CAPÍTULO 5 POLÍTICAS BÁSICAS DE AQUISIÇÃO DO BANCO
5.12 Outros Métodos de Aquisição
A regra para o BID é que as aquisições do setor público devam ser precedidas de licitação pública internacional. Entretanto, em casos especiais, o Banco autoriza outros procedimentos com base em justificações contidas nos documentos de empréstimo.
Assim, o mutuário só pode delimitar o certame a licitantes locais quando o financiamento for feito exclusivamente com moeda local proveniente do empréstimo do Banco, for feito exclusivamente com fundos do mutuário ou com uma combinação
de fundos do mutuário e recursos em moeda local proporcionados pelo empréstimo do Banco168.
Ocorrem tais hipóteses quando a probabilidade de participação estrangeira em determinada licitação é pequena. Nesses casos, as normas do Banco admitem a aplicação da legislação local, desde que não entre em conflito com suas normas. Assim, o mutuário deverá utilizar procedimentos que permitam a participação de vários licitantes e deverá conduzir o processo informando a sua conduta pelos princípios da economia, eficiência e razoabilidade dos preços. No caso do Brasil, esses princípios estão em consonâncias com aqueles ungidos pela Lei 8.666/93, como de inadmissível descumprimento.
O BID estabelece que o prazo de publicidade quando a licitação se limitar ao âmbito nacional deva ser de 30 dias. Esse prazo coincide com aquele previsto pela Lei 8.666/93 para publicidade de uma concorrência.
A norma do Banco também prevê a realização de uma modalidade de licitação denominada de Licitação Privada.
A licitação privada é feita mediante a formulação de convites expressos a determinadas firmas, e não por edital público. Essas firmas devem ser tanto qualificadas como selecionadas de forma não discriminatória, incluindo-se entre elas, sempre que possível, empresas estrangeiras qualificadas.
O mutuário deve convidar número suficiente de firmas a fim de assegurar preços competitivos. Em geral, aplicam-se à licitação privada os mesmos princípios
168
Normas para Licitações Internacionais do Banco Interamericano para o Desenvolvimento item 4.1, a).
e normas da licitação pública, salvo, naquilo que diz respeito à publicidade do certame, eis que esta se resume à carta-convite às firmas selecionadas.
A licitação privada, que deve ser previamente autorizada pelo Banco, pode revelar-se apropriada nos casos de contratações de pequeno valor, de licitação pública internacional deserta ou fracassada, compra de produtos altamente complexos ou especializados, número limitado de fornecedores de um produto ou serviço específico, urgente necessidade de bens essenciais, ou padronização de equipamento169
.
Esse tipo de licitação denominada licitação privada, em muito se assemelha à modalidade de licitação denominada na lei 8.666/93 de convite, exceto no que tange ao número de propostas válidas que o ordenamento nacional obriga a ser de no mínimo três. Assim, prevê o art. 22, § 3º, in verbis:
Art. 22 [...]
§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.170
.
As normas do BID prevêem, ainda, um tipo de licitação denominada Tomada de Preços no âmbito Internacional e Local. Neste tipo de licitação limitada, tomam-se cotações de preços geralmente de três ou mais fornecedores nacionais ou estrangeiros, a fim de obter o preço mais competitivo. Dispensa-se o uso de
169 Normas para Licitações Internacionais do Banco Interamericano para o Desenvolvimento item 4.1,
b).
documentos de licitação formais. O método de tomada de preços é apropriado para a aquisição de bens estocados por fornecedores e de pronta disponibilidade pública e de bens com especificações padronizadas ou de baixo valor, ou para a contratação de obras pequenas e simples171
.
Essa modalidade de licitação também guarda certa semelhança com o Convite brasileiro, mormente naquilo que diz respeito ao número de fornecedores consultados, à dispensa de documentos formais de licitação, no caso o edital, e também por se destinar, em algumas hipóteses à aquisição de bens de pequeno valor.
As normas do BID, assim como as nacionais, admitem a hipótese de contratação direta sem licitação pelo mutuário. Consiste em se contratar uma firma sem a observância de procedimento competitivo. A contratação direta pode ser aplicável em certas circunstâncias, como a ampliação de contratos de obras ou de aquisição de bens, a padronização de equipamento e de peças de reposição e em situações de emergência172.
O BID admite que os próprios órgãos governamentais dos mutuários se encarreguem de uma construção específica, utilizando seu próprio pessoal e equipamento, quando esse método apresentar claras vantagens de economicidade. Trata-se de administração direta da obra pelo Estado mutuário.
Aplica-se esse tipo de procedimento nos casos em que o volume de trabalho não possa ser previamente determinado, as obras sejam pequenas e esparsas ou
171 Normas para Licitações Internacionais do Banco Interamericano para o Desenvolvimento item 4.1,
c).
172
estejam situadas em áreas remotas, em que os custos de mobilização se mostrem razoavelmente elevados para os empreiteiros, as obras devam ser executadas sem perturbar as operações que estejam em andamento, os riscos de uma interrupção inevitável dos trabalhos sejam melhores absorvidos pelo mutuário do que por empreiteiros, não exista empreiteiro interessado em executar as obras. Nestes casos, o Banco deve aprovar o orçamento correspondente173
.
As Políticas Básicas de Aquisições do BID não exigem licitação pública internacional para a compra de instrumentos, equipamento, material, publicações e livros especializados para projetos ou pesquisas educacionais, científicas e tecnológicas ou pesquisa aplicada. Tampouco se requer esse tipo de licitação no caso de aquisição de bens e contratação de obras relacionadas com a restauração e conservação de atrações turísticas naturais ou culturais. O Banco poderá aprovar outros procedimentos, compatíveis com os propósitos do empréstimo174
.
Pode-se inferir da análise das Políticas Básicas de Aquisição do BID que há muito mais pontos de convergência do que de divergência, cabendo ao agente público nacional, em relação às últimas, procurar, através da negociação, chegar a um denominador comum, sem se olvidar do interesse público e dos Princípios Constitucionais Nacionais.
173 Normas para Licitações Internacionais do Banco Interamericano para o Desenvolvimento item 4.4. 174
CAPÍTULO 6
PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS SOBRE AS GUIDELINES
O § 5º, do art. 42, da Lei 8.666/93 foi acrescido pela Lei 8.8883/94, sendo certo que seu texto rendeu-se à dura realidade dos financiamentos oriundos de agências internacionais de fomento, que dispõem de regras próprias de licitação e as impõem aos tomadores.
À guisa de exemplo podem ser citados os financiamentos implementados pelo Banco Mundial e pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento. Tais organismos de cooperação internacional somente admitem financiar projetos se as aquisições decorrentes do empréstimo forem realizadas com base em suas próprias regras de licitação.
Uma leitura do citado dispositivo legal nos leva à conclusão de que o primeiro requisito a ser observado é aquele que diz respeito à obrigação expressa de serem observadas as normas de licitação das agências internacionais de fomento, obrigação esta ditada pelo próprio organismo financiador no contrato de empréstimo celebrado pela União, devidamente autorizada pelo Senado Federal.
No caso específico do Banco Mundial, por exemplo, as DIRETRIZES DO BANCO MUNDIAL PARA AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS no Anexo 5 do Contrato de Empréstimo estabelecem que: "os bens e obras deverão ser licitados através de contratos celebrados de acordo com normas compatíveis com aquelas estabelecidas nas 'Diretrizes para Licitação sob Empréstimos do BIRD”.
Por sua vez, reza o art. 42, § 5º, da Lei nº 8.666/93, verbis:
Para realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação, oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados
internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e os procedimentos daquelas entidades (...).
A possibilidade de adoção de procedimentos prescritos por organizações financeiras internacionais, através de cláusulas e condições usuais dos respectivos contratos de empréstimos, não obsta a que o mutuário ou executor, utilizando-se do poder de negociação - igualmente comum ou usual nos contratos da espécie - procure junto a essas agências internacionais de crédito fazer prevalecer os procedimentos estatutários internos, considerados relevantes na formalização das despesas públicas, sem prejuízo da tentativa de conciliação entre as práticas eventualmente conflitantes, naquilo que não for incontornável. Caso contrário, incumbe ao Administrador-Responsável nacional adotar sempre a decisão que melhor atenda aos interesses da União, expressos na legislação pertinente.
A corroborar tal entendimento observe-se a decisão nº 545-96, do Tribunal de Contas da União que determinou a órgãos públicos, além de outras, a seguinte recomendação:
alertar a CODEVASF e o DNOCS de que: a possibilidade de adoção de procedimentos prescritos por organizações financeiras internacionais, através de cláusulas e condições usuais dos respectivos empréstimos, não as exime de procurar - junto a essas agências internacionais - conciliar tais procedimentos com os procedimentos estatutários internos, bem como não as autoriza a buscar alternativas de ação que não estejam expressamente estabelecidas nos termos contratuais ou nos regulamentos pertinentes.
Com a alteração introduzida pela redação do § 5º, do art 42 da Lei 8.666/93, autorizou-se, entre outras coisas, a adoção de outros critérios de julgamento, além do menor preço, quando a licitação envolver recursos oriundos de agências internacionais de fomento. Suprimiu-se a exigência de observância dos princípios
basilares da Lei nº 8.666/93. Isso não significa, obviamente, autorização para superarem-se os princípios Constitucionais norteadores da atividade da Administração Pública. O art. 42, § 5º, permite que as regras acerca de procedimento licitatório, prazos, formas de publicação, tipos de licitação, critérios de julgamento etc. possam ser alteradas.
Não é possível suprimir os princípios inerentes à atividade administrativa (inclusive aqueles relacionados a direitos dos licitantes), mas podem ser adotadas outras opções procedimentais que não signifiquem, repise-se, afronta a Princípios Constitucionais inerentes ao nosso Ordenamento175. Entretanto, o princípio da indisponibilidade do interesse público deve permanecer, assim como, a prevalência da soberania nacional.
Assim, de um lado a nossa Corte de Contas decide que não é ilegal o fato de um determinado Órgão Público seguir regras de licitação de um Organismo Internacional de Cooperação, devendo, inclusive, buscar uma solução negociada, com o escopo de conciliar tais procedimentos com os procedimentos estatutários internos. De outra face, a doutrina se firma no sentido de que deve prevalecer a soberania nacional.
A respeito dessa celeuma, o Prof. Toshio Mukai se posiciona da seguinte forma:
Fica, então, a questão: de acordo com o § 5º do art. 42 da Lei n. 8.666/93, nas licitações internacionais há que se observar tão-só as normas dos mencionados organismos financeiros internacionais e o princípio do julgamento objetivo?
Pensamos que não. [...]
175 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 7. ed. São
Quanto aos princípios – embora a lei obrigue agora apenas a observância do princípio do julgamento objetivo –, é óbvio que os demais princípios inscritos no art. 3º da Lei n. 8.666/93 são indiretamente, de observância obrigatória, uma vez que, para que seja atendido o princípio do julgamento objetivo, haverá que se observar as regras do edital (vinculação ao instrumento convocatório), a competitividade e o princípio da igualdade (porque este é de ordem constitucional – art. 37, XXI, da CF).
Portanto, conclui-se que, nas licitações internacionais, não se pode simplesmente dar prevalência total às normas dos organismos internacionais, em função apenas da redação literal do § 5º do art. 42 da Lei nº 8.666/93. Há que se observar todas as demais normas atinentes às licitações internacionais, contempladas pela mesma lei, bem como os demais princípios da licitação, que decorem do princípio do julgamento objetivo ou decorrem do próprio Texto Constitucional, como é o caso do princípio da igualdade dos concorrentes (art. 37, XXI, da CF)." 176.
O Prof. Marçal Justen Filho 177 crê que podem ser seguidas as guidelines, desde que não firam os princípios constitucionais que norteiam a atividade da Administração Pública. O Prof. Toshio Mukai acredita que as normas internacionais não podem ferir, nem os princípios constitucionais que dirigem o Poder Público, como, também, aqueles estampados no art. 3º, da Lei 8.666/93.
Parece restar razão ao ilustre mestre paulista. O art. 3º, do Estatuto das Licitações arrola como princípios básicos a processar as licitações públicas, aqueles relativos à legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e daqueles que lhes são correlatos.
Os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e publicidade já estão inseridos no caput, do art. 37, da Constituição de 1988. O princípio da igualdade, em matéria de licitações se confunde com o princípio da impessoalidade, já que, indubitavelmente, quando o agente público age de maneira impessoal está agindo com isonomia. O princípio da probidade administrativa está relacionado, diretamente, com a idéia de honestidade, de ética e, conseqüentemente, alinha-se
176 MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 107-108. 177
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 426.
com o principio da moralidade. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é, em realidade, um sub-princípio do princípio da legalidade, posto que, o Administrador Público estará sempre vinculado ao instrumento convocatório que, faz lei entre licitantes e a Administração Pública.
De igual forma, o licitante ao apresentar sua proposta para determinado certame, está vinculado, inafastavelmente, ao edital, corroborando, uma vez mais, que a vinculação ao instrumento convocatório é um desdobramento do princípio da legalidade.
Os professores LUIS ROBERTO BARROSO e MARCOS JURUENA, em dueto uníssono, também trataram com maestria as licitações financiadas por organismos estrangeiros asseverando que os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da publicidade, da competitividade, da economicidade e da impessoalidade, dentre outros, também aplicam-se às licitações internacionais, financiadas ou não por organismos internacionais de fomento, já que envolvem o atendimento de matéria constitucional e não apenas da legislação ordinária que disciplina as licitações178.
Em nosso Ordenamento Jurídico vige o entendimento, já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, no Acórdão referente ao julgamento do RE 80.004 segundo o qual, as normas internacionais ratificadas pelo Congresso Nacional tem a mesma hierarquia que as normas internas, resolvendo os casos de antinomias pelo critério cronológico ou da especialidade.
Portanto, ao aderir à Convenção de Breton Woods, de 22.7.44, o Brasil, introduziu, no seu direito interno, uma norma específica sobre contratações financiadas pelo BIRD, afastando, pois, a aplicação de uma norma geral de licitação.
178
BARROSO, Luis Roberto; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Aquisição de bens financiadas pelo BIRD. Boletim de licitações e contratos. Ano X, n. 8, São Paulo: NDJ, 1997, p. 386.
Tal circunstância foi expressamente reconhecida pela Lei nº 8.666/93 em seu art. 42, § 5º, mas, entenda-se a norma alienígena acrescida dentro de suas verdadeiras dimensões, isto é, hierarquicamente igual à lei ordinária. Isto posto, não pode afastar os princípios da Administração Pública insertos no Diploma Fundamental.
O administrativista ANTÔNIO ROQUE CITADINI também já se deteve ao exame do art. 42, § 5º da Lei nº 8.666/93 fazendo as seguintes ponderações na seara administrativa-constitucional:
A licitação deverá obedecer às normas de contratação do órgão financiador, desde que não conflitem com as disposições constitucionais brasileiras de contratação, e, especialmente, o princípio da contratação mais vantajosa. Tais órgãos comumente dispõem sobre a forma de contratação com algumas divergências da Lei nº 8.666/93, mas é possível administrar-se suas normas, se forem obedecidas as disposições gerais da licitação previstas na Constituição, e desde que não importem violação que comprometa o julgamento objetivo. 179
O professor OLAVO BAPTISTA segue, também, na mesma esteira:
O art. 42, § 5º, refere-se a ‘obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de que o Brasil seja parte’, em que as condições decorrentes de acordos internacionais prevalecerão. É verdade que, dentro de certos
limites – em especial os princípios de maior vantagem para o Estado, da igualdade entre os licitantes e do julgamento objetivo [...]180
Diferente não é a manifestação da professora FOLGOSI, senão vejamos:
179 CITADINI, Antonio Roque. Op. Cit p.293.
180 . BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos internacionais da administração pública: novos rumos?. In:
BANDEIRA DE MELLO (Org.). Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba: direito administrativo e constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 461.
Dentro da chamada teoria do monismo moderado, as Guidelines, ainda que com aplicação determinada nos contratos de empréstimo, ainda que fundadas em tratado firmado pelo Brasil (Bretton Woods), dependem, para sua validade, de sua consonância com os princípios e normas constitucionais.
[...]
Com a nova redação autorizou-se inclusive a adoção de outros critérios de julgamento, além do menor preço, quando a licitação se relacionasse com recursos de organismos estrangeiros. [...] Suprimiu-se a exigência de observância dos princípios basilares da Lei 8.666. Isso não significa, obviamente, autorização para superarem-se os princípios norteadores da atividade da Administração Pública. Quanto a isso, nem a própria Constituição Federal poderia promover uma renúncia incompatível com o princípio da República.181
Em esclarecedor aresto, Decisão nº 1.640/2002, o Tribunal de Contas da União se posicionou no sentido de que, não obstante as licitações realizadas com recursos de financiamentos protagonizados por Organismos de Cooperação Internacional possam seguir normas internas das referidas agências de fomento, a correta exegese do § 5º, do art 42, da Lei 8.666/93 deve ser entendida no sentido de não colisão com os princípios estatuídos no texto Constitucional de 1988. É o que se pode inferir da leitura de trechos da citada decisão:
Voto do Ministro Relator
Em auditoria efetuada pela Secex/SC no programa de trabalho referente à duplicação e restauração da rodovia BR-101/SC, no trecho entre a cidade de Palhoça e a divisa com o Estado do Rio Grande do Sul, foram observados indícios de irregularidades no Edital nº 003/02-00, que prevê a contratação de empresas para a realização das obras, divididas em 14 lotes, pelo custo estimado de R$ 1.031.969.338,00 (preços de julho de 2001), em parte financiados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e pelo Japan Bank for International Cooperation (JBIC).
181 . FOLGOSI, Rosolea. Licitação e as "guidelines" do banco mundial. In: BANDEIRA DE MELLO
(Org.). Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba: direito administrativo e constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 530.
2. Depois de ouvir em audiência o responsável pela condução da licitação, no âmbito do DNIT, o qual, em suma, fundou suas explicações na necessidade de observância das normas e dos procedimentos determinados pelo BID, a Unidade Técnica manteve a sua opinião quanto à existência de irregularidades no edital, por este não conter menções à Lei nº 8.666/93.
[...]
5. Os problemas levantados pela Unidade Técnica se resumem, assim, no abrandamento das regras de preço (ausência de critérios de aceitabilidade de preços unitários e de classificação de materiais do item de terraplenagem por distância de transporte e qualidade) e no rigor das regras de qualificação econômico-financeira (comprovação de alta receita bruta anual dos licitantes) e técnica (demonstração de experiência anterior em 75% dos serviços licitados e em no máximo três contratos por lote), quando a lei
brasileira, ao contrário, procura ser flexível em matéria de qualificação e rígida em matéria de preço, com o fim de tentar garantir competitividade no certame e economicidade na contratação. ( destacou-se).
6. Como as alegações do DNIT para esses fatos invariavelmente apontam exigências ou orientações do BID, coloca-se em questão a aplicabilidade das normas licitatórias nacionais em face de procedimentos definidos por organismos internacionais de financiamento. É pacífico que, com fundamento na soberania, as normas contidas na Constituição Federal não podem ser afastadas. Então convém lembrar o que enuncia o inciso XXI do art. 37 da CF/1988:
“XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação