Princípio, a Lei 8.666/93 é expressa ao rezar no § 5º, do art. 42 que é possível a aplicação das normas e procedimentos dos Órgãos financiadores quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, admitindo a inserção de outros fatores de avaliação, além do preço, quando exigidos por aquelas entidades para obtenção do financiamento, desde que não conflitem com o Princípio do Julgamento Objetivo.
Destarte, em se tratando desse Princípio, controvérsia maior não há, já que a norma nacional claramente determina a compatibilidade e o respeito das normas-guia a ele, fato que não ocorre em relação aos demais princípios.
1.2.8
Princípio da Fiscalização da Licitação
28 MEIRELLES, Hely Lopes.
Esse Princípio é extraído dos art. 4º, § 8º, do art. 7º, art. 63 e § 1º, do art. 113, todos da Lei 8.666/93, in verbis:
Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou
entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel
observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo
qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não
interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
Art. 7º ...
§ 8º Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os
quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada.
Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do
contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a
obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos
devidos.
Art. 113. ...
§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá
representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de
controle interno contra irregularidades na aplicação desta lei, para os fins do
disposto neste artigo.
Todos os instrumentos elencados nos artigos supracitados, repise-se, podem ser utilizados tanto pelos participantes, como por qualquer cidadão, circunstância que viabiliza uma fiscalização mais ampla, já que, muitas vezes, o participante, ainda que prejudicado em um certame licitatório, prefere não se indispor com o órgão licitante. Sua omissão, por vezes pode acobertar irregularidades. 29
Estabelecendo-se um paralelo com licitações viabilizadas a partir de recursos internacionais, pode-se concluir parcialmente que, o Princípio da Fiscalização deve ser plenamente aplicado quando da realização de certames com tais características, já que, embora sejam os recursos oriundos de Organismos de Cooperação, o interesse público que se busca é o nacional, portanto nada mais natural que tais certames possam ser fiscalizados por participantes ou por cidadãos, ainda que as normas estrangeiras não o prevejam.
Acrescente-se que, mesmo que os recursos tenham sido objeto de doação por entidades de cooperação, ainda assim, o interesse público nacional deve ser preservado, pelos cidadãos, ou mesmo, pelos participantes de tais contendas.
1.2.9 Princípio
da
Competitividade
Nada em um certame licitatório deve comprometer a disputa entre os interessados em contratar com a Administração Pública. Dessa forma, se em uma licitação não houver competição, frustrado estará o processo.
Ao elaborar o instrumento convocatório de uma licitação, o agente público deve envidar todos os esforços para que a peça inicial do certame promova a competitividade, assim sendo, o edital de uma licitação não pode conter cláusulas ou condições que limitem, condicionem ou o que é pior, dirijam o objeto do certame para determinado participante, frustrando ou limitando a competição.
No dizer de José dos Santos Carvalho Filho, o Principio da Competitividade é correlato com o Princípio da Igualdade, assim, sem a competição estaria sendo vilipendiado o Princípio da Isonomia, já que, alguns licitantes participantes se beneficiariam à custa do prejuízo de outros. 30
O Princípio é encontrado no inciso I, do § 1º, do art. 3º, do Estatuto das Licitações, in verbis:
Art. 3º...
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
Em sede de licitações financiadas com recursos internacionais, por mais que o agente público seja instado a aplicar guidelines de tais organismos, ele deve ter sempre em mente que a competitividade deve ser estimulada, negociando com esses entes de cooperação cláusulas que possam vir a comprometer a competitividade da licitação.
1.2.10 Princípio
da
Padronização
Estabelece o art. 15, inciso I da Lei 8.666/93 que as compras governamentais devem obedecer, sempre que possível, o Princípio da Padronização.31
Tendo como pano de fundo questões de economicidade, o princípio tem por espeque estandardizar, uniformizar as compras governamentais, de tal sorte que impõe à Administração Pública que, antes da concretização de qualquer compra, o ato deve ser avaliado à luz desse princípio, com o intuito de evitar aquisições de bens diferentes nos seus componentes, na qualidade, na durabilidade e na produtividade, com reflexos diretos no estoque, na manutenção e na assistência técnica. 32
Assim, caso o Órgão licitante disponha, por exemplo, um rosário de peças de reposição para um produto de determinada marca, é impositivo para a Administração Pública comprar produto daquela marca, sendo certo que, tal fato, nem de longe macula o certame.
O mesmo procedimento deve ser aplicado em sede de licitação realizada com recursos alienígenas, pois se aplicar tal princípio, o administrador público estará zelando pelos interesses pátrios,e, portanto, não poderá ser reprimido por tal ação.
31De fato estabelece o Art. 15, I, da Lei no 8.666/93, que: As compras, sempre que possível,
deverão: I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas.
1.2.11
Princípio da Proporcionalidade
Por esse princípio, a Administração Pública deve buscar o equilíbrio entre a proposta mais vantajosa e a igualdade entre os licitantes participantes.
Dessa forma, um certame licitatório não deve buscar a melhor proposta sob qualquer circunstância, deve fazê-lo entre licitantes em igualdade de situação jurídica, assim, não pode o administrador público, por exemplo, permitir a participação de um licitante que não esteja em situação de regularidade perante o fisco, sob o argumento de que ele tem a melhor proposta. Isso nos faz inferir que a melhor proposta deve ser almejada em condições de igualdade entre os participantes.
Portanto, uma licitação deve buscar os interesses da Administração, desde que proteja todos os participantes no sentido de que irão competir em condições de igualdade. A supremacia do interesse público, no caso, está limitada pela isonomia.
De se consignar, por oportuno, que entre Princípios Constitucionais não há hierarquia, nem prevalência, há valoração. Ao contrário das normas positivas, às quais são aplicadas regras claras de hermenêutica, estatuídas na Lei de Introdução ao Código Civil, quando há confronto entre princípios, o aplicador, o intérprete deve escudar-se na valoração entre eles, no caso concreto.
Nesse confronto entre princípios, a Administração deve sopesar entre aqueles citados, até onde um pode limitar a incidência do outro.
Em se tratando, especificamente de licitações fruto de financiamento estrangeiro, cabe perfeitamente a busca da melhor proposta para a Administração Brasileira, desde que seja respeitada a igualdade entre os participantes.
1.2.12
Princípio da Eficácia Administrativa
De acordo com o escólio de Marçal Justen Filho, não basta honestidade e boas intenções para a validação de atos administrativos. 33
A eficácia administrativa está, portanto, atrelada à idéia de racionalidade de procedimentos e fins. É inadmissível que a sociedade brasileira continue a aceitar a atividade administrativa do Estado, como um encargo meramente burocrático, sem que as idéias de racionalidade, economicidade e presteza sejam levadas a sério.
O gerenciamento da máquina pública, embora limitado pela lei, deve primar pela busca de eficácia, no sentido de que, os recursos públicos devem ser empregados da forma mais eficiente possível.
No terreno das licitações, o principal reflexo recai sobre os atos convocatórios que devem conter exigências a serem interpretadas como instrumentais, de tal sorte que, por exemplo, as exigências de habilitação em um edital de licitação não devem primar por uma rigidez excessiva.
Assim, se um licitante participante apresentar um erro irrelevante na documentação de habilitação, mas apresentar, no conjunto, condições concretas de
idoneidade, ele não deve ser excluído do certame, pois um mero erro formal só deve ser motivo para nulidade de um ato quando acarrete efetivo prejuízo para o erário. 34. Nas licitações patrocinadas por recursos externos, da mesma forma, a eficácia da Administração deve ser buscada como alvo constante. Limitar-se o agente público a praticar atos com mera finalidade de atender a formalismos é o mesmo que privilegiar o continente em detrimento do conteúdo.
De nada adianta uma licitação estar perfeita sob o prisma formal, quando os seus resultados forem pífios. A ação da Administração deve ter por mira, sim, a eficácia, isto é a busca de resultados que se amoldem ao dueto custo-benefício, à busca dos melhores resultados econômicos, tanto do ponto de vista qualitativo, como quantitativo.
1.2.13 Princípio
do
Sigilo
na Apresentação das Propostas
Em se tratando de licitações públicas, parece incoerente falar em sigilo na apresentação de propostas.
Uma análise superficial faria o menos avisado ser levado ao equívoco de que esse princípio seria inaplicável às licitações públicas.
De fato sigilo em licitação pública parece algo despropositado, entretanto em se tratando de apresentação de propostas, o princípio serve de salvaguarda tanto para os licitantes participantes, como para os agentes públicos.
34 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de
Entenda-se que, por esse princípio, as propostas apresentadas pelos licitantes participantes devem ser mantidas sob sigilo, somente por um período de tempo determinado, isto é, até que ocorra a sessão pública de abertura das propostas . Assim, a partir desse momento não há mais que se falar em sigilo de propostas, já que estas se tornam disponíveis ao acesso de qualquer participante, assim como, ao acesso de qualquer cidadão.
Como então se explicar a necessidade de sigilo, se após a abertura, as propostas tornam-se acessíveis a qualquer licitante ou cidadão? Em verdade, a manutenção do sigilo até esse momento, tem por escopo evitar desvio de conduta de servidores que poderiam, dolosamente, revelar o conteúdo das propostas a concorrentes, visando o interesse particular em detrimento do interesse público e, caracterizando ato de improbidade.
Destarte, o princípio tem por escopo evitar que um licitante tenha conhecimento prévio da proposta apresentada por outro, fato que, naturalmente, inviabiliza a competição e torna o processo licitatório sob suspeita, devendo ser declarado nulo pela própria Administração ou pelo Judiciário. 35
Em sede de licitação financiada com recursos de Organismos de Cooperação Internacional, é de bom alvitre que seja assegurado o sigilo das propostas, da mesma forma que é assegurado nas licitações regidas pela Lei 8.666/93. Sabe-se, entretanto que, em alguns países como os Estados Unidos da América, não há cultura por parte dos licitantes, em apresentar propostas lacradas, o que não impede, por suposto, que a Administração Pública Brasileira não possa efetivar essa exigência editalícia.
35
CAPÍTULO 2
PRINCIPAIS ORGANISMOS DE FOMENTO
INTERNACIONAL
2.1 Abordagem Histórica do Sistema de Breton Woods
A institucionalização de um sistema financeiro internacional tem por fim a estabilidade, a movimentação financeira, a liquidez e a manutenção do equilíbrio de todo um sistema fragilmente assentado em dívidas e dependências múltiplas.
A moeda sempre foi um símbolo de representação da soberania nacional. De outra face, sempre foi elemento a dificultar as transações internacionais, posto que, a concorrência entre as moedas nacionais inibiam a regularidade das práticas econômicas internacionais. 36
A Torre de Babel de moedas que circundam a sociedade internacional instou o Fundo Monetário Internacional a buscar um padrão internacionalmente aceito. Esse padrão de início foi o ouro, dando início a uma tentativa de criação de um sistema financeiro internacional. A iniciativa desenvolveu-se do início do século XIX até a 1ª Guerra Mundial. 37
Com a 1ª Guerra Mundial, os Estados Europeus atrelaram-se a pesadas dívidas. Esclareça-se que não só os Estados perdedores do conflito, mas, também, aqueles que saíram dele vencedores. A bem da verdade, na Europa todos foram perdedores, sob o aspecto econômico.
36 SILVA, Roberto Luiz e MANZUOLI, Valério de Oliveira, Coord..
O Brasil e os acordos econômicos internacionais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 25.
De igual forma, o desmonte dos parques industriais, o crescimento da espiral inflacionária e o descontrole monetário e financeiro fizeram surgir a necessidade de cooperação internacional no sentido de reerguer a Europa. Tal iniciativa foi capitaneada pelos Estados Unidos que, àquela época passaram a assumir a liderança política, militar e econômica do Ocidente.
O flagelo criado com o primeiro conflito mundial obrigou a sociedade internacional a modificar o padrão ouro, quer pela sua escassez, quer pela profunda crise em que se encontrava mergulhada a Europa.
Destarte, buscou-se um lastreamento indireto com o ouro. Instituiu-se, pois, o padrão de troca de ouro, utilizando-se como moedas ponte a libra esterlina e o dólar americano. 38
Essa tentativa de vinculação indireta ao padrão ouro por meio de moedas fortes teve pequena duração, sendo certo que naufragou com a severa depressão dos anos 30. 39
O advento da 2ª Guerra Mundial precipitou as ações da sociedade internacional no sentido de remodelar o sistema financeiro internacional, sendo certo que naquela oportunidade delineou-se um novo centro de comando econômico político e militar: os Estados Unidos da América.
O comércio mundial necessitava ser modificado no sentido de permitir maior estabilidade financeira de desenvolvimento econômico. O novo modelo foi implementado pela conferência de Breton Woods, em 1944, nos Estados Unidos.
38 SILVA, Roberto Luiz e MANZUOLI, Valério de Oliveira, Coord..
O Brasil e os Acordos Econômicos Internacionais. S. Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 26.
O chamado Sistema de Breton Woods criou duas organizações internacionais encarregadas de administrar as relações financeiras e monetárias internacionais. São as chamadas sister of woods: o Fundo Monetário Internacional e o Banco Mundial, ambas convertidas em agências especializadas das Nações Unidas, embora com estatuto diferente das demais entidades intergovernamentais.
Esse modelo criou um esquema de paridades cambiais fixas, mas ajustáveis, baseado no padrão ouro-dólar e vigorou entre 1946 e 1973. Sob o prisma político, o sistema de Breton Woods caracterizou-se pelo papel desempenhado pelas duas sisters de Washington, no sentido de que para cuidar das finanças mundiais passaram cada dia mais a se envolver na administração da vida econômica dos países membros.
O sistema de Breton Woods entrou em colapso, entretanto, em agosto de 1971, quando, sem aviso prévio, os Estados Unidos da América suspenderam unilateralmente a conversibilidade do dólar em ouro. A partir de então, a economia mundial vive um não-sistema monetário internacional, posto que, embora a maioria dos países utilize um regime de flutuação cambial, alguns países, em especial os países em desenvolvimento continuam a atrelar suas moedas a algumas divisas fortes como o dólar 40. A anarquia cambial desencadeada com o desmantelamento do Sistema de Breton Woods pode levar à concentração dos regimes monetários nacionais a três moedas: o dólar, o euro e o iene, sendo certo que esse último pode vir a ser substituído pelo renmimbi chinês. O esfacelamento do Sistema de Breton Woods pode ainda tornar o dólar moeda de curso forçado em muitos países, em
40
especial na América Latina como já ocorre no México, Panamá, El Salvador e como já ocorreu na Argentina.
Não há perspectivas de renascimento do sistema de paridades fixas criado em Breton Woods, já que o regime baseado em taxas reajustáveis traz a promessa de estabilização cambial e conseqüente preservação do poder de compra das moedas nacionais.
Na Conferência de Breton Woods foram, portanto, criados o Fundo Monetário Internacional (FMI), o Banco Interamericano de Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD) e, posteriormente, com escopo semelhante ao do BIRD, os países componentes da Organização dos Estados Americanos (OEA) criaram em 1989, o Banco Interamericano para o Desenvolvimento (BID), com atuação voltada para a América Latina.
Essas organizações são pessoas jurídicas de direito internacional público equiparáveis aos países, não havendo, pois, quando da realização de avenças, supremacia por parte da nação contratante, como sói ocorrer nos demais contratos administrativos.
O Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD) presta-se como meio de transferência de recursos dos paípresta-ses depresta-senvolvidos em via de industrialização, apoiando projetos que sejam viáveis do ponto de vista técnico, econômico e financeiro. A origem dos recursos financeiros BIRD são as ações subscritas pelos países membros. Patrocina, pois Projetos de Cooperação e, para a disponibilização de seus recursos exige, quando do emprego dos mesmos, a busca da proposta mais vantajosa por meio de licitação pública.
O BIRD foi criado, como visto em 1945 e conta hoje com 180 países membros. Juntamente com a Associação Internacional de Desenvolvimento (IDA), instituída em 1960 e destinada a prover assistência concessional aos países de menor desenvolvimento relativo. O BIRD constitui o Banco Mundial, organização que tem como principal objetivo a promoção do progresso econômico e social dos países membros, mediante o financiamento de projetos com vistas à melhoria da produtividade e das condições de vida desses países. O BIRD utiliza recursos obtidos principalmente no mercado internacional de capitais, mas também possui recursos próprios. Somente aqueles países membros do Fundo Monetário Internacional podem fazer parte do BIRD.41
Para o desenvolvimento de suas atividades o BIRD conta com um presidente e um corpo de 24 diretores-executivos, apontados ou eleitos pelos países ou por grupos de países membros. A Assembléia de Governadores, formada geralmente por ministros da economia ou de finanças, reúne-se anualmente, ocasião em que são revistas as atividades do ano fiscal precedente e traçadas as linhas gerais de atuação do Banco para o período seguinte. A redução da pobreza e a promoção do
41
desenvolvimento sustentável são os focos da atuação do BIRD, que tem se dedicado crescentemente à promoção da gestão governamental eficaz e do fortalecimento da sociedade civil, do investimento em setores de infra-estrutura e serviços e do incentivo ao desenvolvimento do setor privado.
Exemplos de projetos financiados pelo BIRD no Brasil são o financiamento parcial do Gasoduto Brasil-Bolívia e do Programa de Reforma do Setor de Saúde - Reforsus, o programa de reestruturação e privatização da malha ferroviária federal e programas de redução da pobreza e melhorias ambientais.42
O Banco Interamericano para o Desenvolvimento (BID) é um organismo multilateral de financiamento, cujos recursos são destinados ao fomento do desenvolvimento econômico e social dos países da América Latina, promovendo o investimento de capitais públicos e privados nesses países, mobilizando recursos para projetos econômico-sociais relevantes e promovendo cooperação técnica para sua preparação, financiamento e execução de planos de desenvolvimento.
Para receber apoio do BID, os projetos devem ser voltados, também , para a área de infra-estrutura, ampliação de empresas que forneçam esses serviços ou, ainda, desenvolver os mercados de capital da América Latina e Caribe. Como exemplos desse tipo de projetos, temos, no Brasil, a modernização fazendária e o projeto de reforma da previdência social. A exemplo do BIRD, o BID estabelece como condição sine qua non para liberação de seus recursos, que o país beneficiário, na execução de cada projeto, promova licitações públicas de acordo com suas regras próprias.
42
Já o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) foi criado vinte anos após a criação, da Organização das Nações Unidas, diante da inevitável necessidade de promoverem-se adaptações institucionais naquele Organismo, com o fito de enfrentar os desafios do subdesenvolvimento da maioria dos estados membros. Assim, através da resolução 2029 da XX °Assembléia Geral da ONU, foi criado em 22 de novembro de 1965 o PNUD, cujo objetivo Inicial era o de coordenar o Programa das Nações unidas de Assistência Técnica, criado em 1949 e o Fundo Especial das Nações Unidas, criado em 1958. Em 1971 essas duas organizações se unificaram completamente sob o nome de PNUD.
O PNUD foi criado com a missão de unificar as operações de ajuda ao desenvolvimento, já existentes, promovendo melhores condições de vida e de emprego, bem como o progresso econômico e social; criar e executar soluções para problemas internacionais no campo social, econômico e da saúde; promover a cooperação internacional para a cultura e a educação e promover o respeito universal aos direitos humanos e suas liberdades fundamentais sem distinção de raça, sexo, língua e religião.
PNUD aplica a chamada doutrina da institucionalização programática e da terceirização. 43
Na mesma esteira, a Organização Mundial do Comércio (OMC) tem sua origem no Acordo Geral Sobre Tarifas e Comércio (GATT, pela sigla em inglês) assinado em 1947, no pós-guerra, com o objetivo de diminuir as barreiras ao comércio e tornar o mundo um único mercado. O GATT foi uma reação ao protecionismo e à fragmentação do comércio internacional ocorrido no período entre as duas grandes guerras mundiais. Havia consenso sobre a necessidade de liberalização do comércio. Mas se num primeiro momento os maiores interessados eram as grandes potências, hoje quem luta contra o protecionismo são os países em desenvolvimento.
A OMC foi idealizada em 1944, simultaneamente à criação do Fundo Monetário Internacional (FMI) e do Banco Mundial (BIRD) – as chamadas instituições de Bretton Woods, concebidas pelos Estados Unidos e pela Inglaterra. Com FMI e BIRD, a então denominada Organização Internacional do Comércio (OIC) formaria o tripé do sistema econômico multilateral. Além de estabelecer disciplinas para o comércio de bens, o projeto de criação da OIC continha normas sobre emprego, práticas comerciais restritivas, investimentos estrangeiros e serviços. Diante da oposição do Congresso americano a tais regras, 23 países, incluindo o Brasil, assinaram o GATT – um tratado teoricamente provisório que estabelecia um conjunto de concessões e normas para a liberalização do comércio internacional.
Havia o diagnóstico de que uma das causas da II Guerra Mundial havia sido o protecionismo vigente entre 1933 e 1939 devido à grande depressão. A crise econômica a partir de 1929 resultou em uma queda de 40% na produção mundial e grande desemprego nos países industrializados, que adotaram políticas protecionistas na tentativa de salvar seus mercados internos.
A institucionalização do GATT como um foro de negociações comerciais resultou em uma primeira rodada de negociações ainda em 1947 e são as grandes potências que definem as regras do comércio internacional para produtos manufaturados. Neste momento é criada a cláusula central do Acordo – a chamada cláusula de nação mais favorecida, que determina qualquer concessão feita por uma nação a um parceiro comercial deve ser estendida a todos os países signatários do GATT. Esta cláusula impedia as chamadas preferências na abertura comercial.
2.2
O Brasil e o Sistema de Breton Woods
Durante a vigência do Sistema de Breton Woods, o Brasil vivia o fim da monarquia e o início da era republicana. Já era independente de Portugal, com uma dívida externa para com a Inglaterra.
